一、风险规避之一：表见代理的认定以及风险规避

（一）表见代理的认定

表见代理主要分为以下六种情形。

第一，被代理人需要了解行为人的代理行为，即行为人在代替被代理人签订合同时，被代理人需要知道行为人的代理行为，且不提出反对意见。例如，被代理人把具有代理自己法律效力的合同书、公章以及介绍信等给予行为人，表示被代理人了解行为人的代理行为情况。同时，如果相对人把合同交与被代理人后，由于被代理人个人的原因（如未对合同内容进行阅读或者阅读不仔细，漏掉部分合同条款），没有对合同提出反对意见，则表明被代理人行为符合"应当知道"的要求，按照行为人具有代理权处理。

第二，被代理人明确了解行为人会代替自己进行合同签订，然而在行为人和其他人签订合同时并没有提出反对意见。

第三，被代理人曾经信任行为人，并且作出允许行为人代理自己签订合同的表示，这就表明被代理人对行为人的行为、合同签订表示相信。例如，被代理人曾采用书面公开的方式或在公共场合声明的方式，表明行为人的代理权受到被代理人允许，但是被代理人并没有真正授予行为人代理权。

第四，被代理人将可以证明具备代理权的证件、证书等交给行为人，但是并不能通过证件、证书内容判断合同条款是否在代理权允许范围内。

第五，行为人以前是被代理人的代理人，在和相对人签订合同阶段，可以为相对人提供证明自己具有代理权的介绍信，让相对人相信行为人具有代理权。

第六，行为人以前是被代理人的代理人，在和相对人签订合同阶段，可以为相对人提供被代理人的公章，让相对人相信行为人具有代理权。

这里需要强调的是，第六种情形指的是行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，并且签订合同时，合同上加盖有被代理人的公章。如果这个行为人再一次以原被代理人的名义与该相对人签订合同，那么，行为人的代理行为就构成表见代理。

（二）表见代理风险规避

建筑领域在应用表见代理的过程中存在一定风险，需要采取以下措施进行规避。第一，健全法治管理系统，创建法治管理责任小组，组员包括企业主管领导、法律顾问，由专业的法律人员对表见代理的风险进行识别，提升建筑施工企业的风险防范水平。

第二，提高所有人员的法律意识。建筑合同纠纷发生的主要原因之一，就是法律音识浓菏,缺乏专业的法律知识。因因此,建筑施工企业必须注重全员法律意识恼差

在签订合同时对所有合同条款的合法性性、台理性等进行检查,最大限度降低氏合同钊案件发生的概率。

第三,强化公章、委托书、证照的管理,建筑施工企业需要由专人对所有证证丼文件等讲行科学管理,创建管理台台账,对管理台账人员的责任进行宁明确,一日出现公章、委托书、证照丢失的情况,需要第一一时间报警,并追究相关负责人的责任

第四,对代理机构、代理人的权限进行科斗学的限定并做好公示,防止出现代理机松和代理人超过代理权限代理被破代理人签订合同的情况。

二、风险规避之二:挂靠、转包、分分包认定及风险规避

(一)施工挂靠、转包、分包的区别

挂靠是指单位或个人借用其他建筑施迤工企业名义承揽工程项目的行为。实践践中,一些有资质的建筑施工企业从纯经济利益的的角度出发,会将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他单位或个人承承接工程,并收取管理费用。

转包是指在工程建设中,承包单位位不履行承包合同规定的职责,将所听承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担日任何经济、技术、管理责任的行为。转转包表现为将承接的工程不负任何责任地分包、转让出去的行为,肢解分包在在法律上视为转包。分包是指工程总承包单位将所承包建建设工程的一部分依法分包给具有相目应资质的承包单位完成,该承包人不退出承包关关系,其与分包人就分包人完成的工作成成果向建单位承担连带责任。

挂靠、转包、分包的区别主要有以下几点:一是挂靠、转包(大包)一定违法,分包不一定违法;二是违法分包主要表表现为:分包未经发包人同意,分包给不不具备相应资质条件的单位,主体分包等;三是有没有参与投标是挂靠和转包的的核心区别,参与投标的是挂靠,没有参与投标的是转包。无论是挂靠、转包还是分包,在出现质量量纠纷、工伤侵权、拖欠工程款时,挂靠人与被挂靠人,实际施工人与发包人,均对债权权人承担连带责任。就建筑施工企业而言,目前的挂靠、转包包形式主要包括以下两种:一是以联合主体方式,与挂靠、大包公司签订《联联合经营合同》,内部约定双方的权利利义务,对外仍以该建筑施工企业为唯一法律主体；二是将大包项目肢解分项，通过材料采购分包与劳务分包，将工程实际转包给一家或多家公司（参见本节附件中的示例《劳务分包合同》《工程材料委托采购协议》)。第二种情形实质是以分代转，名为分包，实为转包。

（二）挂靠、转包、违法分包的不利后果

第一，行政处罚。2019年1月，住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中第3条第2款规定："县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。"

第二，法院公示与罚没。在审理建筑工程合同案件中如发现挂靠、转包、违法分包现象，法院可下达法律意见书给当地住房与建设保障局或建委相关部门，由其对违法分包的单位进行处罚。处罚量级可见《建设工程质量管理条例》第62条第1款："违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。"

实际上，法院在审理建设工程合同案件中极少主动行使该权利，一般只是判决合同无效而不采取处罚措施。

第三，业主与总包公司在结算中扣除相应款项并依据合同收取违约金。（三）建筑施工企业面临的两大风险

一是主体责任风险。由于合同本身违反建筑法规定，出现问题时相关单位将认定合同无效，建筑施工企业合同权利不受法律保护，大包公司抽逃资金后，对于下游厂商而言，建筑施工企业为其法律上的债务人。

二是质量安全风险。挂靠与转包单位的工作人员，法律上认可为建筑施工企业的人员，出现伤亡事故，依照劳动法与侵权法，建筑施工企业为法律上的损害赔偿人。、

因此，为规避挂靠、转包、违法分包可能造成的主体责任风险、质量安全风险，建筑施工企业应做到以下两点：一是控制工程资金流向，二是要求下游单位提供质量安全保证金担保。