建设工程劳务分包

第一节包工头式劳务分包

案情简介

2013年10月，某建筑施工企业与黄某签订《建筑装饰工程施工劳务承包合同》,将某建筑施工企业承包的某室内装修工程中的劳务施工（包括劳务和材料）分包给黄某。

2014年7月，李某与黄某口头约定，由李某向该工程提供建筑材料。后李某多次提供建筑材料，货款共计7万余元。2015年6月，工程完工后，某建筑施工企业与黄某签订结算书，并按照合同约定向黄某支付了全部款项。后黄某携带工程款潜逃，李某向黄某索要材料款未果。

2016年3月，李某向法院起诉，请求法院判决黄某支付材料款7万余元，某建筑施工企业承担连带责任，诉讼费用由黄某及某建筑施工企业承担。

审理中，法院认为该案系买卖合同纠纷，争议焦点在于案涉买卖合同的付款义务主体如何确定。法院认为，黄某个人无施工资质，某建筑施工企业与黄某签订分包合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，且某建筑施工企业是涉案工程的实际受益者，应对该工程所发生的债务以及违法分包行为造成的后果承担责任。

法院判决﹣

1．某建筑施工企业于判决生效之日起10日内支付李某材料款7万余元。

2．诉讼费用由某建筑施工企业承担。

案件背景及启示﹣

（一）劳务分包合同主体、形式应当合法

合法的工程劳务分包主体是有资质的建筑劳务公司。承包人将工程分包给无施工

资质的个人，劳务分包合同无效。工程劳务分包形式有两种：一种是建筑施工企业将劳务单独分包；另一种是建筑施工企业将劳务和材料一起分包。第一种劳务分包形式是合法的，第二种劳务分包形式在工程管理实践中较为常见，但合法性目前尚有争议。

（二）建筑施工企业应代付工人工资

劳务分包的工程款支付应当采用由建筑劳务公司委托建筑施工企业代付的方式，即由某建筑施工企业直接将工资支付至劳务工人个人账户。目前，市场上较多建筑劳务公司是"空壳"公司，为了避免建筑劳务公司的法定代表人或包工头将工程款据为己有或携款潜逃，无法及时支付劳务工人工资，影响工程施工进度和建筑施工企业形象，采取委托支付方式能够保障劳务工人工资按时发放。

（三）加强对建筑劳务公司的管控

建筑施工企业应要求建筑劳务公司事先预留劳务工人工资支付保证金，减少建筑

劳务公司不按要求支付劳务工人工资的风险。

法条摘要

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第

一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二节|劳务公司式劳务分包

案情简介一

紫某公司为某建筑施工企业京某二期项目劳务分包单位。工程劳务施工部分完工后，紫某公司退场，其法定代表人江某签字确认了工程量清单，确认其已完成产值为

142万元。

紫某公司收到某建筑施工企业给付的进度款后，未按时足额将工资支付给劳务人员。为保障项目现场顺利开展施工，某建筑施工企业代紫某公司支付了工人的工资共计201万元。

某建筑施工企业向紫某公司累计超付工程款59万元。为维护自身合法权益，某建筑施工企业向法院起诉紫某公司，请求紫某公司支付超付工程款59万元，诉讼费由紫某公司承担。

法院判决﹣

1．紫某公司于判决生效之日起10日内支付某建筑施工企业超付工程款59万元。

2．诉讼费用由紫某公司承担。

案件背景及启示

（一）应加强对劳务分包队伍的管理

建筑施工企业应当严把劳务分包队伍进入门槛，选择有相应资质和实力的劳务分包企业，在合同条款中明确不得再转包工程；明确相应违约责任；建立淘汰机制，定期进行考核，对于考核不合格的劳务队伍及时清退；将优秀的分包队伍作为优质资源储备，对于发生过严重问题的单位一律不予录用。

（二）解决劳务分包超预算问题可收取专项履约保证金、开设农民工工资专用账户

1．对于劳务分包单位收取专项履约保证金，待合同结束后无息返还。劳务分包单位需保证合同有效期内不会出现拖欠农民工工资、工人上访、拖欠工程价款及材料款、合同纠纷及较大安全事故等对建筑施工企业造成不良影响的事件，否则建筑施工企业有权视情况严重程度进行违约索赔，直接从履约保证金中扣除相应款项。同时，劳务分包单位应履行妥善处理此类事件的义务，并承担由此造成的其他损失。

2．开设农民工工资专用账户，专项用于支付农民工工资。建筑施工企业可以要求劳务分包单位进行劳动用工实名制管理，配备劳资专管员，对劳动用工实施监督管理，建立劳务用工管理台账，按建筑施工企业要求定期汇报施工现场用工、考勤、工资支付等情况，及时编制农民工工资支付表并向建筑施工企业报送。经批准后，建筑施工企业通过农民工工资专用账户将工资直接支付到农民工本人的银行账户，并向劳务分包单位提供代发工资凭证，从而做到按时足额发放农民工工资。

法条摘要

《中华人民共和国民法典》

第九百八十五条得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

（一）为履行道德义务进行的给付；

（二）债务到期之前的清偿；

（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。

第三节|风控指引：劳务分包采取五点管理措施

劳务分包公司因成本问题退出或者施工队长抽逃资金跑路，农民工施工队维权的，建筑施工企业势必陷入纠纷。农民工维权一般有两种手段，一种是非法律手段，如罢工静坐、阻扰施工；另一种是行政手段，如向劳动监察部门、信访局、建委等举报、上访。

使用非法律手段的，出于维持正常生产秩序的需要，建设施工企业一般先行代付，再行扣减劳务公司工程款，之后发起民事诉讼向劳务公司追偿。此时，劳务公司要么失联，要么是"空壳公司"无财产可供执行。若以敲诈勒索罪、寻衅滋事罪向公安机关报案又常常证据不足。最终，代付的劳务成本只能不了了之。

采取行政手段的，劳动监察部门介入调查、沟通协调后，在没有结算的情况下，依然是处罚劳务公司，责令建筑施工企业先行代付，以保障农民工的利益，不先行代付会受到行政处罚，一旦受到行政处罚，则建筑施工企业就会面临进入政府网络公示系统，影响投标资格审查。

不管采用哪种手段，最终都是建筑施工企业付钱。

一、劳务用工管理现状

（一）卖方市场、秩序混乱

目前劳务市场处于卖方市场，且市场秩序较为混乱，没有统一政策管理规定。建筑施工企业通过各种渠道（主要是通过熟人介绍及在第三方平台发布招标广告）接洽施工队长，由施工队长自行组建施工队并以其自己的劳务公司或其挂靠的劳务公司名义与建筑施工企业签署《劳务分包合同》。

（二）空壳挂靠

因劳务公司多为被挂靠单位或空壳公司，不参与实际施工，实际施工过程中建筑施工企业项目部管理人员直接与施工队长对接并对施工队的施工情况进行监督和管理。因工人数量较多且流动性很大，项目管理人员难以对每个工人的工作内容及工资进行考核确认，只能由施工队长在每月进度汇报时提交工人考勤情况，但缺少工人工资明细。

（三）结算方式不一致易导致矛盾

建筑施工企业对劳务公司的一般结算方式为按施工范围整体承包：劳务公司和农民工的结算方式为按天计费，项目部按照施工队每月完成的产值（由项目管理人员和施工队长书面确认）向劳务公司支付进度款，项目部支付进度款后，再由劳务公司扣除管理费、税费后向工人支付工资，由于工人工资标准并不报建筑施工企业项目部备案或审批，故项目部对劳务公司具体人员情况、工人工资等信息缺乏了解。如因施工队长对工人管理不善导致工期进度、工程质量等方面的问题，项目部依据合同约定及现场情况在与劳务公司的结算款中扣除相应的违约金、质保金等款项。

（四）诉求途径引发安全稳定问题

大多数情况下，项目部按照合同约定在完成产值范围内向劳务公司支付工程款，施工队长在扣除相应税费、管理费及其自身利润后能够按时、足额向工人发放工资，但若施工队长经核算后无利润可取甚至亏损，就有可能会拖欠工人工资，甚至携款跑路。工人未能及时、足额拿到工资便会向当地执法部门、监察部门、业主单位、总包单位、政府办公室等部门上访、投诉，若最终不能顺利协调劳务公司或劳务队长及时支付劳务工资，有关部门及业主、总包单位为稳定工地秩序、解决纠纷，便会向建筑施工企业施压，要求建筑施工企业先行垫付，后向劳务公司追偿。但由于法律程序时间成本较高，且部分劳务公司没有偿还能力，即便建筑施工企业最终胜诉，垫付的工资亦有可能无法回款，使得公司资金管理风险加大，给公司项目管理、生产经营造成困难，影响公司声誉。

（五）价值取向

政府劳动监察部门对农民工讨薪事件的处理态度是以关怀弱势群体为主旨，即使认为建设单位（发包方或业主方）有理，也会要求建筑施工企业先行支付农民工工资，再行民事诉讼向劳务公司追款。对此建筑施工企业只能先与劳动监察部门协商，必要时提起行政复议、行政诉讼，以后再提起民事诉讼。

二、垫付劳务工资的理论基础及现实依据

《民法典》第465条规定："依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。"本条即为合同相对性原理。因《劳务分包合同》系由建筑施工企业与劳务公司签订，而实际履约过程中由施工队长代表劳务公司向建筑施工企业履约，劳务工人非合同主体，原则上无权要求建筑施工企业支付劳务工资。

2020年5月1日开始施行的《保障农民工工资支付条例》第26条规定："施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。"第30条规定："分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。"

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"

基于此，劳务公司拖欠劳务工资的，理论上应当先由总包单位清偿，然后再依法追偿。

三、加强劳务用工管理的几点措施

（一）做好劳务用工主体的尽职调查工作

第一，建筑施工企业要积极拓展用工渠道，同时做好尽职调查，加强对拟选用劳务公司（挂靠单位）、劳务队长（挂靠人）的主体信息及其履约资质和履约能力的审查，确保其有能力偿还债务。第二，应尽可能对拟合作劳务公司、劳务队长在签约之前收取一定金额的履约保证金（或由其协调第三方担保机构出具有效保函），合同中分包单位需保证合同有效期内不会拖欠劳务工资、材料款，否则建筑施工企业有权视情况严重程度进行违约索赔，于履约保证金中扣除相应赔偿款，且分包单位仍需履行妥善处理此类事件的义务，并承担由此造成的其他附加损失，以此加强对资金管控及垫付工资的风险控制。第三，有关职能部门之间应当加强信息沟通和交流，完善对劳务公司、施工单位等的评价体系，对于优秀的分包队伍，作为优质资源储备，建立"黑名单"制度，杜绝与被"拉黑"的单位合作。

（二）加强施工过程管理

第一，项目部应当于施工过程中加强对施工队长及各个劳务工人的直接管理，尤其要及时汇总并保存进场工人的考勤记录、工资计算标准、工作完成量、劳务工资支付表等书面文件资料，建立并持续更新用工管理台账。第二，项目部应当尽可能地优化施工管理，保障施工质量，提升工人工作积极性及工作效率，避免因管理不善导致效率低下，影响工期及产值。第三，项目部应当视当地政策规定积极协调政府部门或总承包单位设立农民工工资专用账户，以规避建筑施工企业后续垫资风险。

（三）妥善处理劳资纠纷

项目部应当积极维护与业主、总包单位、当地执法机关及公安机关等有关方面的友好关系，一旦项目工地出现上访讨薪事件，应立即妥善处理。第一，项目部应当及时出面协调劳务公司支付相应工资，同时积极与执法部门、业主、总包等单位做好沟通，取得有关单位的理解和支持，避免各方矛盾升级。第二，若劳务公司无力支付工资，即便迫于执法部门或上游单位压力需要垫付工资的，也必须与劳务公司签署书面委托代付协议，与施工队长及各工人签署书面结算确认书，明确最终由劳务公司及施工队长连带承担超付责任。第三，若有初步证据表明工人讨要工资数额与实际拖欠数额差距较大的，项目部可以其涉嫌寻衅滋事、敲诈勒索为由向当地公安机关案，争取刑事立案。

（四）完善过程解约机制

施工过程中发生类似纠纷，为不耽误项目工期并保证施工质量，确需解除劳务合同并更换新合作方的，应当做到以下三点：第一，项目部应当及时根据现场实际情况并与各有关单位沟通，合理制订替补预案，及时寻找替补单位，以避免工期损失扩大。第二，项目部应当及时确定原劳务公司产值及其应当承担的违约金、赔偿款数额并为其办理退场手续。第三，办理退场手续前应当按照劳务分包合同中关于解约、退场条款的约定向劳务公司发送书面解约函件，解约函件中应当详细说明其违约情况、实际损失及应当承担的违约金、赔偿款明细并附件佐证。同时，应当保留相关证据，如快递记录、聊天记录、电邮发送记录等作为后续诉讼证据。

（五）积极配合诉诸法律

第一，项目部应当及时收集整理并汇总相关文件以向业主、总包单位争取资金支持。第二，若建筑施工企业实际损失（包括垫付工资及劳务公司违约金、损害赔偿金等）未超出劳务公司已完成但未支付的产值，则需在与劳务公司办理最终结算时予以扣除并保留质保金。第三，若实际损失已超出劳务公司已完成但未支付的产值，应得到对方书面确认后再付款，之后及时函告对方尽快返还超付款项，同时积极收集证据材料，为通过法律手段追款做准备。