第三节   建设工程价款优先受偿权相关法律实务问题

优先受偿权制度是建设工程施工合同领域争议较多，涉及主体较多，较为特殊的制度。[1)《建设工程司法解释（二）》对优先受偿权作出了最新规定，对适用中存在较多争议的问题进行解决，使司法实践中的混乱状态得到了一定程度上的澄清，具有相当大的现实意义。但是，我们也应该看到，新规定并没有完全覆盖我国现行建设工程价款优先受偿权制度存在的诸多问题，仍具有进行深入探讨的意义。

一、承包人预先放弃优先受偿权的效力认定及法律后果

实践中，发包人将在建工程抵押至银行办理贷款，由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，银行要求发包人（贷款人）提供施工企业承诺放弃工程价款优先受偿权的相关文件，而施工企业基于承接工程或长期良好合作关系以及对于发包人偿债能力等综合考量，作出了预先放弃优先受偿权的承诺。对于该承诺的效力，理论界及实务界一直存在很大的争议。反对者认为，优先受偿权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障工人等劳动者生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，不应认定放弃承诺有效。而支持者认为，优先受偿权目的在于优先保障工人工资等权益的实现，但该类权益的保障也可以通过当事人其他筹集资金的措施予以实现。只要不损害第三人利益，民事主体有权放弃其权利。〔2〕故优先受偿权作为财产性民事权利，承包人可以处分并对于自己作出的民事行为承担相应后果，放弃承诺有效。最高人民法院采纳了两种观点的合理之处：一是尊重意思自治，承包人与发包人有权就包括优先受偿权在内的各项权利进行协商处理。优先受偿权作为私权，原则上允许当事人依法处分。二是维护《民法典》第807条的立法目的，即承包人与发包人有权就事先放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害。1）基于上述考虑，《建设工程司法解释（二）》第23条规定：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

实践中主流观点认为，对于承包人预先放弃优先受偿权的，必定会在一定程度上削弱追债能力，也不可避免地对建筑工人利益造成损害；同时，对于是否损害建筑工人利益，实践中也很难查清，认定无效更为妥当和正确。笔者认为，对于承包人预先放弃优先受偿权的效力认定与审查，应以是否损害建筑工人的合法利益作为认定依据，如果没有损害建筑工人合法利益，承包人的该预先放弃行为应认定为有效。对于如何查清是否损害建筑工人的合法利益，笔者认为应从以下几方面予以考虑：

第一，不能混淆承包人放弃自己权利与损害建筑工人利益的边界。承包人作出预先放弃优先受偿权的承诺，其实质是对自己权利的放弃，司法实践中不能无限扩大"对建筑工人利益的损害"的适用外延，从而作出"一刀切"式的机械认定。

第二，正确界定工程价款与建筑工人利益的范围。建筑工人的利益主要体现在其应得的工资收入上，而该部分款项仅是工程款的一部分，即施工成本中的人工费，施工成本中的其他材料费、施工机具费、利润、税金等与建筑工人的利益并无关联。因此，在司法实践中应注意审查承包人已付建筑工人工资情况，欠付工程款并不等于欠付建筑工人工资，如果承包人已基本付清建筑工人的工资，那么发包人虽然尚欠付承包人一定的工程价款，但并不存在"损害建筑工人的利益"的事实，对于承包人预先作出的承诺，应认定其效力。

第三，正确审查发包人的已付工程款情况。在发包人已支付较大比例工程款且足以支付工人工资的情况下，对于承包人预先放弃优先受偿权的承诺，甚至施工过程中作出的放弃剩余工程价款优先受偿权的承诺，不能轻易认定为"损害建筑工人的利益"，应认定有效，否则也易给承包人不诚信的反悔行为留下法律空子。实践中，承包人将已收取的工程价款挪作他用，然后打着"追讨农民工工资"的旗号不断闹事的行为屡见不鲜，人民法院的审判工作不能助长这种不良风气，不能让承包人的不诚信行为得逞。

第四，查明农民工工资保证金制度的履行及落实情况。近年来，为保障农民工的工资收入，各地纷纷出台了建设工程领域的农民工工资保证金制度，包括规定承包人应缴纳的保证金比例、专用账户的开设及管理等，并通过施工许可证的申请与批准保障该项制度的落实。国务院最新颁布并于2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第26条明确规定："施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。"此外，2016年1月，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），首次提出了"积极引入商业保险机制。保障农民工工资支付"，同年10月，经保监会10备案同意，农民工工资支付履约保证金保险这一专属险种正式成立，这是由保险公司向建设工程项目所在地建设行政主管部门提供的保证施工承包人按规定支付建筑工工资的保险，它是建筑企业在申请施工许可证时必须向行政管理职能部门提供工资支付履约证明外，对施工期间欠薪风险的外部管控，也是建筑企业未完全履行工资支付义务时的工资保障。因此，通过查明农民工工资保证金制度的履行及落实情况以及农民工工资支付履约保证金保险的实施情况，也可以从多个角度判断是否存在"损害建筑工人的利益"的情况，以此正确认定承包人预先放弃优先受偿权的效力。

二、多个建设工程价款优先受偿权并存的处理

根据《建筑法》第24条第2款的规定，建筑工程的发包人不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位；《建设工程质量管理条例》第7条第2款明确规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。同时，如前所述，除与发包人直接建立施工合同关系的承包人外，实际施工人等不享有优先受偿权，故就常理而言，一个建设工程的施工不存在多个工程价款优先受偿权的可能。但是实践中也有例外，经发包人同意，承包人将部分专业性较强的工程项目分包给具有相应施工资质的其他施工企业完成，发包人与承包人、分包人共同签署了分包合同，该合同应为有效合同，且实际施工人与发包人间具有合同关系，在施工质量合格的前提下，实际施工人亦就其施工部分的工程价款享有优先受偿权。另外，实务中较多出现由发包人指定分包的情形，发包人与承包人签订的施工合同中如果约定由发包人指定特定项目由第三人负责施工，而且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人间形成了事实合同关系，在此情形下，发包人指定的实际施工人享有优先受偿权。'）故实践中确实可以存在多个工程价款优先受偿权并存的现象。

工程价款优先受偿权的实现方式，从《建设工程司法解释（二）》的规定来看，承包人是通过对承建的工程进行折价或拍卖的价款优先受偿。折价方式的后果是工程所有权由发包人转移给承包人，在多个优先受偿权并存的情形下，这一方式显然很难行得通。实践中，优先受偿权的实现更多的是通过拍卖工程的方式得到受偿。目前《民事诉讼法》及其他法律对于承包人申请人民法院拍卖的程序没有具体的规定，司法实践中通常由法院认定承包人享有优先受偿权后由承包人申请法院执行，通过执行程序实现其权利。在多个优先受偿权并存的情形下，权利的实现方式依下面两种模式进行：一是多

个优先受偿权人分别向法院起诉并依据生效法律文书申请执行，法院将拍卖价款根据各优先权人的债权数额同比例分配；二是未起诉的优先权人，可在法院的执行程序中以执行异议人的身份主张其享有建设工程价款优先受偿权并要求参与分配。法院应启动执行异议审查程序，审查异议人主张优先受偿权是否成立、范围是否适当、期限是否超出等事项。经审查，异议人享有先受偿权的，且具有优先于其他债权效力的，应当支持其异议。如果经审查异议人不享有优先受偿权，应当驳回其异议。如果对该驳回不服，异议人可以另行提起诉讼主张实现建设工程价款优先受偿权，执行法院应当中止执行。

三、建设工程价款优先受偿权在第三人撤销之诉中的运用

当前在司法实践中存在大量虚假诉讼，当事人恶意串通骗取法院生效裁判文书损害了案外第三人的合法权益。为保护第三人的合法权益不受侵犯，《民事诉讼法》设立了第三人撤销之诉这一法律制度，其第56条第3款规定："前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书，诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。"这一法律制度的创设，对于可能发生的发包人与其债权人的诉讼，尤其是他人对发包人提起实现抵押权的诉讼而给承包人的优先受偿权带来损害的，提供了法律保护和救济途径。

第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，对生效裁判的权威性和稳定性产生了很大的冲击，故在司法实践中各地法院对其正确理解和运用一直予以严格把控。根据优先受偿权法律制度的性质及特点，结合《民事诉讼法》的规定，笔者认为，对于承包人以其工程价款优先受偿权受到损害为由提起第三人撤销之诉，需从严掌握，司法实践中应严格把握以下几点：

第一，前案诉讼标的必须是由承包人施工完成的建设工程。工程价款优先受偿权的实现方式是承包人通过对由其承建的工程进行折价或拍卖的价款优先受偿，故也唯有前案诉讼标的是承包人承建的建设工程，才能构成对承包人优先受偿权的侵犯。如果前案不涉及对上述建设工程实现抵押权等处分的，仅仅是发包人与其债权人间的普通债务纠纷，则承包人提起的第三人撤销之诉不能成立。

第二，承包人需证明发包人欠付其工程价款的具体数额及确切证据。优先受偿权成立的前提是承包人享有对发包人的工程债权，如果承包人无法提供证据证明发包人尚欠付其工程价款，也不能证明具体的欠款数额，则承包人优先受偿权能否成立存疑，其提起第三人撤销之诉缺乏请求权基础，对其诉讼应不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。

第三，承包人的优先受偿权尚未失权。即承包人的工程价款优先受偿权尚在除斥期间或其在发包人应付款之日起的6个月内已向发包人主张过优先受偿权。