3．非必要招投标工程招标后另行订立背离中标合同实质内容的施工合同价款的审查

【审查要点】

(1）招标活动是否合法有效。

(2）是否为必须招投标的工程。

(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些不同。

【注意事项】

(1）非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款的依据。

(2）承包人因客观情况发了在招标投标时难以预见的变化，另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立的合同结算工程价款。难以预见的变化具体包括：第一，招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。第二，招标投标后人工单价发生了重大变化。第三，建设工程的规划、设计发生了重大变化。第四，其他客观情况发生重大变化的情形。

(3）对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离"中标合同"的实质性内容，应如何确定结算的依据？因所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，而有一定的公开性，在符合《中华人民共和国招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《中华人民共和国招标投标法》规范的招投标活动，发生相关争议时应适用《中华人民共和国招标投标法》及《建设工程施工合同解释（一）》的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外第三人的信赖利益，不扰乱基本的招投标市场秩序的，一般不适用《建设工程施工合同解榨（一）》第二十三条的规定。

【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。