第一节 建设工程施工合同违约责任的特点、要件及研究意义

根据《民法典》第577条的规定，违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，向另一方承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。该条款既对合同的违约形式进行了高度概括的描述，又对出现违约行为后应承担的违约责任加以具体规定，是各类合同认定和承担违约责任的主要依据条款。

《建筑法》第15条第2款规定："发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。"这是从行业规范的角度对违约责任的承担提出了概括性要求。在建设工程施工合同中，违约责任条款能否被重视并及时签订，往往决定着在履行合同过程中一旦遭遇一方的违约行为，能否及时进行救济和补偿。

一、建设工程施工合同违约责任特点

建设工程施工合同作为合同的一种，具有一般合同所拥有的特性，违约责任部分也不例外，但是通过以下的分析我们可以看出，建设工程施工合同作为一类特殊的承揽合同，不仅具有一般违约责任的特点，还具有自己的特殊之处。

（一）一般违约责任的特点

一般情况下，当事人不按照合同约定履行义务，即会产生合同的违约责任，此违约责任具有一定的特点，主要包括以下几个方面：

1．违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

违约责任的产生，是由于当事人违反了合同的约定，没有履行合同义务所造成的，是对违约方的惩罚和警诫。

2.违约责任具有相对性

违约责任的相对性是由合同的相对性所决定的，合同的相对性即合同项下的所有权利义务都存在于合同当事人之间，不涉及任何第三方，即使出现了合同内的义务与责任是由第三方实际履行，但其承担责任的主体仍然是合同当事人。这样的性质适用于所有的合同条款，当然也包括了合同的违约责任，违约责任的存在和承担也自然具有了相对性，不涉及任何第三方。

3．违约责任具有补偿性

根据民法的有关理论，合同双方的利益本来是均衡与公平的，但是因为合同一方出现了违约行为，破坏了这种平衡，因此出现违约行为的一方，要通过这种违约责任来补偿利益受损的一方，这也是合同公平原则的体现。

4．违约责任可以由当事人约定

法律允许当事人在合同中对违约责任进行约定，比如对违约金的比例，对定金的数额，以及赔偿损失的限额等，但是这并不等于说，如果当事人不在合同中进行约定，当一方出现违约行为的时候，就不必向对方承担违约责任，因为相关法律法规对此也会有一定强制性规定，当事人也要遵守和执行。

（二）建设工程施工合同违约责任的特点

1．复杂性

该复杂性可从两个方面来理解，一方面，该类合同所包含程序和法律关系的复杂性导致与之相关的违约责任的复杂性。建设工程施工合同从招投标程序到最后施工合同的全部履约完成，可能要跨越年度甚至更长时间，在这段时期，发包人与承包人要互相配合，共同协作，而因时间跨度较长及双方频繁接触等，导致较大的违约概率和更为复杂的违约行为。

另一方面，该类合同所涉及的主体较为复杂而导致违约责任的复杂性。从实践来看，参与建设工程实际施工的主体除承包人外，还包括分包合同及转包合同的实际施工人、挂靠人等，纠纷的产生就不仅限于传统概念的合同双方，也增加了该类合同出现违约情况的复杂性。

2．重大性

该重大性可从两个方面来理解，一方面是由于建设工程本身的重要性导致出现的违约责任较一般合同违约责任更为重要和不可忽视。大到对国家、对社会、对普通人民群众，小到一个地区、一类社会群体，对工程施工合同来讲，无论哪一方出现违约行为，进而影响到工程的进度和工程的质量，都会造成不可想象甚至无法挽回的损失，这是一般类型的合同所不具备的特点，也是工程施工合同最不能也不该忽视的问题。

另一方面是由于建设工程施工合同的标的投资金额较大而导致出现违约责任重大，尤其涉及国计民生的基础设施项目，其工程投资预算金额都非常大。而弥补或纠正这样的违约行为以及赔偿因这些违约行为所造成的损失也是难以估计的数额。

3．关联性

该关联性可从两个方面来理解，一方面建设工程项目环环相扣，如果在某一环节中，出现了任何一方的违约情况，那么对于其他施工阶段，同样会产生非常大的影响，如工期延迟、质量缺陷、结构不合理、存在安全隐患。

另一方面，该关联性是针对工程施工合同中的各方当事人而言的。比如发包人未按约支付工程进度款影响了承包人对工程下一个施工环节的施工能力和效率，指定分包人的延误施工会导致总承包人对整个建设工程的如期竣工等。

4．惩罚性

这里的惩罚性不是指对于合同双方当事人因违反合同所要承担的民事责任，而是指由于建设工程施工合同的特殊性，当事人的违约行为不仅违反了合同的约定，也有可能违反了国家的相关规定，而要承担一定的行政和刑事责任，比如承包人的施工存在严重质量问题而引发安全事故，相关单位及直接责任人员要被追责。

二、建设工程施工合同违约责任的一般构成要件

建设工程施工合同违约责任在无过错责任的归责原则下，其违约责任的一般构成要件如下：

1．当事人须有违约行为

当事人有违约行为是构成违约责任的前提条件，无违约行为则不产生违约责任问题。由于违约行为实质上是违反合同义务的行为，所以合同义务须为受法律保护的合法义务。换言之，当事人之间的合同必须是有效成立的合同，双方当事人之间的合同关系必须是合法有效且权利义务受到法律保护的。

笔者认为，合同义务除了由当事人约定外，还应当包括《民法典》及其他相关法律所规定的法定义务，尤其是《民法典》基于诚实信用原则所规定的附随义务，合同当事人也应当依法履行，否则也构成违约而须承担违约责任。

2．损害事实与违约行为间有因果关系

除违约行为的要件外，我国有学者认为违约责任的构成要件，还包括损害事实及损害事实与违约性间具有因果关系。1）但也有学者主张该两要件并非所有违约责任的构成要件，而仅是承担损害赔偿违约责任时必须具备的要件，因为违约行为一般虽对合同关系造成损害，但并不必然发生实际损害，有时甚至客观上有益于守约方。例如，在履行由发包人提供材料的施工合同时，由于承包人的违约，造成工期延误，但迟延的结果却使发包人采购材料的价格下降而减少工程成本；或者由于承包人的工期延误，导致发包人售楼迟延，适逢楼市大涨，发包人因此获利。又如，体现惩罚性的违约金，无须以给对方造成实际损失为前提，只要发生违约行为，违约方即须向对方支付约定的违约金等。〔2)

对此，笔者认为，如果发生上述情况，即合同一方当事人因对方违约而获利，虽然从法理上的确是存在违约行为，但守约方获利后一般不会再追究对方的违约责任，而此时双方也不会就此而发生争议，因此，此时再谈所谓违约责任没有实践上的意义。换言之，追究违约责任，必然是守约方遭受损失，且基于其遭受的损失是由对方的违约行为导致的基础之上。

3．无免责事由

根据《民法典》的规定，若当事人的违约行为存在法定或约定的免责事由，则可免除其违约责任。法定免责事由主要指不可抗力。根据《民法典》第590条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免且无法克服的客观情况。

对于建设工程合同来说，其较一般合同而言履行期限更长、涉及的技术问题也较复杂，且施工条件也特别容易受到自然条件、社会因素的影响。例如，对于地震、台风、洪水等自然灾害时，认定为不可抗力不会有争议，但是在履行建设工程合同时，连续降雨必然导致施工单位因无法露天施工而迟延工期，严重的冰冻也会使施工人无法浇注混凝土，导致工期延误等。这些自然现象发生却未成灾害的情况下，即可能发生争议等。

三、建设工程施工合同违约责任研究的理论意义和实务价值

（一）有利于对民法基本原则的信守

民法基本原则包括当事人法律地位平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，这些基本原则指导和规范各类合同的签订和履行，建设工程施工合同也不例外。

笔者认为，建设工程施工合同出现的违约责任也是对于这类基本原则的违反，任何一方违约行为的发生与出现，都会对守约方造成或多或少的损失与影响。如前所述，民法的基本原则如合同的自由和公平原则以及诚实信用原则，都是指导和规范合同签订和履行的重要原则，通过我们对建设工程施工合同违约行为的分析、违约责任理论的研究，意识到违约责任对当事人、第三方以及社会各行业所带来的严重影响，探析该类合同违约责任风险防范的途径，从而对施工合同的违约责任有更加深刻的认识。违约行为是对民法基本原则的违反，而这些行为势必阻碍合同的正常履行，给当事人双方都造成不可挽回的损失，违约方要付出更多的代价。因此，明确和了解建设工程施工合同的违约责任以及所带来的负面影响，有助于增强当事人的守约意识，从而增强对民法基本原则信守的理念。

（二）有利于对经济秩序的维护

在法治社会中，人们应尽可能用法律组织社会生活。〔2）这其中就包含了各种各样的经济活动，人们用契约来规范彼此之间的活动及交易，以法律来保障交易的安全和可靠。但是，如果任何一方没有按照合同的约定履行，便我们不能仅限于当事人各方来看待这些问题，而是要放眼整个社会和国家，这些行为将阻碍所涉及的行业发展，破坏社会经济秩序，如果长此以往，必将造成不可挽回的损失。

笔者认为，建设工程施工合同所具有的特殊标的对国家的发展和社会的进步都有举足轻重的作用。比如我们的轨道交通、桥梁道路、城镇房建等行业都与国家的经济建设紧密相关，而这些都可以成为建设工程施工合同的标的，如果这些合同的签订和履行过程中出现违约行为，势必影响重大。加强对于违约责任理论的分析和探讨，有助于增强法律意识，减少违约行为的发生，从而有利于维护经济秩序。

（三）有利于增强对违约责任风险的防范和控制

在建设工程施工合同签订和履行过程中，正如前面所述，建设工程施工合同具有独特之处，承、发包双方经常会出现这样或那样的违约行为。这些违约行为的发生都会在一定程度上阻碍合同的履行，或推迟合同完成的时间，或影响合同完成的质量。而相对应地，违约人要向守约方承担违约责任，以弥补对守约方造成的损害。

实践证明，很多违约行为的发生都是可以避免和预防的，因为违约行为的发生从主观上来讲，还有很多是当事人一方或者双方的故意行为，即明知违约而故意为之，其目的可能在于缓解自己的资金压力，减少自己的支出成本等。对于守约方来讲，也可以通过一系列的方式来加以防范，如通过增加违约成本的方式来降低对方违约的概率，当然，这需要在签订合同时，做到认真细致周密谨慎，不能随意签订一份合同了之，结果漏洞百出，难以弥补。