【案例】建筑工程房地产发包方擅自提前使用工程

原告：甘肃嘉峪关xx建筑公司；法人：韩某；

代理人：曹敏律师，北京建筑律师事务所律师，电话：15801061959；微信：caomin5168

被告：甘肃兰州xx房地产开发公司；法人：田某；

【案情】2008年9月11日，被告甘肃兰州xx房地产开发公司与原告甘肃嘉峪关xx建筑公司司签订建设工程施工合同，将开发工程发包给原告进行施工。约定垫资施工，验收后一次付清。逾期支付，工程价款920万元。2009年8月18日，工程未经竣工验收，被告急于使用，于是擅自使用该工程。2009年9月20日，工程竣工验收时，被告发现楼梯、地面、屋面均不符合约定质量标准，拒绝结算。原告认为被告擅自使用工程视为合格，诉至法院要求被告支付工程尾款465万元。庭审中，被告辩称承担质量责任，减少支付工程款。

【审理】法院审理认为：未经竣工验收，发包人擅自使用工程的，又以使用部分质量不合格为由主张的不予支持。被告的主张不予采纳。被告擅自使用工程，应视为工程质量合格。判决被告支付原告工程尾款465万元。

【评述 】 1,发包人的单方行为;2,使用时未经验收;3,实际进行了使用,具有排他性和持续性;4,擅自使用胡法律后果应以实际使用工程范围为限；5、不免除保修责任。发包单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系；建设单位不是劳动仲裁的被申请人,只有施工单位是被申请人，在申请仲裁追讨工人工资中，建设单位可能被追加第三人。

近来有的施工企业和包工头，利用追讨农民工工资的机会，趁机套取工程款，因此广大建设单位应积极的维护自己的合法权益，及时审查农民工工资的准确性，农民工工资不包括其他直接费，防止自己的利益不受侵害。建设工程质量的缺陷应当由施工单位负责，但是，如果由于建设单位提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程等原因造成建设工程质量缺陷，建设单位要承担起自己应该承担的责任。

建设单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系。监理人员签认的工程量月报表、价格确认表等，一般不直接作为工程结算的依据，但经建设单位授权或签认行为构成表见代理的除外。建设工程施工合同或补充协议约定建设工程质量保证金从工程价款的余款中扣留，承包人主张该建设工程价款优先受偿权的范围可以包括建设工程质量保证金在内。

工程工期与工程质量是工程造价的对价，其中工程质量是关键，承包人主张工程款，其前提是已经完成得工程质量达到合格标准，无论工程施工合同有效，只要工程质量合格，就应支付工程款。在新的结算上重新签字盖章的，视为对以前达成的协议的变更。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

司法实务中遇有建设方以工程质量存在问题请求酌量减少工程款时，其所能得到支持的减少额一般就是工程质量修复所实际发生的费用，包括对原不合格工程实施拆除、返工、修复的建筑材料、机械设备和人工费用等，双方就上述费用达不成一致时可以通过对质量修复费用进行审计的办法予以认定。除此之外，建设方由此造成的损失仍然可以以法律规定和合同约定向承包方追讨。

在程序上，工程质量问题可以直接作为对请求给付工程欠款的抗辩理由，而不必另行提起反诉。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；

如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。

承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。

建筑工程设计等级分级标准中的各类新建、改建、扩建的建筑工程项目均属审查范围。省、自治区、直辖布人民政府建设行政主管部门，可结合本地的实际，确定具体的审查范围。 建设单位应当将施工图报送建设行政主管部门，由建设行政主管部门委托有关审查机构，进行结构安全和强制性标准、规范执行情况等内容的审查。施工图审查是政府主管部门对建筑工程勘察设计质量监督管理的重要环节，是基本建设必不可少的程序，工程建设有关各方必须认真贯彻执行。

施工图审查是指国务院建设行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门，依照本办法认定的设计审查机构，根据国家的法律、法规、技术标准与规范，对施工图进行构安全和强制性标准、规范执行情况等进行的独立审查。施工图纸为经审查不能使用。但审价依据是竣工图，由于工程变更不可避免，所以施工图一般都是有变化，所以无论施工图纸是否行审查，都不能作为设计依据。