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2023.03

实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权（上海）

(二)实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权实际使用人不可以向发包人主张行使优先受偿权。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生，无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会以其协议将工程折价。再转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，七，请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人及承包人形式上为仍维持一发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先权必经的催告，协商等程序。根据

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2023.03

如何准确界定实际施工人的含义？（上海）

)如何准确界定实际施工人的含义？实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系和劳务关系。根据最高人民法院民事审判第一庭的最新意见，可以依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的一，第43条，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

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2023.03

建设工程施工合同纠纷裁判重点问题（上海）

(一)如何准确界定实际施工人的含义？ 实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系和劳务关系。根据最高人民法院民事审判第一庭的最新意见，可以依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的一，第43条，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 (二)实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权 实际使用人不可以向发包人

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2023.03

规范诉讼程序与促进公正高效相结合（上海）

针对建设工程施工合同案件事实复杂，专业性强以及审理周期普遍长的特点，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应结合分配举证责任，并善于运用证据规则，对事实真伪不明的案件作出认定，实现办案过程符合程序公正，裁判公正，符合实体公正的目标，对于案件中涉及专业性，技术性问题，需要鉴定的，应加强对鉴定目的，鉴定范围，鉴定期限等的管理，促进公正与高效的有机结合。

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2023.03

公平原则与适度保护弱势群体相结合（上海）

（二）公平原则与适度保护弱势群体相结合 公平原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本行为准则。公平原则不仅从当事人利益的角度出发，也从社会一般观念判断某项交易行为的价值要求和合理性。建筑行业吸收了大量的农民工就业，但由于建设施工行业中存在大量的转包和违法分包，造成拖欠工资、集中讨薪等一系列社会问题。所以，审理建设工程施工合同纠纷在注重公平原则的同时，要适度加强对弱势群体利益的保护，实现政治效果、法律效果与社会效果的统一。 (三)针对建设工程施工合同案件事实复杂，专业性强以及审理周期普遍长的特点

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2023.03

尊重意思自治与适度司法干预相结合 （上海）

尊重意思自治与适度司法干预相结合 建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利、义务关系。同时，建设工程的质量关系着公共安全和人民群众的生命财产安全，应对建设工程施工合同的效力进行主动审查，对违法分包、黑白合同等违法、违规行为予以否定性评价，并结合当事人的诉请对合同无效的后果依法作出处理，维护和引导建筑市场的健康有序发展。 （二）公平原则与适度保护弱势群体相结合 公平原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本行为准则。公

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2023.03

建设工程施工合同纠纷裁判理念（上海）

一、裁判理念 建设工程所具有的显著公共性使得建设工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保护问题，法律、行政法规通过对当事人意思自治进行适度干预的方式来调整合同效力，以达到保障建设工程质量安全的目的。审理建设工程施工合同纠纷既要遵循合同类纠纷审理的一般思路，也要考虑到建设工程的公共属性，优先适用法律尤其是行政法规对合同效力、履行、结算等所作特殊规定。 （一）尊重意思自治与适度司法干预相结合 建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利

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2023.03

建设工程施工合同纠纷案件代理词

代理词 审判长、审判员（审判长、人民陪审员）： 根据有关法律规定，我受 xx 律师事务所的指派（或经 xxx 人民法院指定），担任原告 xxx 诉被告 XXx · xxx （案由）一案原告（或被告或第三人）的诉讼代理人，出席法庭。接受委托后，本代理人仔细研究了本案的卷宗材料，并有针对性地进行了调查取证，尤其是通过法庭刚才组织的法庭调查，本代理人比较清楚地掌握了本案的来龙去脉和有关法律适用。现依据事实与法律，发表以下 x 点代理意见： ......（详细阐明代理的观点和意见） 综上所述，根据《 xx

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2023.03

建设工程施工合同纠纷诉讼策略

精心准备诉讼提纲 为了有备无患，防患于未然，原告及其律师在起诉前一般都要依据事实和法律，对争讼案件的起因、性质、发展、责任归属以及可能出现的诉讼情势变化，事先拟写诉讼提纲。 诉讼提纲是原告及其律师当庭陈述、举证、质证、辩驳等诉讼活动提纲挈领式的归纳和浓缩，既是针对对手诉讼思路的论辩计谋，又是己方诉讼要点的反映。诉讼提纲包括法庭调查阶段的举证提纲、质证与发问提纲，辩论阶段的代理、辩护提纲等。诉讼提纲一般具有下列特点： ．针对性。诉讼提纲应有的放矢，求深不求全，重点针对对手的诉讼请求或可 能出现的诉讼

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2023.03

提交起诉状的问题

证据是诉讼的基石。原告提起诉讼，应当附有符合起诉条件的证据材料。受诉法院接到起诉状，案件的承办法官一般会进行研读，然后询问起诉人是否有证据。根据民事诉讼法规定，起诉人向法院递交的各种证据，被起诉人及其律师可以通过阅卷的形式摘抄、复制，也就是说法院的卷宗对于诉讼双方当事人来说完全公开。 因此，原告及其律师在递交起诉状时不要轻易提交证据，而应根据具体案情决定是否提交、如何提交，一般仅提交符合起诉条件的"起诉证据"即可。如果案件事实清楚，有足够的胜诉把握，原告及其律师可以随起诉状一并提交全部证据，给法官营

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