第二节  建设工程价款优先受偿权之行使规则

优先受偿权的行使，对涉及建设工程的各类债权的清偿顺位产生较大的影响，由于该权利的行使受当事人的合意及履行情况影响，且不履行权利登记及公示程序，在行使的权利主体、权利客体、债权范围、行使期限、主张方式等方面存在较大争议，在司法实践中亦存在以优先受偿权为由逃避债务的诉讼风险，有必要对其行使规则进行梳理。

一、行使条件﹣﹣建设工程质量合格

《建设工程司法解释（二）》第19条规定："建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。"第20条规定："未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。"这两条规定确立了行使优先受偿权须基于工程质量合格这一前提条件，体现了最高人民法院既确保工程质量合格又兼顾保护施工企业员工利益的政策考量。

（一）优先受偿权行使条件的基本规则

对优先受偿权行使条件的掌握，需注意以下三项基本规则；

1．优先受偿权的行使仅限于建设工程施工合同

《建设工程司法解释（二）》第19条、第20条的规定突出了"承建",有专门的指向和特定的含义，区别于《优先受偿权批复》中的"为建设工程．....．实际支出的费用"，因此不包括建设工程范畴内的勘察、设计合同。

2．优先受偿权的行使不区分建设工程竣工与否

《优先受偿权批复》规定了优先受偿权的行使期间从"竣工之日"起算，由此带来的审判思维是"优先受偿权的行使仅限于已竣工的建设工程"，这在一定程度上危及了因种种主、客观原因而致建设工程未能竣工的承包人的合法权益保护，也有悖于设立这项制度的初衷。《建设工程司法解释（二）》第20条对这一问题统一了思路，即不再以建设工程竣工为行使前提，履行施工合同中途解除的在建工程，承包人也依法享有优先受偿权。

3．建设工程质量合格是行使优先受偿权的关键

根据法律规定，承包人获得工程价款的前提是工程质量合格，如果工程质量不合格，承包人对发包人的工程债权也就不成立，优先受偿权也就失去了行使基础和前提。但需注意的是，这里所指的工程质量合格是以国家对于建设工程进行竣工验收合格的法定标准作为判断依据，而非以施工合同约定的质量标准作为判断依据。1）施工合同约定的质量标准可能高于或低于国家法定标准，而工程质量问题是国家的强制性要求，优先受偿权又是一项法定权利，故不能通过当事人自行约定标准的方式排除优先受偿权的适用。对于工程质量符合国家强制性标准但不符合施工合同约定标准的，发包人可通过追究违约责任的方式要求承包人承担相应的民事责任。

（二）建设工程质量合格的无效施工合同权利人亦可行使优先受偿权无效施工合同的权利人能否行使优先受偿权，最高人民法院在司法解释中对此没有明确。笔者对此持肯定观点，理由如下：

第一，从《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》的立法精神来看，最高人民法院对于工程价款坚持了工程质量优于合同效力的原则。《建设工程司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，施工合同承包人仍可参照合同约定要求发包人支付工程价款。优先受偿权的权利基础源于工程价款债权，而工程价款原则上以工程质量合格为条件，在工程价款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，虽然施工合同无效，债权人的优先受偿权仍应得到支持。这既符合优先受偿权制度设计的目的，也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况，《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》对此问题的立法设计和价值取向在逻辑上是一致的。

第二，从解决发包人拖欠承包人、工人工资问题的立法目的出发，亦应对该权利予以保护。基于当下建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例，如果认定合同无效时，承包人不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益，承包人处于不利地位，工程款债权很难实现，相对应的建筑施工企业员工的工资亦难以得到保护。此外，从行政管理角度，无论是工程招投标要求还是施工企业资质管理要求，其根本目的是要保证建设工程质量。(1）因此，在工程质量合格的前提下，允许无效施工合同的权利人行使优先受偿权符合合同法创设这项制度的立法目的，也符合最高人民法院司法解释的立法精神。

二、行使主体﹣﹣与发包人建立直接合同关系的承包人

《建设工程司法解释（二）》第17条规定："与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。"这个条文对于行使工程价款优先受偿权的主体进行了明确，也作了限制：一是建设工程不包括工程勘察和设计，故优先受偿权的主体范围不包括工程勘察，设计合同的承包人。二是与发包人没有直接合同关系的实际施工人无权行使优先受偿权，即优先受偿权的主体范围仅限于与发包人签订施工合同的相对方。

工程承包人这一概念的外延很宽泛，之前在长期的司法实践中困扰大家且争议很突出的问题就是挂靠施工及分包、转包施工中的实际施工人能否主张优先受偿权？各地法院对此的做法不一，争论很大。支持者的观点主要为：优先受偿权是基于工程款债权的存在而衍生出的特殊权利，现司法解释规定了允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，作为工程款债权的衍生权利，也应该一并赋予分包人或实际施工人享有。如果不支持的话，在总承包人怠于向发包人行使权利时，将造成分包人或实际施工人的债权无法兑现，使其实际利益受损。而否定者的观点为：分包人或实际施工人与发包人不具有合同关系，虽然《建设工程司法解释（一）》第26条有限突破了合同相对性原则，但分包人和实际施工人的这一权利不能滥用和无限扩大。笔者认为，《建设工程司法解释（一）》对于合同相对性的突破仅限于工程价款范围，法律没有规定和授权工程价款优先受偿权亦可以突破合同相对性原则，对于这一诉讼法的基本原则我们还是要坚守并严格把握。

（一）主体资格的认定须严守合同相对性原则

对于承包人这一概念，《建设工程司法解释（二）》虽然延续了之前的表述，但对其身份地位作了严格限制，即根据合同相对性原则仅限于同发包人签订工程施工合同的承包人，未与发包人发生直接合同关系的实际施工人、挂靠人等，不属于享有优先受偿权的承包人范畴。这里的承包人概念认定，根据合同相对性原则予以判断，因此，"如果发包人、总包人、实际施工人三方共同签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权"。

对于不享有优先受偿权的实际施工人，如果发生总包人怠于行使优先受偿权而致实际施工人利益受损的情况，笔者认为，分包人或实际施工人可依据《民法典》第535条的规定，在发包人欠付工程价款范围内向发包人主张代位优先权，这样既可保护分包人及实际施工人的合法权益不受损害，又不违反法律规定。

（二）工程款债权的受让人也享有优先受偿权

承包人将工程价款债权转让时，优先受偿权能否一并转让？这也是司法实践中争议很大的问题，对于债权受让人能否行使优先受偿权，各地法院做法也不一致。有观点认为，建立优先受偿权制度的目的是保护施工者的利益，现承包人通过债权转让的方式获得了相应的对价，这种对价的实质就是工程价款，故承包人的利益已得到实现，债权受让人行使优先受偿权已缺乏法理基础。笔者对此持不同意见，笔者认为对于债权受让人行使优先受偿权应予支持。首先，建设工程标的物系由承包人的人力、物力、财力等物化而来，优先受偿权依附于建设工程标的物而存在。其次，优先受偿权所保护的是承包人的工程价款债权，即工程债权与建设工程标的物之间具有直接的对应性，该权利不具有人身依附性。最后，我国《民法典》第547条规定，除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。优先受偿权作为一种法定优先权，是具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，作为从权利的优先受偿权理应随之转让。上述理由亦可运用于发包人将建设工程转让后，承包人不管建设工程的受让主体是谁，均可以工程价款请求对被转让建设工程行使优先受偿权。

（三）因自身原因导致施工合同解除的承包人也享有优先受偿权

《建设工程司法解释（二）》第20条虽然仅规定了在建工程的承包人依法享有优先受偿权，但对于承包人作为导致施工合同解除的违约方是否仍享有优先受偿权，该条文未作规定。笔者认为，仅就该司法解释的规定精神来看，强调的还是已履行部分的工程质量问题，并未要求承包人享有优先受偿权的前提是对于建设工程未能竣工不存在过错，体现了生存权优于其他权利的立法精神。虽然承包人对建设工程未能竣工存有过错，导致施工合同被解除而给发包人带来损失，但发包人可以寻求由承包人承担相应违约、赔偿等民事责任的救济渠道解决。故在建设工程质量合格的情形下，赋予承包人优先受偿权符合司法解释的立法精神，也不侵害发包人的合法权益。

三、行使期限﹣﹣应付建设工程价款之日起6个月

优先受偿权是没有公示而直接依法产生的权利，从交易安全角度出发，须对其限定权利行使期限。《优先受偿权批复》及《建设工程司法解释（二）》均明确，优先受偿权的行使期间为6个月。优先受偿权的权利性质属于形成权，6个月应为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，也不允许当事人约定延长或缩短，如果承包人不及时行使优先受偿权，权利将消灭。

除斥期间的认定，涉及优先受偿权的灭失，故此，该6个月的除斥期间起算时间显得尤为重要。《建设工程司法解释（二）》第22条明确，优先受偿权的除斥期间应从发包人"应当给付建设工程价款之日"起算，这很好地解决了"以建设工程竣工日"作为起算点所带来的大量问题，有力地保护了承包人的合法利益。司法实践中，对于"应当给付建设工程价款之日"的认定，应把握以下几点：

第一，施工合同约定工程结算价款付款时间的，以约定的应付款日为起算日。对于已通过竣工验收的建设工程，施工合同关于相关结算、付款事宜有明确约定的，应以施工合同约定的工程竣工结算价款支付日作为除斥期间的起算日。需要指出，在施工合同约定的工程结算价款给付日之前，工程价款债权的付款条件尚未成就，依附于工程价款债权的优先受偿权也未成立。按照施工合同约定的日期认定"工程价款应当给付之日"也是尊重当事人意思自治的体现。这里尚需注意的是，对于无效施工合同的处理，本着"参照合同约定支付工程价款"的原则，亦应按无效施工合同约定的付款日期作为认定"应当给付建设工程价款之日"的依据。

第二，施工合同未有约定的，以工程款支付条件成就之日为起算日。承包人行使优先受偿权，其前提之一是工程债权不存在法律障碍及事实障碍。施工合同对工程价款支付时间未作出约定或约定不明的，在建设工程已通过竣工验收的情况下，工程价款支付条件成就之日即工程债权成立之日，进一步而言，从支付条件成就日起发包人应承担欠付工程价款的利息，工程价款支付条件成就之日即"应当给付建设工程价款之日"。对于工程价款支付条件成就之日的认定，可作如下考虑：一是如果建设工程已实际交付的，以建设工程交付之日作为工程价款付款条件成就日；二是如果建设工程没有交付，但承包人已经提交了竣工结算资料，发包人未在约定期限或合理期限内答复，以承包人提交竣工结算资料日为工程价款付款条件成就日；三是建设工程没有交付，承包人也没有提交竣工结算资料的，工程价款结算条件没有成就，无法确定"应当给付建设工程价款之日"，在此情况下，人民法院通过审理确定了发包人应付工程价款的时间，以承包人起诉之日作为"应当给付建设工程价款之日"是最合理的选择。

第三，在建工程以施工合同解除日作为起算日。对于建设工程未实际竣工，建设工程施工合同提前解除或终止的，《建设工程司法解释（二）》第20条仅明确承包人在质量合格的前提下依旧享有优先受偿权，但对于权利行使的起算点没有作出相应的规定。对于在建工程，如果发包人与承包人就合同解除后的工程款结算另行达成合意，应尊重当事人的意思自治，以双方约定的工程价款支付时间作为认定优先受偿权除斥期间起算时间的依据。如果双方没有就合同解除的善后事宜达成一致，施工合同约定的付款日期也未届满，在此情况下，对于"应当给付建设工程价款之日"的确定应做深人研究。笔者认为，施工合同被提前解除或终止，就承包人的自我救济而言，迅速向发包人主张工程款并尽快解决善后事宜是其应尽的义务，如果其自身意于追讨工程价款，则法律亦无对其保护的必要。故在此情况下，优先受偿权的行使期限，应从施工合同解除日起算，促使双方尽快解决纠纷，防止"半拉子工程"的久拖不决，这有利于社会和谐稳定，与目前各地法院的实际做法也是一致的。如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条规定："在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。"

第四，双方协议延长付款期限，以变更后的付款期限届满日为认定依据。施工合同双方当事人通过补充协议的方式约定延长付款期限，在没有违反法律禁止性规定及侵犯他人合法权益的情况下，该约定应为合法有效，付款期限的延长与工程价款优先受偿权的行使期限向后顺延，两者是一致的，对双方当事人而言，也是公平的。值得提出的是，当事人双方就支付时间重新约定时，不得已经超过了6个月的除斥期间，如果双方当事人约定延长付款期限时已经超过法定期限，则承包人的优先受偿权已经消灭。而优先受偿权在性质上属于担保物权，它基于法律的直接规定产生，不允许当事人任意创设，更不能因双方的重新约定而产生新的具有排他性优先权的可能。

这里要着重注意的是，在6个月的除斥期间已过或接近届满的情况下，承包人与发包人频繁地通过协议或以法院调解书的方式变更合同约定，不断延长付款期限，对此优先受偿权的行使期限能否也随之不断地向后顺延？这需要我们在审理中作认真审查，尤其需查明双方协议延长付款期限背后的真正目的以确认该延长约定的效力。如前所述，优先受偿权优于抵押权和其他债权，承包人未在除斥期间行使该权利，会导致权利丧失，从而沦为一般债权人。实践中，发包人将在建工程进行抵押融资的现象比较常见，发包人由于资金周转困难等原因，未能按时还款，有可能被银行或其他债权人追诉至法院，要求实现抵押权。由于优先受偿权优于抵押权，如果发包人与承包人基于某种利益输送，通过协议或法院调解书将应付工程款的时间延后，由此使本已消灭的优先受偿权重新"复活"，以此抵抗金融机构或其他债权人的抵押权实现，客观上损害了抵押权人的合法利益。因此，司法实践中须从严认定变更付款时间的协议效力；一是要查明发包人欠付工程价款的事实是否真实，以及具体欠付的数额，防止双方签订虚假协议以对抗其他债权人。二是要审查延长付款期限的原因，查明是出于资金困难等原因导致付款不能还是存在钻法律空子恶意损害他人利益的故意。三是要审查建设工程项目的抵押登记情况以及融资借贷情况，从客观上判断延长付款期限是否存在侵害他人利益的可能。如果确实因客观原因导致付款不能，双方协商一致延长付款时间，也没有存在损害他人利益的情形，应认定双方变更付款时间的约定有效。反之，如果承、发包人双方为获取不当利益而恶意串通使第三人的合法权益遭受侵害，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程价款之日并据此计算优先受偿权的除斥期间。

案例27优先受偿权行使期限应随付款期限的延长同步顺延-﹣协和公司和汉华公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南协和建设有限公司（以下简称协和公司）

被申请人（一审被告、二审上诉人）：株洲市汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）

2009年7月28日，协和公司与汉华公司签署《建设工程施工合同》，约定汉华公司将其"汉华国际商业城"项目发包给协和公司施工，合同价款约为12,000万元；合同另对竣工验收、保修责任、违约责任等进行了约定。

2009年10月26日，双方当事人出于向有关部门备案等目的，签订了另一份《建设工程施工合同（示范文本）》，该合同约定的工程合同价款为56,195,428.07元。2009年10月28日，双方又签订了《建设工程施工合同》（示范文本补充合同），该合同约定了工程承包范围、合同工期（2009年10月15日至2011 年 4 月 15 日，共计548天）、合同价款142,000,000元等内容。

建设工程施工合同签署后，协和公司于2009年10月15日开工建设，2012年6月交付给汉华公司使用，根据株洲市建设工程竣工结算备案表记载，工程竣工日期为2012年8月8日。根据协和公司提交的《建设工程竣工档案（预）验收申请表》，记载竣工时间为2012年10月18日。株洲市建设工程竣工结算备案机关出具的证明证实工程竣工验收时间为2014年10月18日。2013年10月29日，协和公司向汉华公司提交了工程结算书，要求进行工程结算，结算金额为2.029亿元。此后双方就工程结算进了长期的协商。

2014年1月27日，协和公司、汉华公司签订了《竣工结算协议书》。之后，当事双方工作人员就结算有关事项进行了多次协商，双方工作人员在2014年2月18日汉华国际商业城工程竣工决算会议和2014年3月1日汉华国际商业城工程竣工决算碰头会议相关文件上签字。2014年10月10日，协和公司作为乙方，汉华公司作为甲方双方签订了协议书，该协议约定：(1）乙方为了配合甲方组织的审计事务所作出的汉华国际工程竣工结算最终审计报告书，甲乙双方派出的结算人员于2014年10月11日到甲方办公室配合甲方的审计工作，直到审计部门2014年11月13日出具竣工结算最终审计报告书为止。(2）甲方已付工程款14,200万元（实际付款多少，以甲乙双方实际核对到账金额为准），余下款项待竣工结算最终审计报告书经甲乙双方签字盖章确认后，甲方应当在3个月内付清。同时，甲方对于逾期支付给乙方的相应款项，甲方仍应当按照2009年7月28日双方签订的《建设工程施工合同》中的约定承担资金占有费、违约金和办理竣工结算，或者甲方同意将"株洲汉华国际商业城"项目中正负零以下的全部地下室（共三层）永久归乙方所有（使用），并由乙方自由处置（甲方配合办理有关手续），乙方对本工程中结算款有优先受偿权。

2014年10月11日，汉华公司出具了《承诺书》，承诺将所有应支付的工程款和工程结算款均应付至协和公司指定的银行账号上，不得另行支付给其他任何单位和个人，如果汉华公司没有将工程款和工程结算款支付到协和公司指定的银行账号上，协和公司有权不予认可该笔款项，如果给协和公司造成了经济损失，均由汉华公司负责承担．....."株洲汉华国际商业城"项目的工程款和工程结算款，协和公司享有优先受偿权。

2014年10月23日，发包单位即汉华公司、承包单位即协和公司、审核单位株洲公正项目咨询有限公司在建设工程结算审核定案表进行了盖章，该表上显示：工程项目名称为汉华国际商业城，送审造价202,906,080.58元、最终审核造价为175,163,712.65元。2014年10月24日，当事双方签订工程款结算协议书，该协议约定工程中标及注册造价12,000万元，工程结算造价17,516万元，工程款已付16,641万元，工程未付款875万元左右，协议余款支付确定日期为2015年1月27日。同日。汉华公司向协和公司出具了欠条，该欠条写明："2014年10月24日我公司株洲市汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）与湖南协和建设有限公司（以下简称协和公司）在工程款结算协议书中确认的工程结算款为17,516万元，其中已付工程款为16,641万元、未付工程款为875万元．....．我公司于2015年1月27日之前将拖欠的上述工程款支付给协和公司，并且我公司拖欠协和公司的上述工程款，协和公司有优先受偿权。未尽事宜，以双方2009年7月28日签订的合同为准。"

2014年11月4日，株洲市建设工程造价管理站在《株洲市建设工程竣工结算备案表》加盖了公章；2014年12月10日，备案机关在《株洲市建设工程竣工验收备案表》出具同意备案的意见。

因催款未果，协和公司向湖南省株洲市中级人民法院提起诉讼，请求：

(1）判令汉华公司支付未付的工程款33,160,000元；(2）判令汉华公司支付质保金和定金的违约金共计2,617,432.79元；(3）判令汉华公司支付延期支付工程款、工程结算款的资金占用费24,317,333.3元；(4）判令汉华公司支付项目管理费230,000元；(5）判令协和公司就汉华公司拖欠的工程款对"汉华国际商业城"建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。法院裁判

一审法院认为，涉案工程建设工程竣工档案（预）验收申请表记载竣工时间为2012年10月18日，应当以该日期作为协和公司主张优先受偿权的起算时间，故协议公司主张优先受偿权超过法定期限。工程造价应按照履行过程中的审定单以及汉华公司出具的欠条为依据。

一审判决：(1）汉华公司支付工程款29,029,152.56元给协和公司；

(2）汉华公司支付以本金29,029,152.56元，按照月息2%的标准计算自2015年1月28日起至实际还款之日止的利息给协和公司；(3）汉华公司支付项目管理费230,000元给协和公司；(4）驳回协和公司其他的诉讼请求。协和公司和汉华公司均不服一审判决，分别向湖南省高级人民法院提起上诉。

协和公司上诉称，原审法院未支持协和公司的优先受偿权主张不当，对利息起算日和违约金部分的处理也不当，故请求二审法院：（1）撤销一审判决第2项，改判汉华公司在判决生效后15日内支付以本金29,029,152.56元按照月息2％计算自2012年10月18日起至实际还款日之止的利息；(2）判令汉华公司支付延期退还定金和质量保证金的违约金2,617,432.79元；

(3）确认协和公司就"汉华国际商业城"建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

汉华公司上诉称，原审法院对工程造价认定有误，请求二审依法进行改判。

二审法院认为，关于协和公司对本案工程折价或拍卖价款是否具有优先受偿权。《优先受偿权批复》第4条规定："建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"经查，本案工程2012年10月18日竣工，2014年9月23日办理竣工验收备案，2014年10月24日办理竣工结算备案。工程竣工日期虽为2012年10月18日，但之后6个月期限内双方并未办理工程结算，双方结算价款不明，协和公司此时主张建设工程优先受偿权的时机不成就。2014年10月24日工程虽办理竣工结算备案，但双方结算协议约定欠付款于2015年1月27日之前付清，在该约定付款期限到达前，双方纠纷尚未发生，协和公司不行使建设工程优先受偿权合乎情理。时至本案立案时2015年7月29日，协和公司行使建设工程优先受偿权，已超过法律规定的6个月保护期限，协和公司优先受偿权时效消灭。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

协和公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，要求确认其对涉案工程享有优先受偿权。

再审认为：(1）本案优先受偿权的保护期限应从2015年1月28日开始起算。理由如下：建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。本案中，汉华公司在再审审理中提出的从2012年10月18日开始起算优先受偿权期限的抗辩主张，本院不予支持。(2）关于协和公司提出优先受偿权主张的时间如何认定的问题。湖南省高级人民法院认为优先受偿权须向相对方提出，审判机关不是其权利的行使对象，属于对法律规定的错误理解，本院予以纠正。原审查明，协和公司于2015年5月15日向株洲市中级人民法院提交起诉状，主张欠付工程款及优先受偿权。因协和公司无力缴纳诉讼费，其降低了诉讼请求标的额并重新提交起诉状后，株洲市中级人民法院于2015年7月29日予以立案。虽然本案一审立案时间是2015年7月29日，但协和公司第一次提交起诉状的时间是2015年5月15日，在株洲市中级人民法院对协和公司第一次提交起诉状未作处理的情形下，应认定协和公司后面提交的起诉状是对之前起诉状的变更，其通过起诉主张权利的效力处于延续状态，故本案应认定协364建设工程施工合同纠纷技判希要和公司提起优先受偿权主张的时间是2015年5月15日。该时间点未超过优先受偿权保护期限。

再审判决：(1）撤销湖南省高级人民法院二审判决；(2）维持株洲市中级人民法院一审判决第2项、第3项、第4项；(3）变更株洲市中级人民法院一审判决第1项为：汉华公司支付协和公司工程款29,029,152.56元，协和公司就该工程款对"汉华国际商业城"建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

案例评析，本案涉及的法律问题是当事人协议延长付款期限的情形下，工程款优先受偿权的除斥期间起算时间能否同步顺延。

《优先受偿权批复》及《建设工程司法解释（二）》均明确，优先受偿权的行使期间为6个月。优先受偿权的权利性质属于形成权，6个月应为除斥期间，如果承包人不及时行使优先受偿权，权利将消灭。因此，对于该6个月的除斥期间起算时间显得尤为重要。《建设工程司法解释（二）》第22条明确，优先受偿权的除斥期问应从发包人"应当给付建设工程价款之日"起算，司法实践中对于双方当事人协议延长付款期限，相对应的优先受偿权6个月的除斥期间是否同时顺延，法律对此没有相应的规定。笔者认为，工程价款支付期限属双方可以协商的范畴，当事人通过补充协议的方式约定延长付款期限，在没有违反法律禁止性规定及侵犯他人合法权益的情况下，该约定应为合法有效。根据优先受偿权行使期间的计算规则，"应当给付建设工程价款之日"的延长也导致了优先受偿权的行使期限向后顺延，两者在逻辑上是一致的，对双方当事人而言，也是公平的。实践中需要注意的是，这种约定不能在发包人欠付工程价款超过6个月的法定期限后进行，因为此时承包人的优先受偿权已经消灭，不能再通过协议约定的方式重新取得。另外，由于优先受偿权优于抵押权，实践中需防止当事人通过延长付款期限的方式侵害第三人的合法权益，尤其是发包人的其他债权人的抵押权。本案中，本案双方当事人虽于2014年10月24日工程办理了竣工结算备案，但发包人于该日向协和公司出具欠条，确认实际拖欠工程款3316万元，承诺于2015年1月27日之前完成支付，并在欠条中载明协和公司就拖欠的工程款享有优先受偿权。通过数次协商，双方对于应付工程价款的时间约定延长至2015年1月27日，在无证据证明双方存在恶意串通侵害案外人利益的情形下，本案优先受偿权除斥期间的起算时间宜应顺延至2015年1月28日，至

2015年7月27日止。本案中尚需注意的是，优先受偿权的主张并不以法院立案作为标准，承包人于2015年5月15日向一审法院提交起诉状，主张了欠付工程款及优先受偿权，应视为其已在除斥期间内行使了优先受偿权，该主张时间并未超出除斥期间。应当说，最高人民法院的这一判例对于优先受偿权行使方式的认定给我们启发了思路，指明了方向。

四、保护范围﹣﹣仅限于建设工程价款

对于优先受偿权的保护范围，《建设工程司法解释（二）》第21条修改了2002年《优先受偿权批复》的意见，将"承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用"修改为"依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定"，该规定明确了工程价款优先受偿权的保护范围限定在建设工程价款范畴，排除了工程款利息、违约金及损害赔偿金的适用。国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，从现有生效的行政法规来看，主要依据为住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，该规章第1条第1款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具费、企业管理费、利润、规费和税金，因此，对于承包人主张优先受偿权的保护范围应从前述规定予以综合认定，司法实践中若通过司法鉴定确定工程造价，应结合前述规定的建设工程费用组成比对司法鉴定报告确定优先受偿权的行使范围；若双方通过自行协商达成结算协议，则应审查该工程结算款是否包括欠付款利息、垫资款利息、违约金或赔偿金，若有，应在优先受偿范围内予以排除。

司法实践中，对于优先受偿权的保护范围尚需注意以下几个问题：第一，承包人主张优先受偿权的前提之一是发包人未按约支付建设工程价款。故优先受偿权中的建设工程价款应当是确定的、实际发生的且已届清偿期的建设工程价款，尚未实际发生或不确定的建设工程价款，不应在优先，

第二，质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因此质量保修金属于建设工程价款的范畴，应当属于优先受偿权的保护范围。

第三，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。可见，履约保证金只是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，承包人享有的只是一种返还请求权，故不能就此享有优先受偿的权利。

五、行使方式﹣﹣诉讼及协议

我国法律未明确规定工程款优先受偿权的行使方式，《民法典》第807条规定的优先受偿权的实现方式是对建设工程协议折价或申请法院拍卖，据此对优先受偿权的行使方式可以确定为诉讼及协议两种方式。

第一，实践中，诉讼是最常见的也是被大众所接受的行使方式，一般而言，由承包人单独或在工程款诉讼中一并提起优先受偿权确认之诉。《建设工程司法解释（二）》第17条、第19条、第20条对此也赋予了承包人行使优先受偿权的实现方式，即对于承包人请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二，承包人与发包人通过协商一致将工程折价以支付工程价款，也是承包人行使优先受偿权的一种方式。《合同法》第286条规定，".....．承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以．....．建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"，该规定"赋予承包人通过与发包人协议将工程折价使工程价款得以优先受偿的权利，确定了折价协议具有对抗其他债权人的法律效力，这种方式一般不存在程序问题"。

优先受偿权的行使方式除通过诉讼、仲裁或协议方式外，是否可通过书面函件的方式进行主张，并无明确的规定，在司法实践中引起了很大的争议。有观点认为，无论承包人是否主张，只要超过6个月期限，优先受偿权消灭，再无权申请法院将工程拍卖。[2）从最高人民法院对此的观点来看，也是一直摇摆不定的。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》3）中，对优先受偿权的行使方式明确界定可以以书面形式进行，但遗憾的是，在正式颁布的两部司法解释文件中均删除了这一规定。在最高人民法院作出的生效判决相关案例中，存在既有明确"行使优先受偿权必须以诉讼方式行使",〔4)又有认可"行使优先受偿权可以书面发函或工作联系单的方式行使"(5）的不同裁判思路。

承包人可以通过书面函告的方式主张优先受偿权，理由如下：一是我国法律对于优先受偿权的行使方式没有作出禁止性规定，更没有强调该行使方式仅限于诉讼。根据"法无禁止皆可为"的原则，应当认可权利人以函告的形式进行主张。二是以函告的方式行使可以减少当事人的成本和诉累，有利于保护承包人的利益。从实践看，建设工程案件一般涉及金额较大，且经常涉及鉴定评估等程序，经济成本、时间成本均非常高，如果必须通过诉讼或仲裁方式解决，无疑会给承包人带来巨大的经济负担，同时承包人的权利实现需要漫长的等待，与设立优先受偿权制度的初衷背离。反之，如果明确认可承包人可以通过书面函告的方式主张优先受偿权，承包人可以以非常小的成本和代价保护自身合法权益，更有利于立法目的的实现，丰富权利保护的方式。）三是具有相应立法例予以佐证。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第34条第2款的规定，"连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起。开始计算保证合同的诉讼时效"。这一条文的立法精神在法理上同样可以适用于优先受偿权。这里需要我们正确理解并适用除斥期间和诉讼时效期间的转换，笔者认为承包人在6个月的除斥期间内对发包人以书面函告方式主张了优先受偿权且遭到拒绝，则该权利的除斥期间结束，相应的诉讼时效制度开始发生作用，此时承包人的胜诉权受诉讼时效期间制约，法院应按《民法典》关于诉讼时效制度的规定审查承包人自主张优先受偿权遭到发包人拒绝时至提起诉讼时的时间段是否已超过诉讼时效期间，而不应单纯以诉讼方式来评判承包人是否失权，是否超出6个月的除斥期间。

案例28通过发函的形式主张优先受偿权，应当认定承包人行使了权利﹣昆明二建公司与北京信托公司等第三人撤销之诉纠纷案

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称昆明二建公司）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）；北京国际信托有限公司（以下简称北京信托公司）

原审被告：云南金冠源房地产开发有限公司（以下简称金冠源公司）

2014年2月19日北京信托公司与金冠源公司签订了《信托贷款合同》及其《补充协议》，约定由北京信托公司向金冠源公司提供总金额不超过人民币5000万元的信托贷款。同时，北京信托公司与金冠源公司签订了《在建工程抵押合同》及其《补充协议》，约定用金冠源公司溪谷雅苑项目中未销售部分264套房屋提供抵押担保。之后，北京信托公司向金冠源公司发放了人民币42,450,000元的信托贷款。截至2015年2月28日，金冠源公司尚欠信托贷款本金人民币37,998,328.77元，欠贷款利息人民币47,250.01元以及罚息和复息等费用。为此，北京信托公司向云南省昆明市真元公证处申请公证"签发执行证书"，云南省昆明市真元公证处于2015年3月17日作出了（2015)云昆真元证执字第2号公证书。北京信托公司依据该公证书向云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）申请执行，昆明中院即对溪谷雅苑项目中未销售部分的238套房屋子以查封。

昆明二建公司与金冠源公司于2011年8月签订了《建设工程施工合同》,约定由昆明二建公司承建位于龙泉路溪谷雅苑小区的土建、水电安装部分的工程，建筑面积为128,063.29平方米，合同总价款为人民币1.38亿元。后经协商，双方对合同工期进行了调整，将工期延长至2013年6月10日。昆明二建公司于2013年5月底完成了溪谷雅苑小区工程，于2013年6月15日将溪谷雅苑小区工程移交给了金冠源公司。金冠源公司在接收了该工程后，未按合同约定与昆明二建公司进行结算，昆明二建公司分别于2013年11月26日、2014年9月10日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司与昆明二建公司进行结算。金冠源公司均收到了催告函，并于2013年11月28日向昆明二建公司出具了关于溪谷雅苑小区工程款结算支付事宜的协商意见（以下简称协商意见），表示会在两个月内与昆明二建公司进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权，但金冠源公司仍未在此期限内与昆明二建公司进行结算。后昆明二建公司与金冠源公司于2015年6月22日达成了谅解备忘录，约定金冠源公司认可昆明二建公司享有对溪谷雅苑小区工程价款的优先受偿权，若溪谷雅苑小区项目的房产、铺面、车位被查封或受限制的房产、铺面、车位得以解封，则金冠源公司同意昆明二建公司有权向相关机关主张优先权，通过将房产、铺面、车位处理后优先受偿所欠付工程款，金冠源公司承诺尽量在3个月内作出工程结算，昆明二建公司承诺不子追究金冠源公司任何逾期结算及逾期支付工程款等违约责任。后双方于2015年8月28日对溪谷雅苑小区工程进行了结算，工程总价款为人民币125,109,234.25元。在此期间，金冠源公司以其他方式支付昆明二建公司工程款人民币93,485,415.76元。

昆明二建公司以金冠源公司拖欠工程款为由于2016年1月18日诉至昆明中院，请求金冠源公司支付所欠工程款人民币31,623,818.49元及对溪谷雅苑小区工程在金冠源公司所欠付工程价款范围内享有优先受偿权。昆明中院于2016年5月16日作出（2016）云01民初57号民事判决，判令金冠源公司支付昆明二建公司工程款人民币31,623,818.49元；昆明二建公司在人民币31,623,818.49元范围内对溪谷雅苑小区工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

现北京信托公司向昆明中院提起诉讼，请求依法撤销昆明中院（2016)云01民初57号民事判决第2项，即昆明二建公司在人民币31，623，818.4元范围内对溪谷雅苑小区项目工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认为，依照法律规定，建设工程承包人享有优先受偿权的权利，该权利应当在法律规定的6个月内行使。行使优先受偿权的方式有两种，即当事人协商将工程折价和申请人民法院将该工程依法拍卖。结合本案查明的事实，昆明二建公司于2013年5月底完成了溪谷雅苑小区工程，于2013年6月15日将溪谷雅苑小区工程移交给了金冠源公司。金冠源公司在接收了该工程后，未按合同约定支付工程款，为此，昆明二建公司于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司与昆明二建公司进行结算，并支付工程款。同时，该催告函也载明昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程款享有优先受偿权。也就是说，昆明二建公司在6个月内仅系明确和声明自身享有法定优先受偿权。但享有民事权利和行使民事权利是不同的概念。民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为，民事权利行使是通过法律行为使自己的民事权利得到实现。行使建设工程价款优先受偿权的方式，依据《合同法》第286条（1）的规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中，昆明二建公司在2013年11月26日向金冠源公司发的催告函及其他证据仅是证明其声明自身享有建设工程价款优先受偿权，但双方当事人并未对溪谷雅苑小区工程价款是否折价进行过协商，即不符合民事权利行使的实施方式。同时，昆明二建公司也未向人民法院申请拍卖以抵工程款。2016年1月18日，昆明二建公司向昆明中院起诉，要求金冠源公司支付工程款和享有建设工程价款优先受偿权时，昆明二建公司作为承包人对溪谷雅苑小区工程价款享有优先受偿权已经超过6个月的除斥期，其丧失了对溪谷雅苑小区工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院判决：撤销昆明中院（2016）云01民初57号民事判决第2项，即昆明二建公司在人民币31,623,818.49元范围内对溪谷雅苑小区项目工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

昆明二建公司不服一审判决，向云南省高级人民法院（以下简称云南高院）提起上诉，请求撤销昆明中院（2016）云01民撤7号民事判决，维持昆明中院（2016）云01民初57号民事判决。

二审法院认为，根据《合同法》第286条（2）的规定，承包人主张建设工程优先受偿权的方式有两种，一是与发包人协议将工程折价，二是申请人民法院将工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据《优先受偿权批复》第4条"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算"的规定，本案中，昆明二建公司一审提交的工程竣工验收证明书证明涉案工程于2013年6月7日竣工。故昆明二建公司行使优先受偿权的除斥期间应为2013年6月7日至12月6日。该期间为不变期间，不适用中止、中断或延长的规定。而昆明二建公司向一审法院提起对案涉工程享有优先受偿权诉讼的时间是2016年1月18日，此时已超过了前述法律规定的承包人主张享有建设工程优先受偿权的6个月的除斥期间，故昆明二建公司已丧失对涉案工程享有的优先受偿权。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

昆明二建公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审认为，承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具协商意见，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第4条关于"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算"之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。

本案例涉及承包人能否以发函方式行使建设工程优先受偿权这一法律问题。

《民法典》第807条规定了当事人可以通过对建设工程协议折价或申请法院拍卖的方式实现其建设工程价款优先受偿权，故一般而言，优先受偿权的行使方式可以确定为诉讼及协议两种方式。除此之外，承包人能否通过书面函件的方式主张优先受偿权，法律并无明确的规定，在司法实践中引起了很大的争议。最高人民法院这一判例给我们的审判实践打开了思路，指明了方向。

我国法律对于优先受偿权的行使方式没有强调仅限于诉讼和折价，根据"法无禁止皆可为"的原则，应当认可权利人以函告的形式主张优先受偿权。从工程实务来看，建设工程施工合同案件一般标的额较大，且经常涉及鉴定评估等程序，经济成本、时间成本均非常高，如果必须通过诉讼或仲裁方式解决，无疑会给承包人带来巨大的经济负担，同时承包人的权利实现需要漫长的等待，与建设工程价款优先受偿权的初衷相悖。而以函告的方式行使优先受偿权可以减少当事人的成本和讼累，有利于保护承包人的利益，丰富权利保护的方式。

本案所涉的建设工程于2013年6月7日竣工，承包人于2013年11月26日向发包人发出催告函，要求发包人尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而发包人也于2013年11月28日出具协商意见，认可了承包人对建设工程享有优先受偿权，因此，承包人已于除斥期间内通过发函的形式主张了权利，最高人民法院的终审判决确认了承包人以发函的形式向发包人主张优先受偿权应视为其已经行使了优先受偿权，故承包人的工程款债权应优于其他债权得到受偿。

六、权利限制﹣﹣性质上不宜折价、拍卖的建设工程

任何权利的行使都是相对的，没有不受限制的绝对权利，承包人的优先受偿权亦是如此。《民法典》及《建设工程司法解释（二）》对承包人的优先受偿权的实现方式规定为就工程折价或拍卖款优先受偿，建设工程优先受偿的对象为可折价、拍卖的工程，而对性质上不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权。!）优先受偿权在权利实现时受到一定的限制，这一问题在司法实践中尤需引起大家重视，否则将造成生效判决无法执行。虽然《建设工程司法解释（二）》正式发布时取消了对性质上不宜折价和拍卖工程的规定，但综合建设工程的性质、法律规定及司法实践中暴露出的问题来看，不宜折价、拍卖的工程主要集中在涉及社会公益的工程、严重影响整体功能及完整性的工程、消费者已支付了全部或部分购房款的商品房工程、动迁安置房工程、质量不合格且无法修复的建设工程及违法建筑等。

（一）政府、军事等涉及公共利益的职能设施及学校、医院等社会公益设施不宜折价或拍卖

公益优先是我国立法与司法应遵循的一项基本价值取向，对承包人的工程价款优先保护只能是相对的，不能超越公共或公益目标。故承包人所承建工程是涉及公共利益的建筑设施，其主张对该建筑工程进行折价或拍卖并享受优先受偿权的，应不予支持。

但是从承包人合法利益保护及利益平衡角度考量，我们也应该注意到公共利益的范围是模糊不清的，应当从严解释"不宜折价、拍卖"，避免对公共利益作扩大化理解。司法实践中，对于涉及公共利益及公益设施的纠纷处理，可以从下面两方面考虑，以平衡双方利益：

第一，发包人虽为承担公共职能的机构，但建设工程非为实现公共利益目标所必须者，不能认为是不宜折价或拍卖的，如职工宿舍、商业经营用房等；或者虽与公共利益有牵连，但权属转移不影响公共目标实现的建设工程，也不能认为不宜折价或拍卖，如作为地下停车库使用的人防工程。最高人民法院（2014）民一终字第61号民事判决书认为"人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的"，这一裁判思路可以供我们参考使用。第二，如不宜折价拍卖的建设工程能够产生其他收益，可以将该收益作为对工程折价或拍卖款的替代物，进而承认承包人对工程收益的优先受偿权，类似学校、医院、博物馆等公共机构的运营利润也可能成为承包人优先受偿的对象。

（二）严重影响建设项目整体功能及完整性的工程不宜折价或拍卖

一个建设工程项目的开发、建设并投入使用，往往需要由许多相互关联的子项目配套构成一个系统，其中某些配套工程的缺失会影响整个建设项目功能的实现。而在工程实务中，由于工程量大、投资高，整个工程项目的施工建设往往分标段进行，存在相互独立的数份施工合同并由不同的承包人进行施工建设。在此情形下，承包人不能单独就其承建的建设工程行使优先受偿权。一是客观上无法进行折价或拍卖。作为整体工程的一部分，承包人所承建的建设工程不具有独立性甚至不具备独立的权属登记，现实中也无法将其从整体工程中切割出来，故缺乏进行折价或评估拍卖的基础。二是一些相对独立并具备权属登记条件的建设项目，由于处于建设项目的整体规划中，也不具备独立的使用功能，客观上也无法进行折价或拍卖而实现承包人的优先受偿权，比如厂区内作为食堂使用功能的建筑物，具备单独进行产权登记的条件，也独立于其他建设工程，但该建设工程的规划定位、地理位置等均限制了对其进行折价或拍卖。三是从承包人的工程价款债权数额占整个建设项目价值的比例看，法律也不允许基于对承包人优先受偿权的保护而将整体建设工程进行折价或拍卖。承包人仅对整个建设项目中的一部分工程进行了施工，其享有的工程价款债权在整个建设项目中所占的比重并不高，在此情况下对整个建设项目进行折价或拍卖，显然是不妥的。四是就社会资源的有效配置和利用而言，也不宜进行折价或拍卖。如果单独对承包人承建工程进行折价或拍卖，会使整个建设工程的整体性和系统性受到破坏，影响整体功能，造成社会资源的浪费。一些配套工程可能还是与厂矿企业的生产有直接关系的关键工程，若允许承包人行使优先受偿权，将不利于发挥物的整体效能，使整个建设项目的开发目的不能实现，形成社会资源的极大浪费。

（三）所有权人自始非发包人的建设工程不宜折价或拍卖

建设工程自始为第三人所有，即建设工程是由第三人委托发包人对外进行发包建造的，承包人对该工程不享有优先受偿权。《民法典》第807条规定的优先受偿权涉及的是发包人与承包人之间的权利义务关系，建设工程非为发包人所有，故不适用该条规定。需要注意的是，建设工程为第三人所有仅指建设工程自始为第三人所有、且由第三人委托发包人进行发包建造的情形，如果建设工程原为发包人所有，第三人通过其他方式依法受让取得该工程的所有权，承包人对该建设工程享有建设工程优先权，其理由与工程债权转让中的优先受偿权行使基本一致，这里不再展开。

对于承包人的优先受偿权在建设工程的产权通过以物抵债转让给第三人时，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。笔者认为，通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《优先受偿权批复》第2条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的由承包人承建的建设工程享有优先受偿权。司法实践中对于此类情况的具体处理，可作如下考虑：一是承包人可主张该转让无效以实现建设工程所有权恢复，此后再行使优先受偿权实现其债权；二是由受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权；三是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先受偿权以实现其债权。

（四）消费者已支付了全部或大部分购房款的商品房不宜折价或拍卖《优先受偿权批复》已明确，商品房的买方作为消者的权利优于承包人的工程价款优先受偿权，这是最高人民法院从生存权优于其他一切权利的角度作出的司法考量。据此，在消费者已支付了全部或大部分购房款的情况下，承包人对由其施工承建的商品房工程不能通过主张折价或拍卖的方式行使优先受偿权。司法实践中，对此问题的把握尚需结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004]15号）和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号），注意查明几个关键事实：

第一，认定"消费者"仅限于购房自住者。法释〔2015〕10号第29条对此予以了明确规定，即"所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋"，如果购房的目的旨在出租、投资炒房等非居住目的，那么购房人就不再是"消费者"，而属于投资者，甚至投机者。1）因此，"批复中的'消费者'的含义与《中华人民共和国消费者权益保障法》的规定含义相同，即'为生活消费需要购买'商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者"。〔2）审判实践中可结合购房合同、购房款的支付、购房人及其家人的居住情况综合判断。

第二，商品房的性质仅限于住房。写字楼、商铺包括厂房等经营性用房的购买人，不属于《优先受偿权批复》第2条的保护对象，购房人的买卖行为属于经营行为，其身份应为经营者而非消费者，故不能阻止承包人行使优先受偿权。[3]

第三，"大部分"购房款的比例应在50％以上。对于全部购房款已支付的理解没有争议，实践中对于"大部分"购房款的数额与占比理解上有歧义，根据法释〔2015]10号文件第29条的规定，"大部分"购房款应为购房人"已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"。

第四，商品房买卖合同解除或无效后的退款、赔偿款仅为一般债权。如前所述，对于承包人优先受偿权的限制目的在于保护生存权，在买受人解除商品房买卖合同或该合同被确认无效后的退款、损失赔偿款，与居住权无关，只是一般债权，优先受偿权的保护顺位优于普通债权，在此情况下承包人可以行使优先受偿权，这也是司法实践中需注意之处。

（五）动迁安置房工程不宜折价或拍卖

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定："拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。"动迁安置的本质特征是"价值互换"，即拆迁人对被拆迁人的房屋予以征收，同时给予被动迁人相等价值甚至略高价值的房屋以保证被拆迁人的正常居住、生活不受影响。因此，动迁安置房工程是民生工程，直接影响到众多被拆迁人的生存权。如前所述，对生存权的保护优于承包人的优先受偿权，结合《优先受偿权批复》对消费者权利的特别保护，应该认定涉动迁安置房工程属不宜折价或拍卖的工程，承包人对此不得行使优先受偿权。

（六）质量不合格且无法修复的建设工程不宜折价或拍卖

根据《建筑法》等相关法律的规定，建设工程须经过竣工验收合格方可投人使用。工程质量不合格且无法修复的工程，属于建设工程经竣工验收不合格的一种情形，其后果是发包人的合同目的无法实现，应认定承包人构成根本违约，结合《建设工程司法解释（一）》的规定精神，发包人有权拒绝承包人请求支付工程价款的主张。在承包人不享有工程款债权的情况下，其更不能享有工程价款优先受偿权从而对建设工程请求折价或拍卖。

（七）违法建筑不宜折价或拍卖

对于"违法建筑"的定义，我国法律未作明确规定，通常认为，缺乏建设用地规划许可或建设工程规划许可审批手续的建设工程，应为违法建筑。违法建筑因其违反了法律强制性规定，其直接后果是建筑物不能进行权属登记。本书前文中对于承包人就违法建筑的施工能否取得工程价款的问题进行过分析，基于某些违法建筑存在的特殊性，我们不能一概地对承包人的工程价款主张不予支持，承包人在某些情形下对于违法建筑的施工可以享有对发包人的工程价款债权。但是因违法建筑的性质决定了其无法完成权利登记，在此情况下，权利义务主体对违法建筑不能进行处分，即使处分了，也不发生物权变动的法律效力，由此亦不能通过折价或拍卖的方式对违法建筑予以转让、处分，承包人也不能对违法建筑行使相应的优先受偿权。

需要注意的是，对于不宜折价、拍卖的建设工程因灭失、毁损或因政府征收补偿等而取得的补偿金、赔偿金等，承包人的优先受偿权效力应当及于以上赔偿金等财物。这是因为，优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、优先受偿性以及物上代位性等特点。物上代位性是指担保物权的效力及于担保财产因损毁、灭失所得赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。民法典》第390条规定："担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。"因此，建设工程灭失、毁损的，优先受偿权的效力应当及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物。

案例29建设工程价款优先受偿权的行使与司法认定-﹣城建公司与进修学院等建设工程合同纠纷案

上诉人（原审原告）；中城建第九工程局有限公司（以下简称城建公司）被上诉人（原审被告）：上海市中西创新进修学院（以下简称进修学院）被上诉人（原审被告）：上海申鼎国际科教有限公司（以下简称申鼎公司）被上诉人（原审被告）：上海欧华职业技术学院（以下简称技术学院）原审被告：李宇琦

2009年9月6日，城建公司（承包人）与进修学院（发包人）签订《上海市建设工程施工合同》约定，由进修学院将奉贤校区改扩建工程（以下简称涉案工程），发包给城建公司施工建设，合同价款暂定9000万元，如工程调整按实结算。双方在"专用条款"部分约定：如发包人擅自使用，则视为本工程已验收合格，并已交付使用。上述施工合同签订后，城建公司于2009年10月起开始施工。

2010年7月，上海市奉贤区建设和交通委员会向进修学院出具行政处罚事先告知书及行政处罚决定书，以涉案工程存在"应采用招标发包而未采用招标发包的行为"为由，对进修学院作出罚款9000元的行政处罚。

2012年8月，城建公司与进修学院、申鼎公司、技术学院、李宇琦签订一份《工程款及债务处理协议》（以下简称《处理协议》)。在该协议抬头处载明的"立协议单位"为甲方：进修学院、申鼎公司、技术学院；乙方；李宇琦，丙方：城建公司。约定：(1）丙方承建甲方新校区工程造价暂按13,259万元计算，最终以审计报告为准，双方共同努力于2012年12月底之前审计完毕；(2）截至2012年8月2日，以暂定工程造价13,259万元计算（待审计结束后多退少补），甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的损失、应偿还借款等一次性结算合计为15,914万元（本款项除工程款部分待审计结束后多退少补，其余部分不再作任何调整）;(3）甲方用公司名下100%股权为相关债务提供担保，其中51％股权变更到丙方名下，49%股权质押予丙方；(4）乙方用名下某公司30％股权为甲方债务提供担保。2012年9月，涉案工程实际进行了部分使用，但目前学校空关，涉案工程属于闲置状态。

2012年10月，进修学院（建设单位）、监理单位、管理单位、城建公司（施工单位）共同出具工程开竣工确认单，确认涉案工程的开工时间为2009年10月，竣工时间为2012年8月。但双方确认，该竣工时间仅为工程完工时间，涉案工程至今未办理竣工验收手续。2013年1月，进修学院补办取得规划许可证。涉案工程在开工时并未办理规划许可、施工许可等立项及报建相关手续，并由此导致一直未能向有关部门申请办理验收手续。

2013年4月22日，城建公司将涉案工程的钥匙全部移交给进修学院，并在2013年4月24日向进修学院移交了所有竣工资料。

2013年9月，进修学院委托上海某建设造价咨询有限公司（以下简称造价咨询公司）对涉案工程结算进行审核。

2013年11月22日，进修学院（委托方）及城建公司（施工方）在造价咨询公司出具的工程结算审核审定单中加盖公章（进修学院的法定代表人金某同时在审定单中签名）予以确认。该审定单中载明：送审工程结算总价为

211,228,512元，审定工程结算总价为177,481,292元，核减金额33,747,220元，核增金额0元。

2014年1月6日，造价咨询公司出具结算审核报告，载明涉案工程的审定结算总价为17,748.1292万元，其中核减额3374.7220万元，核减率15.98%。

2013年5月，城建公司向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，要求判令：

(1）进修学院、申鼎公司、技术学院共同支付工程欠款20,403.1292万元及利息；(2）判令对"上海市中西创新进修学院奉贤校区改扩建工程"进行拍卖或折价，并确认中城建公司就上述欠款中的工程价款部分对拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权；(3）对李宇琦名下的上海澳地实业有限公司30%的股权进行拍卖或折价，并判令李宇琦以股权的拍卖款或折价款清偿进修学院、申鼎公司、技术学院欠付城建公司的所有款项。

一审法院认为：(1）关于工程款问题。双方签订的合同违反了《招标投标法》的相关规定，应属无效，但各方当事人签订的处理协议是双方就有关债务及工程款的具体支付事宜而签订的独立的结算协议，其内容并未涉及涉案工程的施工建造事宜，与施工合同并不具有主、从合同的关系，应属有效，双方应按处理协议的内容履行。现工程实际已经施工完毕并交付使用，进修学院已经在相关审核报告上盖章，故理应按审核意见的结论支付工程欠款。

(2）关于城建公司是否享有优先受偿权。首先，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方确认的竣工日期为2012年8月，而城建公司于2013年5月提起本案诉讼，已超过批复所规定的行使优先权的期限。其次，涉案工程的用途为学校，而且尚未补办齐全相关的报建审批手续，故其性质应属不宜折价、拍卖的建设工程。因此，城建公司主张的优先受偿权有悖于相关法律规定，法院对此不予支持。(3）城建公司主张对李宇琦名下的股权进行处分的主张，因未订立书面合同并向工商管理部门办理出质登记，故悖于法律规定，不予支持。

一审判决；(1）城建公司与进修学院签订的《上海市建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》无效；(2）进修学院、申鼎公司、技术学院向城建公司支付工程款139,807,292元；(3）进修学院、申鼎公司、技术学院向城建公司支付逾期付款损失；(4）驳回城建公司的其余诉讼请求。

城建公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，原审法院对合同效力和欠付款金额认定有误，未支持城建公司主张的优先受偿权缺乏依据，故请求二审法院改判确认双方签订的合同有效，判令进修学院、申鼎公司、技术学院支付欠款20,403.1292万元及利息，并确认城建公司对系争工程享有工程款优先受偿权。

二审法院认为：(1）原审法院对合同效力及结算原则认定正确，但对已付款部分认定有误，故二审对欠付款金额进行调整。(2）关于城建公司是否享有优先受偿权的问题。首先，本案中各方均确认工程开竣工确认单中记载的竣工时间2012年8月实际为工程完工之日，而非竣工验收之日，故原审法院以该日期作为计算优先受偿权的起始日期错误。系争工程虽至今尚未办理竣工验收手续，但城建公司已于2013年4月22日移交了工程的全部钥匙，由技术学院的工作人员予以签收，该移交应视为系争工程的整体移交，也应视为发包方对建设工程竣工验收合格的认可，虽然系争工程确实在2012年9月

已经部分投入使用，但之前部分使用的情形并不能否定此后的整体移交之事实，根据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应当认定系争工程的竣工日期为2013年4月22日，据此城建公司于2013年5月提起本案诉讼并主张优先受偿权并未超过法律规定的期限。其次，虽然系争工程的用途为学校，但各方均确认工程的现状是空置，且中西进修学院的办学许可证已经过期，系争工程目前并未实际用于办学，故原审认定其属于不宜折价、拍卖的建设工程缺乏依据。再次，《合同法》规定工程承包人对建设工程享有优先受偿权，是基

于建设工程凝聚的是承包人的资金和劳动成果，为了保护承包人的合法权利，在发包方不支付工程款的情况下，允许承包人对建设工程申请拍卖并优先受偿。本案工程系城建公司带资建设，三被上诉人拖欠上亿元工程款未付，目前工程又处于空置状态，否定城建公司的优先受偿权，不利于对合法债权的保护，也有违公平合理之原则。故综合考虑本案的实际履行情况以及公平合理原则，法院对城建公司主张的优先受偿权依法予以支持。最后，根据相关批复的规定，建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

本案中双方均确认除了工程款之外还有借款等其他往来款项，而处理协议中确定的欠款金额也明确包含了工程款、未付工程款的损失以及应偿还借款，故不能以被上诉人实际欠付上诉人的204,031,292元作为行使优先受偿权的标准。鉴于对已付款部分的性质双方存在争议，无法区分是支付工程款、损失补偿款抑或归还借款，在本案系争工程款的审定价少于双方协议约定的被上诉人欠付款数额的前提下，法院认为应以系争工程的审定价作为城建公司优先受偿权的范围为宜，这也符合公平合理原则及优先受偿权的立法原意。

二审判决：(1）维持一审判决第1项；(2）撤销一审判决第2~4项；(3）进修学院、申鼎公司、技术学院向城建公司支付工程余款、损失补偿款、应偿还借款等合计204,031,292元；(4）进修学院、申鼎公司、技术学院向城建公司支付逾期付款损失；(5）城建公司在人民币177,481,292元范围内对本案所涉工程的折价款（或拍卖款）具有优先受偿权。

本案例是一起很典型的涉及建设工程价款优先受偿权的纠纷案件，涵盖了优先受偿权制度的基本要素。

根据《优先受偿权批复》及《建设工程司法解释（二）》的规定，承包人主张并行使优先受偿权须满足以下条件：一是仅限于工程价款债权，二是行使期限在6个月除斥期间内，三是建设工程性质上不属于不宜折价、拍卖之情形。具体而言，第一，关于建设工程优先受偿权之范围，即工程价款债权问题。《民法典》第807条仅将建设工程优先受偿权范围概括界定为"建设工程的价款"，但究竟"建设工程的价款"内涵为何，并不清晰。《优先受偿权批复》对该问题进行了厘定，认为"建设工程的价款"包括"承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失";《建设工程司法解释（二）》对于建设工程优先受偿权的范围有了更明确的规定，即"依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定"，即优先受偿权的范围仅限于工程价款，不包括承包人的利息损失和发包人违约带来的损失。第二，关于行使期限问题，《优先受偿权批复》规定为自工程竣工之日起或者合同约定竣工之日起计算6个月，最新颁布的《建设工程司法解释（二）》则进一步明确为自发包人应当给付建设工程价款之日6个月。第三，对于优先受偿权的行使的限制，《民法典》第807条对工程款优先受偿权的标的物范围规定为"不宜折价、拍卖"的建设工程除外。对于"不宜折价、拍卖"的建设工程，因其涉及承包人合法权益的实现与社会公共利益之间的冲突，本着公共利益优先的原则，故对承包人的优先受偿权予以一定的限制。本案中，首先，双方当事人于2012年8月签订的《处理协议》是对双方债权债务的约定，合法有效，本应作为双方结算之依据。但《处理协议》中确定的欠款金额不仅包括工程价款，还包括了未付工程款之损失及应偿还借款，后者超出了优先受偿权之范围。故法院最终未完全依照该《处理协议》,而是以工程审定价即工程造价作为确定优先受偿权范围的依据，符合司法解释的规定。其次，对于承包人提起本案诉讼是否已超出法定除斥期间的问题，基于案件审理时《建设工程司法解释（二）》尚未颁布，法院唯有根据《优先受偿权批复》作出认定。涉案工程因发包人的原因无法办理竣工验收，虽然发包人在2012年9月已经使用了部分建设工程，但双方于2013年4月22日才移交工程的全部钥匙，该移交应视为涉案工程的整体移交。根据规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应当认定涉案工程的竣工日期为2013年4月22日，承包人于
2013年5月提起诉讼主张工程价款优先受偿权，没有超过6个月的除斥期间。最后，对于涉案工程是否属于"不宜折旧、拍卖"的范畴的问题，虽然涉案工程用途为学校，但对民营学校是公益性主体还是营利性主体存在一定争议，结合本案发包人的办学许可证已过期、学校空关、工程闲置等情况，在发包方拖欠上亿元工程价款未付的情况下，对于涉案工程的折价、拍卖并不会对社会公共利益产生不利影响；反之，若以"不宜折价、拍卖"之事由否定承包人的优先受偿权，不利于合法债权的保护，也有违公平合理之原则。因此，从实际履行情况以及公平合理原则出发，本案并不存在涉案工程"不宜折价、拍卖"的优先受偿权实现的阻却事由。对于本案二审法院的裁判观点，笔者予以认同。一言以蔽之，优先受偿权的限制范围的本质，是为承包人利益的实现划定不可逾越的界限，该界限即社会公共利益，故该界限不应界定过宽，否则难以保持社会公共利益和承包人利益之间的平衡。本案中，校园工程未能投人使用，发包人未能支付工程价款，客观上说明发包人不具有行使相关社会功能的能力，公益性无法体现，因此对于"不宜折价、拍卖的建设工程"范畴不能仅从建设工程的性质予以认定，还应该结合实际情况予以综合判断。