2．施工合同与招标文件不一致时的审查

【审查要点】

(1）招标活动是否合法有效。

(2）是否为必须招投标的工程。

(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些变更。

【注意事项】

(1）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。如果招标本身是违法的，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。

(2）中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者因其他原因最终没有签订书面合同，此时如何确定当事人结算工程款的依据？首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。当事人请求将招投标文件作为结算工程价款依据的，应予支持。其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。

(3）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同的约定结算工程价款？

只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人的意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

(4）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

【规范指引】《中华人民共和国民法典》第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》31．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。