第二节   建设工程施工合同中的主要违约行为及责任承担

司法实践中对于违约行为的审查，落脚点主要在于违约行为所造成的后果，如工程质量瑕疵、工期不当延误、逾期支付工程价款等。对于发包人与承包人的合同义务，本书第三章已作了充分论述，发包人及承包人未履行或不适当履行合同义务的行为，均构成违约，故本节仅从法律后果的角度对建设工程施工合同中的违约行为予以研究探讨。

一、发包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）提供的工程设计文件或地质勘察报告存在缺陷

依据《民法典》第803条的规定，发包人有义务按照要求提供技术资料等给承包人，该技术资料理应包括工程设计文件、地质勘察报告等资料，如果发包人提供的上述文件有缺陷，且在承包人的专业审查能力之外，导致承包人依此进行施工的工程质量有缺陷；或者在施工过程中由于发包人要求承包人变更该设计从而导致工程质量缺陷的，发包人因其过错需承担违约责任。违约责任的承担方式和内容为：第一，赔偿承包人因返工改建而发生的一切损失；第二，承担因返工改建导致的工程逾期责任；第三，赔偿承包人在工期延长部分的各类风险损失。例如，因工期延长，在合同工期外发生的各类风险并不在承包人签约时的预判范围内，由此在工期延长期间发生的建筑材料价格波动等给承包人带来的损失，并非承包人签约时应承担的商业风险，相应的责任理应由发包人承担。

（二）逾期支付工程款

及时支付工程价款是发包人的主要合同义务，包括支付工程进度款、工程结算款及返还质量保证金。从司法实践来看，发包人在整个建设工程施工合同履行过程中的主要违约行为就是拖欠工程款，这一违约行为不但违反了合同的约定，客观上也给承包人的施工能力和施工进程造成了妨碍，侵犯了承包人的合法权益，应承担相应的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为；第一，承包人有权要求发包人立即支付工程价款并承担利息损失；第二，对于发包人逾期支付工程进度款的，承包人有权停止施工且对工程逾期不承担责任；第三，发包人迟延支付工程结算款的，发包人除了向承包人赔偿违约损失外，承包人还可以行使优先受偿权，就该建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。

（三）不及时办理竣工验收手续及结算事宜

发包人收到承包人的竣工验收报告后应及时组织验收，具体的合理期限可由双方在施工合同中予以约定，没有约定的，根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，并参照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13.2.2条的规定，发包人应在收到承包人提交的竣工验收申请报告42日内完成竣工验收；因发包人自身原因未在42日内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以承包人提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。

建设工程验收合格的，双方应及时进行工程价款的结算。对于发包人及时完成结算义务的期限，双方应在合同中约定，没有约定的，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款规定，"发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日"。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应从第29日起发包人向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

建设工程竣工验收与工程价款结算这两个行为是紧密联系在一起的，工程竣工验收合格是进行工程价款结算的前提，完成工程价款结算后，发包人应按约及时支付工程价款。在实践中，发包人由于资金紧张，为了拖欠、延后支付工程款，在承包人递交竣工验收报告后未在合理时间内组织验收，或验收合格后在收到承包人的工程价款结算资料后，以种种理由提出异议，结算未能有结论，并以此为由拒付工程结算价款，由此使承包人遭受了较大的经济损失。发包人的这一迟延履行行为也是违反合同约定的违约行为，并且有违诚实信用原则，应承担相应的违约责任。违约责任的承担方式和内容如下：

第一，在承包人已经具备工程竣工验收条件的情况下，发包人不组织验收属于以行为阻却条件的成就，应视为条件已经成就，故应以发包人收到承包人递交的竣工验收报告之日视为工程竣工日，同时发包人对于承包人的付款请求权丧失了质量抗辩权，如有质量问题，按保修程序予以解决。

第二，结算程序启动。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"根据这一规定，如果双方合同约定了发包人收到承包人结算资料完成结算的期限，发包人拖延结算则应承担按承包人提出的结算价支付工程结算价款的风险；即使施工合同对此未作约定，仅约定发包人应完成结算的期限，则至该期限届满的次日起，发包人应向承包人支付逾期付款利息。如果施工合同对上述内容均未规定的，则根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款的规定，发包人应从收到承包人提交竣工结算报告及结算资料后的第29日起承担向承包人支付拖欠工程价款利息的违约责任。

第三，承担未及时接收建设工程的风险责任。建设工程竣工验收合格后，发包人应及时接收建设工程。《民法典》第799条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"同时，根据2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13.2.2条、第13.2.5条的规定，发包人应在验收合格后14日内向承包人签发工程接收证书，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7日内完成工程的移交。故发包人拖延验收的，应推定工程质量竣工验收合格；同时，发包人拖延而不组织验收，也不接收建设工程，应承担未及时接收建设工程的风险责任。一是建筑物的看管责任转移至发包人，在发包人接受建筑物前，承包人发生的工程看管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，由发包人予以承担；二是承担建筑物因火灾等可能发生的毁损、灭失风险。

（四）不按时提供符合标准的主要建筑材料、建筑结构配件及设备

施工合同中约定发包人提供主要建筑材料等的（甲供料合同），发包人应及时按约、按标准提供，否则将对承包人的正常施工进程及施工质量造成影响。故发包人未履行上述合同义务，系不履行、不当履行或迟延履行的违约行为，对于建设工程逾期竣工或工程质量瑕疵应承担对应的责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人有权要求发包人及时提供或予以更换；第二，承包人可以自行提供或更换，相应的费用由发包人承担；第三，对于因建筑材料不合格而造成的质量问题由发包人自行承担责任；第四，对于由此造成的承包人停、窝工损失的，发包人在自行承担工程逾期责任的同时，还应赔偿承包人相应的损失，除停、窝工损失外，如果承包人存在机械设备搬迁、材料和构件积压等费用或损失，发包人应一并予以赔偿。

（五）不履行施工合同约定的协助义务

做好施工前的各项准备工作并为承包人提供必要的条件，是发包人的主要合同义务之一。实践中，发包人没有在承包人施工前办理好用地、规划等审批手续，由此应对导致合同无效承担主要过错责任；没有按时申请办理建设工程施工许可证、没有及时清空施工场地并申请办理施工所需临时水电供应、没有及时组织承包人与设计单位进行图纸会审及设计交底等，应承担导致工期延误的违约责任，由此给承包人造成损失的，应予以赔偿。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人有权要求发包人继续履行合同约定的协助义务；第二，开工日期从发包人的协助义务完成、具备施工条件时起算，工期计算同时顺延；第三，承包人由此而遭受的停、窝工损失及机械费用、仓储损失等，由发包人予以赔偿。

（六）未经竣工验收即擅自使用建设工程

根据《民法典》第799条第2款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。实践中存在发包人未组织验收，即擅自使用建设工程，这一行为不仅违反合同约定，也违反法律规定，发包人应承担相应的法律责任和后果。

违约责任的承担方式和内容为：第一，转移占有建设工程之日视为竣工日期。发包人不得再以建设工程未经验收合格为由向承包人主张占有日之后的工期逾期违约责任。第二，发包人不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。一是发包人支付工程价款的条件已经成就；二是已使用部分视为验收合格，其工程质量责任风险即由承包人随之转移给发包人；三是已使用部分的工程进人质保期（保修期），不再发生工程竣工前因质量问题而应有的法律后果（如工期延误）。若该部分工程出现了质量问题，发包人只能通过施工合同中关于建设工程保修的约定条款向承包人主张相关的权利。

二、承包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）施工不规范导致工程质量有缺陷

交付质量合格的建设工程是承包人的首要合同义务，承包人施工的建设工程质量必须符合合同约定的质量标准，且不能低于国家规定的最低质量标准。实践中，承包人往往存在不按设计图或施工技术标准施工、偷工减料、以次充好等行为，造成建设工程质量不符合质量标准的，承包人应承担不适当履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，对于承包人偷工减料或以次充好的违约行为，发包人有权要求其补足或更换，并可以在工程款结算中扣除相应的钱款。第二，对于承包人存在偷工减料或以次充好的行为，如果施工合同约定罚金条款的，承包人应向发包人缴纳合同约定的罚金。第三，承包人施工的工程质量不合格的，承包人应向发包人支付工程质量违约金。第四，对于工程质量存在缺陷的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理、返工、改建的，依据《建设工程司法解释（一）》第11条的规定，发包人可以根据工程质量问题的严重程度，相应减少支付工程价款或扣减保修金。第五，建设工程存在质量问题导致未能竣工验收合格的，根据《建设工程司法解释（一）》第3条、第16条的规定，承包人不能主张工程款。第六，因对工程质量缺陷进行修理、返工、改建等导致竣工日期延后，由此造成建设工程逾期竣工的，承包人应按施工合同的约定向发包人支付工程逾期违约金。第七，若因工程质量缺陷给发包人造成损失的，包括发包人在使用中自己遭受的人身及财产损失及给第三人造成的损失，均应由承包人予以赔偿。

这里需指出一点，对于承、发包双方在施工合同或补充协议中约定的，对于承包人施工中存在以次充好或偷工减料等行为，发包人发现后可以课以罚金。对于该罚金的性质及效力，实践中有争议，有观点认为罚金是行政法概念，不适用于平等民事主体之间，该约定是无效的，发包人可以通过主张违约责任的方式实现权利救济。笔者认为，双方当事人约定的罚金，不能仅从字面上理解，而应结合双方约定的目的、交易习惯和诚实信用原则综合判断，双方约定罚金的实质是针对承包人特定的违约行为而要求承包人承担的民事责任，是在民事权利处分范畴内，其性质应为违约金，因此罚金条款是合法有效的。

（二）未在合同约定的期限内完成施工任务

承包人在合同约定的期限内完成施工任务，是其又一重要合同义务。实践中，由于承包人施工力量不足、技术能力差或统筹管理不善而导致工程逾期竣工的，承包人应承担迟延履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：承包人应按合同约定的违约责任条款承担违约金。一般是结合工程逾期天数及合同约定的违约金标准计算相应的违约金，如果工程逾期竣工给发包人造成的损失超过其所承担的违约金数额，承包人还需另行赔偿发包人损失。当然实践中，对于工程逾期的原因可能是多方面的，可能由发包人设计变更或增加工程量等原因造成，也可能是自然灾害、不可抗力等原因造成，对于相应的免责事由，承包人可以请求免除或减轻相应的违约责任。

（三）未履行保修义务

承包人按照合同约定履行保修义务是其承担质量保证责任的方式之一，对于建设工程在保修期限和保修范围内的质量瑕疵，承包人应及时履行保修义务并赔偿发包人因质量问题而遭受的损失。承包人不履行保修义务，构成违约，应承担不适当履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人应承担不及时履行或拒绝履行保修义务而给发包人造成的损失，包括发包人遭受的人身及财产损失以及建筑物给第三人造成的损失；第二，承包人不履行保修义务或屡次维修未能解决质量问题的，发包人可另行委托他人修缮，相应的维修费用由承包人承担；第三，保修期间因无法使用建筑物而给发包人造成损失的，应由承包人赔偿发包人相应的损失。

（四）非法转包或违法分包

根据我国法律规定，承包人不得将其承包的建设工程全部转包给其他人，也不得肢解分包给不同的第三人施工或分包给不具有施工资质的第三人，建设工程的主体结构应由承包人自行完成等。因此，承包人承接建设工程后非法转包或违法分包的行为，不仅违反施工合同的规定，也违反了法律禁止性规定，应对发包人承担相应的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，发包人可以享有合同解除权，并可以要求承包人承担合同解除的违约责任，包括支付违约金、赔偿发包人因合同解除而遭受的损失；第二，对于分包合同或转包合同履行中出现的施工质量问题，承包人与实际施工人一起向发包人承担连带责任；第三，发包人不选择解除合同的，如果合同约定了此类情况违约责任条款，承包人应向发包人承担支付相应的违约金。

案例25 正确认定逾期竣工违约金﹣望海公司与广扬公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、二审上诉人）；威海市望海房地产开发有限责任

公司（以下简称望海公司）

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）

2007年1月，望海公司开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，广扬公司中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，双方签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同规定，工程范围为乳山富豪城1~6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；合同价款暂定26,429,156元，采用可调价格确定合同价款，其中人工费不低于每日30元，结算依据2003年山东省建筑安装消耗量定额、费用定额按实结算。

2007年4月25日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称4月25日合同），合同规定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；合同价款采用可调价格，按1996年山东省综合定额，威海市估价表及省市有关结算规定．....．因广扬公司的原因，工期每拖延一天，承担工程总造价0.3%0的违约金，导致延误验收的，每延误一天按工程总造价的万分之一承担违约责任。

上述两份合同签订后，2007 年 5 月 25 日，望海公司取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。2007年6月10日，涉案1号、2号、3号、4号、5号楼及商场工程开工；2007年7月6日，涉案3号、6号、9号楼工程开工。

2007年7月16日，双方签订了一份开竣工时间调整协议，约定涉案1号、2号、3号、4号、5号楼，地下车库及商场工程开工时间为2007年6月10日，其中地下车库及商场于2007 年 12 月 30 日竣工，1号、2号、4号、5号楼于

2008年6月30日竣工；3号、6号、9号楼于2007年7月6日开工，于2008年7月26日竣工。2009年3月20日，双方及工程勘察单位威海市旭岩土工程公司、设计单位威海思维建筑设计有限公司、监理单位乳山致恒监理咨询有限公司共同对涉案1号、2号、3号、4号、5号、6号、9号楼及商场、地下工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格。2009年8月28日，涉案工程取得竣工验收备案证。

涉案工程竣工后，望海公司委托威海同方项目管理咨询有限公司（以下简称同方公司）按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24,175,337.91元。广扬公司在施工中向望海公司提交工程进度款审批表后，望海公司均按约定付款。

2007年6月19日至22日，因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当，造成广扬公司误工4日。2008年3月6日，双方签订协议，约定在工程施工过程中，望海公司均按合同约定拨付进度款，但由于广扬公司管理不善，造成农民工在2007年度多次到政府部门上访，为此建设局在望海公司2007年信誉档案中扣了6分，严重影响了其声誉。为避免上访事件再次发生，双方约定如再有确属广扬公司原因导致的农民工上访问题发生，每上访一次应向望海公司支付违约金20万元。该协议签订后，广扬公司的农民工又先后于2008年9月、2009年1月3日、5日、10日上访。案件庭审中，广扬公司主张约定的农民工上访违约金过分高于损失，要求降低。

望海公司向威海市中级人民法院起诉请求：广扬公司返还望海公司超付的工程款1,420,653.52元，支付望海公司审计费290,543.28元，代扣代缴税金828,868.73元及违约金491,4557.76元。

一审法院认为：(1)4月20日合同系履行招投标程序后由双方协商签订，亦在建设主管部门办理了备案登记，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。双方在签订4月20日合同后，又签订了4月25日合同，该合同对已经备案的4月20日合同中关于涉案工程的工程价款、工程期限进行了变更，双方签订的开竣工时间调整协议亦对工程期限进行了变更，上述变更属于与经过备案的中标合同实质性内容不一致，对双方不具有约束力，故涉案工程结算工程价款、计算工期仍应以4月20日合同为依据。4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3%0的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。(2）望海公司主张超付广扬公司工程款，证据不足，法院不于支持；对于望海公司尚未代缴纳的税款，双方还未形成债权债务关系，望海公司可在实际代缴后另行主张权利。(3）双方签订的开竣工时间调整协议虽对工程期限进行了变更，但双方对开工日期的约定具有约束力。按4月20日合同的规定，涉案工程的工期应为432天。按开竣工时间调整协议对工程开工日期的约定，涉案工程的工期应自2007年7月6日起计算432天，即至2008年9月11日竣工。而涉案工程直至2009年3月20日才竣工验收，应认定工程逾期竣工（据此计算逾期竣工192天）。广扬公司主张望海公司变更设计、逾期付款等导致工期延误，证据不足，不予认定。广扬公司主张因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当造成其误工4日，证据充分，予以认定（据此逾期竣工的天数应为188天）。广扬公司应按4月25日合同的约定承担逾期竣工违约责任，支付违约金。因涉案工程造价根据现有证据无法认定，计算该违约金的本金以望海公司已支付的工程款数额与广扬公司认可的拨付给其之建筑材料金额相加计算为宜，广扬公司应支付给望海公司逾期竣工违约金1,019,515.50元（18,076,516元x188天x0.3%0)。(4）双方在广扬公司管理不善造成农民工上访且望海公司的信誉档案被扣分的情况下所签的农民工上访问题协议，系双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，因广扬公司的原因又导致农民工数次上访，理应支付违约金。本案中，双方约定的支付农民工上访违约金标准过分高于望海公司的损失，综合协议签订后农民工又上访4次，并导致信誉降低、社会评价降低的实际情况，该违约金以按50万元计算为宜。

一审法院判决：(1）广扬公司给付望海公司代广扬公司向税务机关缴纳的税款107,045元；(2）广扬公司支付给望海公司逾期竣工违约金1,019,515.50元；(3）广扬公司支付给望海公司农民工上访违约金50万元；(4）驳回望海公司的其他诉讼请求。

望海公司和广扬公司均不服一审判决，分别向山东省高级人民法院提起上诉。

望海公司上诉请求：(1）判决广扬公司返还望海公司超付的工程款

300,592.16元；(2）改判一审判决第1项为广扬公司向望海公司支付税款人民币58,7493.19元；(3）改判一审判决第2项为广扬公司支付逾期竣工违约金人民币300万元。

广扬公司上诉请求称：工期延误是由于望海公司的原因所致，请求撤销一审判决，改判驳回望海公司诉讼请求。

二审法院认为；关于逾期竣工违约金部分，一审法院根据4月20日合同，双方开竣工时间调整协议认定工程逾期竣工192天，根据双方提供工程进度款审批变、收款数据等综合认定逾期竣工系广扬公司原因，扣减因望海公司原因导致的广扬公司误工4天，进而认定广扬公司逾期竣工天数为188天，并无不当。一审法院根据2016年4月8日望海公司提交的补充意见"可以按照我方实交支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数"，认定已支付工程款数额与广扬公司认可的甲供材料价款之和为逾期竣工违约金的计算基数，并无不当。另外，原审法院对于工程价款、税款、农民工上访违约金的处理并无不当，予以维持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

望海公司和广扬公司均不服二审判决，分别向最高人民法院申请再审。

再审法院认为：关于广扬公司应否向望海公司支付逾期竣工违约金及违约金金额是多少的问题，首先，一审、二审法院认定逾期竣工天数为188天并无不当。其次，一审、二审判决认定广扬公司应向望海公司支付逾期竣工违约金并无不当。最后，关于逾期竣工违约金的金额。虽然根据4月25日合同专用条款第35.2条约定".....．因承包人原因工期每拖延一天承担工程总造价的0.3%6的违约金．....."应以工程总造价为基数计算逾期竣工违约金，但是一方面，在一审程序中，望海公司表示可以按照其实际支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数；另一方面，对于逾期竣工，双方都有过错。虽然由于未足额支付鉴定费致使鉴定未能进行，广扬公司未能举证证明因望海公司的原因导致工期顺延的具体情况，但是根据广扬公司提交的多份设计变更通知单、工程联系单、工程签证单来看，案涉工程确实存在设计变更，故望海公司对于逾期竣工也应承担责任。综合考量本案工程已经竣工验收合格、存在甲供材导致广扬公司施工利润率较低以及双方对于逾期竣工都有过错等因素，再审认为，一审、二审法院计算逾期竣工违约金的基数虽然不是基于工程造价，不符合合同约定，但是最终的数额能够体现对双方利益的平衡，故不需要对违约金的数额再作调整。原一审、二审法院对于本案其余部分的认定及处理均正确，望海公司、广扬公司的申诉理由均不能成立。

最高人民法院再审判决：维持山东省高级人民法院二审判决。

案例评，本案例涉及审判实务中对于正确认定逾期竣工违约金的两个难点问题，一是逾期竣工天数的认定，二是违约金标准是否需要调整。司法实践中，对于逾期竣工违约责任的处理，一般应根据建设工程逾期竣工天数及合同约定的违约金标准计算相应的违约金。实践中，建设工程逾期竣工，既可能是承包人的原因，也可能存在发包人的因素，因此审理中需要正确区分因承发包双方各自的违约行为而给施工延误带来的影响。对于逾期竣工天数的具体认定，审理中应由承包人予以举证证明其有工期合理顺延的理由，并在此基础上扣除合理顺延的工期，比如发包人设计变更、增加工程量等增加的施工日期。对于违约金标准的认定，首先应明确，施工合同约定的违约金条款系双方协商一致的结果，也是在双方签约时对于违约所应承担的违约责任的合理预判范围内，故不应轻易予以调整。但是基于建设工程合同标的额大、施工周期长等特殊性，建筑业又是微利行业的特点，如果约定违约金数额比对承包人的施工利润确实过高，可从合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等方面出发，对违约金计算标准作适当调整以寻求利益平衡。

本案中，造成建设工程逾期竣工，既有承包人施工不力的原因，又有发包人设计变更的因素，还有周边居民阻止施工等外部阻力，因此对于逾期竣工天数的认定扣减了因发包人原因及外界客观因素造成的施工逾期时间。另外，施工合同约定0.3％的违约金比例从司法实践来看并不高，施工方也未提供证据证明约定违约金过分高于守约方的实际损失，故三级法院对此均未作调整，这样的处理既体现了尊重当事人的意思自治，维护了合同的稳定性，又惩治了违约行为，树立了法治的权威。

三、双方同时存在违约行为的责任承担

司法实践中，当事人的违约行为多种多样，纷繁复杂，既有纯粹的单方违约行为，也有双方甚至多方当事人的违约行为交织在一起，法院需要在案件审理中认真查明，分清是非责任，作出正确判断。

（一）造成建设工程质量缺陷的违约行为认定

建设工程存在质量缺陷，既有发包人提供的原材料质量不合格，或提供的设备、技术资料等不符合合同约定等原因，也有承包人未按合同约定的标准规范施工或施工能力达不到工艺要求的原因，对此应依据双方提供的证据材料予以分别认定。一是查明各自的违约行为及对工程质量所造成的后果；二是分清双方的责任大小并各自承担所对应的违约责任，不能因一方存在违约行为而免除另一方的违约责任，或不区分责任大小地一概认定由双方均等分担损失。双方有争议的技术问题或专门性问题，可以通过委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定确定。

（二）引发建设工程逾期竣工的违约行为认定

建设工程逾期竣工，也存在因承、发包双方的原因而造成。一是要扣除合理的工期顺延日期，并根据建设工程开、竣工日期确定一个具体的逾期范围。二是根据证据材料正确认定各自的违约行为对工程逾期竣工的影响。建设工程有其特殊性，一方的违约行为，不一定影响到工期，比如，发包人未及时清空场地，但不影响承包人进行临时用房的施工建设、临时道路的铺设；发包人没有及时申请施工许可证，但承包人已经提前进场施工等。发包人的这些违约行为并没有对承包人施工逾期带来影响或妨碍。三是合理认定守约方的工期顺延时间。工程实务中，经常存在一些现象，虽然发包人违约，但承包人没有行使停工权，继续施工的，对此是否应给予守约方一定的工期顺延，要根据具体情况综合认定。比如，实践中较多发生的发包人拖欠部分工程进度款，承包人在催讨的过程中继续施工，发生纠纷时双方为此是否可以顺延工期发生争执。笔者在前文中已表达了相应的观点，发包人没有按约支付进度款，客观上使承包人的施工能力、人员安排和建筑材料的采购受到影响，应酌情给予一定的工期顺延，具体顺延时间可以视发包人的违约程度而定。