8．工程质量保证金的审查

【审查要点】

(1）工程竣工验收的时间。

(2）双方对工程缺陷责任期的约定。

(3）发包人是否要求过承包人履行维修义务。

(4）承包人是否在合理期限内进行维修。

(5）导致质量问题的原因。

(6）修复的合理费用。

【注意事项】

(1）关于工程款与工程质量保证金能否一并或分开主张的问题。

承包人单独主张工程质量保证金时，如建设工程尚在缺陷责任期内，则因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，但只要其起诉符合条件，就可以单独成诉。另外，如果当事人在一审起诉时因建设工程尚在缺陷责任期内未就工程质量保证金提出诉讼请求，但在诉讼过程中或二审期间建设工程缺陷责任期届满而提出诉讼请求的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行处理。

(2）如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除相应费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。费用超出工程质量保证金金额的，发包人还可以按合同约定向承包人索赔。如果是由他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，在缺陷责任期届满后应及时返还工程质量保证金，逾期未返还的，应按合同约定承担违约责任。

(3）关于逾期返还工程质量保证金的违约责任。发包人未返还工程质量保证金是否具有法定或合同约定的抗辩事由，如具有有效的抗辩理由，则不应承担违约责任。在工程不存在质量缺陷的情况下，发包人如在质量缺陷期满后未按约定期限或未在《建设工程质量保证金管理办法》规定的期限内返还工程质量保证金的，应按约定承担违约责任。

(4）如因工程质量不合格、工程手续不完备导致工程无法通过竣一验收时，则无论是发包人原因还是承包人原因，都不存在确定缺陷任期的前提条件。发包人、承包人必须适当履行各自在建设工程施一合同中的权利义务，使得建设工程达到竣工验收合格，方能确定缺陷责任期。

(5）施工合同中约定的工程质量保证金超过结算金额3％的，该约定虽然违反《建设工程质量保证金管理办法》，但从所违反的部门规范性文件的效力层级看，尚不构成对于法律、行政法规强制性规定的违反，超过3％的部分并非无效，性质上仍然属于工程质量保证金。

【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内，会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。