2．承包人进行转包或违法分包的情形

(1）转包

【审查要点】

①承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

【注意事项】

在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现，往往是其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

(2）违法分包

【审查要点】

①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位：

②分包单位将其承包的建设工程再分包；

③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位：

④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。

【注意事项】

转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效；而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的：

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。