第三节  建设工程施工合同违约责任的相关法律问题

依违约责任制度的一般原理，一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，守约方可以要求违约方继续履行、采取补救措施、支付违约金或赔偿损失等。但在司法实践中如何判断当事人是否违约、违约责任的承担如何落实等，都有值得探讨的空间和余地。

一、承包人对设计文件审查义务的判断标准

发包人提供的设计文件等技术资料存在缺陷的，发包人应承担相应的违约责任，但承包人作为一个专业建筑单位和有经验的承包商，也应在其专业能力范围内履行相应的审查义务。如果承包人没有履行审查义务，或者履行了审查义务，应该发现这种缺陷而未发现，并按图施工，造成建设工程质量缺陷，发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。

对于如何判断承包人的审查义务和专业能力，也是实践中难以把握的问题。笔者认为，在实践中主要从以下三个方面来衡量：

第一，判断设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书等资料缺陷的严重程度，是否属于一般原理的错误所造成的（或是计算笔误造成的），并结合以承包人应具有的专业知识（而不需要很深的相关专业知识）是否就能判断的缺陷。

第二，结合承包人资质等级以及投标书介绍的业绩所应具有的经验程度，或是否具有较高等级的施工企业资质并具有相应的实际工作经验。

第三，缺陷与资质等级的匹配程度：若二者是匹配的，则可认定承包人应当发现而未发现，反之，则不应认定为承包人应当发现而未发现。

二、发包人逾期支付工程结算价款时承包人是否可以留置

建设工程工程实务中，发包人拖欠工程结算价款的现象较为普遍，为了给发包人施加压力，在建设工程已经竣工验收合格的情形下，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程。承包人留置工程的行为是否合法，造成发包人的损失如何承担等问题，也是司法实践中存在的难题。对此，笔者认为，从法理分析，仅就承包人留置行为的性质而言不能认定为无效，但该行为不利于解决问题，反而会造成新的损失，因此法律对此不应予以支持，理由是；

首先，建设工程施工合同的性质是一种特殊的承揽合同，《民法典》第783条规定："定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。"从这个意义上讲，承包人对由其施工的建设工程在发包人无正当理由不履行支付工程结算价款时行使留置权具有法律依据。同时，《民法典》第525条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求"，发包人支付工程结算价款与承包人交付建设工程属于合同对待给付义务，承包人在发包人不履行付款义务时行使留置权是一种同时履行抗辩权，也是对自己合法权益的保护。因此，对于承包人留置建设工程的行为，不能认定为无效。

其次，法律对于承包人取得工程价款的保护规定了多种保护渠道，其中最为重要的是承包人享有对建设工程价款优先受偿的权利，这一权利的性质优先于抵押权和其他物权。在发包人拒不支付工程价款的情况下，承包人最终实现其工程价款债权仍然需要通过诉讼并行使优先受偿权，承包人留置建设工程并不能最终解决问题。恰恰相反，承包人对建设工程行使留置权会引发一系列社会问题，带来新的损失，比如作为开发商的发包人无法向小业主交房、企业无法投入生产等，反而不利于纠纷的解决。因此，虽然对承包人的留置行为不认定为无效，但在司法实践中应不予支持。

最后，施工合同中如果约定了承包人在发包人支付工程价款前有权拒绝交付工程，双方应遵照执行，但是应区分一些例外情况。如果承包人拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用，虽然合同有约定，也不应支持承包人的留置行为。对于由此造成发包人损失的，应由当事人根据过错程度予以分担。

三、承包人逾期竣工情形下发包人损失的认定

承包人逾期竣工应承担违约责任的方式，一般是依合同约定承担违约金。根据《民法典》第585条第2款的规定，"约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加"，据此发包人往往在诉讼中提出其他损失要求增加违约金的数额。对于发包人因承包人逾期竣工而遭受损失范围的认定成了司法实践的一大难题。

笔者认为，如果发包人提出的损失确因承包人的逾期竣工所造成，对于该部分诉讼主张，根据法律规定，人民法院或仲裁机构原则上应当支持，但审理中需注意认定损失的范围及与承包人违约行为间的因果联系。

第一，正确认定承包人逾期竣工的违约程度。建设工程施工合同履行周期长、受外部影响大，建设工程逾期竣工往往不仅仅是承包人的原因，还包括发包人自身原因、意外事件及不可抗力因素，因此在审理中对于承包人施工逾期的免责事由需认真梳理、认定，通过将承包人违约逾期的大致时间对比整个工程逾期竣工的时间，可以初步判断承包人对于工程逾期竣工的违约程度和比例，从而确定承包人对于发包人损失应承担的比例。

第二，查明发包人因工程逾期竣工而遭受的损失范围。工程逾期竣工并不必然会给发包人造成损失，故对于发包人的诉讼主张，应审查发包人是否因此遭受损失、损失涵盖的范围等，并需由发包人予以充分举证证明。比如，发包人主张因工程逾期竣工导致其开业迟延而遭受损失，应由发包人举证证明损失的组成、是否已经实际发生等，并通过庭审质证予以认定。按目前我国司法实践中通行的做法，对于经营性收入等尚未发生的可得利益损失等不应计人发包人的损失范畴。此外，《民法典》规定了守约方对于因对方违约可能发生的损失有义务采取补救措施避免损失的扩大，因此在审理中尚需对于发包人是否采取切实有效的措施避免损失扩大进行审查，正确界定发包人实际遭受的损失范围。

第三，应正确认定工程逾期竣工与发包人损失间的因果关系，并查明发包人对于损失的发生是否有过错。如上例中，应查明发包人逾期开业是否存在其他原因，比如，是否存在行政管理部门审批未通过、发包人自身的开业准备未完成等事实。司法实践中较多存在发包人主张因工程逾期竣工而导致其在生产设备的购销合同履行中违约而向出售方支付违约金，对此应审查其真实性，同时审查是否存在发包人自身的过错事实，如逾期支付货款而承担违约责任等。

第四，综合考量发包人与第三人间对于违约责任、损失赔偿额约定的合理性。发包人与第三人间对于违约和损失赔偿的约定，承包人并未参与其中，甚至发包人与第三人间的相关合同签订早于建设工程施工合同的签订时间，发包人所承担的相关损失不是承包人在签订施工合同时能够预见或应当预见到的因逾期竣工可能造成的后果范围。如果发包人与第三人间对于违约责任的约定比例明显过高，或者发包人支付给第三人的赔偿数额明显不适当，该损失全部转嫁给承包人也是不公平的，因此，人民法院在具体案件的审理中需要予以综合考量，酌情认定。

四、建设工程价款结算未完成情形下的违约金与利息适用

发包人未按约支付工程结算价款，原则上应承担违约责任，但实践中由于承、发包双方在工程价款结算过程中，对于计价原则、取费标准、工程量的多少等存在争议，导致结算工作无法完成，对于发包人最终应支付的工程结算价款数额未能达成一致。在应付工程价款数额不明的情况下，发包人未支付工程价款是否构成违约，这也是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，工程款给付期限届满，发包人虽然有客观原因不支付工程款，但其客观上占有使用了本应支付给承包人的工程款，给承包人造成了损失。根据"严格责任为主、过错责任为辅"的违约责任归责原则，发包人逾期不支付工程款，应承担违约责任。对此，笔者不予认同，笔者认为，如发包人未能及时支付工程款确实因结算未能达成一致造成，不构成违约，但是发包人应从付款期限届满日起向承包人承担相应的利息损失，理由如下：

第一，工程价款金额的确定是发包人支付工程价款的前提。在工程款金额不明的情况下，应视为发包人支付工程款的条件尚不成就，发包人未能付款，不能认定有拖欠工程款的故意，因此不构成违约，发包人不应承担逾期付款的违约责任。如果这一事实的存在是发包人的原因造成，比如发包人迟延组织竣工验收、迟延委托专业机构进行工程造价审计等，则应当认定发包人故意阻却条件的成就，就此发包人应承担逾期付款的违约责任。

第二，发包人应支付占用资金的对价。建设工程是承包人的物力、人力等投人的物化成果，发包人未能付款不构成违约，但发包人占有使用建筑物，客观上享受了承包人的资金投人，理应支付相应的对价。利息是工程价款的法定孳息，对于发包人而言，其未支付工程价款，实际上占有使用该笔工程价款的同时也获取了工程价款的法定孳息；对承包人而言，未及时获取工程价款客观上造成了合理融资成本的损失，因此，发包人应当将该部分工程欠款的利息一并归还给承包人。司法实践中，容易将发包人承担利息损失与违约认定挂起钩来，强调发包人不构成违约为何还要支付工程价款利息，导致最终对案件误判。

对于发包人逾期支付工程价款构成违约的，违约金和利息能否同时适用，这也是实践中争议较大之处。笔者认为，从本质上讲，违约金和利息都是对损失的一种衡量和计算标准，根据我国《民法典》规定及最高人民法院相关司法解释精神，违约金兼具惩罚和补偿两种性质，着重在于对守约方损失的补偿，因此当违约金和利息存在竞合时，应择一适用；当承包人有证据证明施工合同约定的违约金或者利息单独适用均不足以弥补损失的除外。例外的情况是，如果施工合同中明确约定了发包人逾期支付工程款需同时承担逾期付款违约金和利息，本着尊重当事人意思自治原则，从其约定。但发包人也有权依据《民法典》第585条第2款的规定，主张同时支付违约金及利息过分高于承包人的实际损失，请求予以调整。

五、违约金调整的法律思考

司法实践中，违约责任承担方式中最重要也是较常见的是由违约方承担违约金。鉴于建设工程施工合同的标的额一般较大，现阶段建筑行业的利润率较低等实际情况，对于违约金的认定及调整，司法实践中一直争议很大。根据《民法典》及最高人民法院相关司法解释的规定，对于违约金的调整以守约方的实际损失作为参照标准，但现实中守约方当事人的实际损失很难确定，法院对于违约金的调整更多的是依据自由裁量权而予以酌情认定。笔者认为，建设工程施工合同纠纷案件中对于违约金条款的认定与适用，要从违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等方面出发，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比约定违约金占工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形来判断施工合同约定的违约金是否过高，具体而言，可从以下几方面予以判断：

（一）根据约定违约金数额与当事人的实际损失之间的比例进行判断

《合同法司法解释（二）》第29条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条1）第二款规定的'过分高于造成的损失'。"因此，对于违约金调整的审理，首先需要根据合同约定的违约金比例计算出具体的违约金数额，对照守约方因对方违约而遭受的实际损失，以130％的标准判断施工合同约定的违约金是否过高，是否需要调整。而守约方的实际损失，应由守约方举证证明对方的违约行为给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。

（二）根据合同总价款与当事人未履行价款之间的比例进行判断

在守约方实际损失难以确定的情况下，对于施工合同约定的违约金数额是否过高，还可以通过与合同总价款或当事人未履行价款的比例来予以判断，以防止利益失衡。比如，施工合同约定发包人迟延支付工程款的，按合同总价款的一定比例计算违约金。但实际履行过程中，发包人拖欠支付的工程价款数额只是一小部分，按合同约定计算的违约金数额可能会高于或差不多等同发包人未付款数额，因此根据两者的比例调整违约金数额，可以更好地体现利益平衡原则。

（三）综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及违约方获益等因素予以判断

首先，一般而言，合同的履行程度越低，守约方的损失相对越大，违约金过高的调整幅度也就相对越小。其次，根据违约方的过错程度决定违约金的调整幅度。即违约方在违约中主观上属于恶意或故意，还是属于重大过失或一般过失，或者违约人在主观上只具有轻微的过失甚至没有过失，而是由不可归责于违约人的其他原因导致违约。根据当事人的过错程度大小及违约时间的长短决定违约金调整幅度，也符合公平原则。最后，违约金数额的调整还需考虑违约方因违约而获得的利益多寡，防止违约方因此而获得不当利益，应体现一定的惩罚性。

（四）纠纷处理过程中约定的违约金数额不宜再作调整

首先，违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用，且在签订违约金条款时，双方对于工程总造价应当具有合理预期，对于任何一方违约需承担的违约金数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围，故再行主张违约金过高，与双方约定的目的明显不符，不能支持。其次，在双方当事人就施工合同的履行发生较大矛盾时，自行或在当地政府主持下达成了高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。

（五）尊重当事人关于不得请求法院调整违约金的约定

如果双方当事人事先承诺在违约后任何一方无权请求人民法院减轻违约责任，这一约定体现了双方杜绝违约行为的真实意思表示，对双方均有约束力，也是在双方签约时的合理预判范围内，且没有违反法律禁止性规定，法院在审理时应予以充分的尊重，不应对违约金再予调整。

此外，需要指出，根据《民法典》第155条的规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。如果建设工程施工合同系无效合同，合同约定的违约金条款均应无效，在此情况下，对于当事人所主张的违约金请求应不予支持，审理中法院应进行释明，引导当事人举证以证明实际损失，并根据双方当事人的过错责任大小予以分担。