4．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

【审查要点】

尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程、但是借用资质"挂靠"的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：

(1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程：

(2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

(3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

(4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

【注意事项】

(1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至干被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。

(2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。

如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。

如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具相应资质等情形的，亦为无效。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；