第五节  建设工程价款结算的其他法律实务问题

由于工程行业的专业性、施工过程的复杂性，司法实践中对于工程价款的结算争议并不限于合同价款及增减工程价款等，还存在众多结算事项需要解决，需要我们正确甄别并结合工程行业惯例作出认定。

一、正确厘清建设工程造价与结算价的区别

司法实践中存在一个认识误区，即容易把工程造价与工程结算价等同起来，混淆了两者的概念，在司法实践中造成了对案件事实的认定错误。这里需澄清一个概念上的区别，竣工工程的结算价不直接等同于工程造价。

（一）两者的形成依据有区别

工程造价是指工程项目的建设价格，即为完成一个工程项目的建设，实际所需的全部费用总和。该费用的得出是依据一定的计价规则计算而来，不掺杂承包人、发包人的利益情感在内。根据《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款的规定，工程造价按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而工程结算价是承包人与发包人之间依据双方所约定的计价标准和原则对施工合同、工程签证单及其他施工资料进行计算而得出的发包人应付承包人的工程总价款，包含了价格调整、下浮、索赔等内容，是一个动态的工程造价形式，其中工程量是按照国家计量规范计算，工程价格是可以根据约定调节的，而签证、零星工程等是双方可以协商解决的，它更多的是追求一个双方均能接受的合理的建设项目工程造价。

（二）工程造价可以成为工程决算价的参考依据

一般而言，通过工程定额规则计算得出的工程造价往往大于双方当事人约定的结算价或固定价，承、发包双方参考工程造价进行洽谈、磋商并确定最终的工程结算价。实践中对于暂定价施工合同的结算，承包人与发包人先对建设工程总造价进行审核，并在此基础上结合让利、赔款等其他因素进行商谈，最终确定一个发包人应支付的结算款数额，该结算款可以等于工程总造价，也可以小于或大于工程总造价。

（三）施工合同没有约定结算标准下才能适用工程造价

在工程实务中，只有在双方对于工程结算标准没有约定且经协商无法达成一致时，才直接采用工程造价作为建设工程的结算价。这种现象较多出现在诉讼中，由法院委托司法鉴定机构，依据相关工程定额计价标准计算得出工程造价作为工程结算款，并结合发包人已付款情况判决发包人承担相应的付款责任。

二、拟制结算纠纷的法律思考

在工程实务中，拟制结算是指发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包人竣工结算文件，发包人应按承包人竣工结算文件的数额支付相应的工程价款。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条及《建筑工程价款结算暂行办法》第16条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在该办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可，这是关于拟制结算的相关法律依据。实践中，出于拖欠工程款的故意，发包人往往在建设工程竣工验收合格且收到承包人的结算文件后，故意拖延不予答复，也不进行建设工程的造价审核，客观上损害了承包人的利益。拟制结算制度的确立，有助于督促发包人尽快履行结算义务，消除纠纷。

如前所述，工程结算价款是双方当事人在工程造价的基础上相互协商而产生的，从工程实务来看，发包人对承包人提交的结算价进行扣减、压价等是一种常态，也是行业惯例。在此情况下，承包人一般在编制竣工结算文件时故意抬高工程结算价，预留出被发包人压缩的空间和余地，因此承包人提出的竣工结算价款大都远高于真实的工程造价，适用拟制结算将对双方利益产生重大影响，须慎重适用。从司法实践中暴露的问题并结合相关司法解释及行政规章的规定来看，适用拟制结算规则，需符合并满足以下条件：

（一）承包人须将完整的书面结算资料送达发包人

收到完整的结算资料是发包人对工程结算价进行审核的前提和基础，如果承包人不能举证证明自己己向发包人提交了结算报告或者发包人能证明承包人提交的结算报告资料不完整，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。需注意的是，承包人将结算报告送达发包人须是有效的直接送达，不适用留置送达。

（二）施工合同中须有特别约定

《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(〔2005〕民一他字第23号）〔1）明确了适用拟制结算的条件，即"当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，经约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件"。因此，适用拟制结算须由当事人双方在施工合同的专用条款中或通过补充协议的方式作出类似"发包人逾期不答复视为认可竣工结算文件"的明确约定，而不能按照建设工程施工合同格式文本中的通用条款的内容来予以认定。因为以一方当事人的默示来推定其认可对方的行为，应当有法律的明确规定或当事人的特别约定，而通用条款是示范合同中的建议条款，体现的是行业通常做法，但无法反映当事人的真实意思和特别约定。

（三）须有发包人在约定期限内不予答复的事实存在

发包人在约定期限内不予答复应当理解为发包人收到竣工结算文件后未提出异议或回应。就对《建设工程司法解释（一）》第20条的适用作严格限制角度而言，如果发包人在约定期限内对承包人提交的竣工结算文件提出了异议或答复，不管该意见是否成立，只要有证据证明发包人提出结算异议或答复的事实存在，则不能产生将承包人提交的结算报告直接适用于工程价款结算的法律后果。对于发包人提出异议和答复的方式，既可以理解为以口头或书面方式提出，也可以理解为发包人已开展对结算报告的审核工作或委托专业机构进行工程造价审计。从发包人对结算报告开展审核工作或委托审计的行为来看，说明发包人并未认可承包人的结算报告，也不存在拖延工程结算的故意，因此，从宽泛的角度理解，发包人的这一行为也应视为异议或回应，这也符合慎重适用拟制结算的要求，从而确保对工程结算价款的最终认定符合公平原则。

需要研究并注意的是，最高人民法院于2005年作出〔2005〕民一他字第23号《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》时，通行的建设工程施工合同的示范文本是原国家建设部及国家工商行政管理总局于1999年12月颁布的 GF -1999-0201版本，该示范文本的通用条款第33.3条规定："发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"该条款确实没有直接约定双方应按承包人的竣工结算文件结算工程价款，但在之后的数个版本的施工合同示范文本中，均对该条款进行了修改，目前由住建部与原国家工商管理总局于2017年颁布的最新版建设工程施工合同示范文本（ GF -2017-0201）通用条款第14.2条中规定："发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。"该约定已有明确适用拟制结算的规定，与前述最高人民法院的批复所规定的条件不一致。在形势已发生变化的情况下，最高人民法院的该批复是否还能适用？施工合同"通用条款"对于拟制结算的约定能否适用，还是仍然强调必须在专用条款中有专门约定才能适用拟制结算规则，这需要最高人民法院尽快作出解答。

案例23 发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件-﹣澳淦公司与建善公司装饰装修合同纠纷案

上诉人（原审被告）：上海澳淦商贸有限公司（以下简称澳淦公司）

被上诉人（原审原告）；上海建善建筑装饰工程有限公司（以下简称建善公司）

2014年11月11日，建善公司与澳淦公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定澳淦公司将位于上海市浦东新区启帆路628号（森兰商都二楼）澳洲制造专卖店装修工程发包给建善公司施工。第1.7条约定，合同暂定价为500,000元（币种；人民币，下同）。第6.1条（3）约定，本工程按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。第6.2条约定，本合同生效后，澳淦公司分四次付款，工程开工后十日内付30％计150,000元，木工工程完成后付30%计150,000元，工程竣工审计后付35%计175,000元，保证金5％在保修期满一年后支付。第6.3条约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10日内，结清尾款，留5％待保修期满一年后付清。第11.1条约定，工程保修期为1年，自竣工验收通过之日起计算。

合同签订后，建善公司于2014年11月1日开工，2014年12月31日竣工，2015年1月1日交付使用，澳淦公司于2015年1月8日在竣工验收单上盖章。2015年2月8日，建善公司将澳洲制造专卖店装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司在工程结算送审资料签收单上盖章。2015年4月13日，建善公司将催审函两份交付给澳淦公司，催告澳淦公司尽快进行审计，澳淦公司收到后在工程结算送审资料签收单上盖章。澳淦公司已支付工程款300,000元。

因澳淦公司未支付工程款，建善公司向上海市浦东新区人民法院起诉要求：(1）判令澳淦公司支付工程款527,564元；(2）判令澳淦公司支付上述欠款逾期付款利息损失。

一审法院认为，建善公司与澳淦公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。根据合同约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30天内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。建善公司于2015年2月8日将澳洲制造专卖店装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司在工程结算送审资料签收单上盖章确认收到上述资料。根据法律规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因澳淦公司收到竣工结算文件后，未在合同约定期限内提出异议，视为认可结算文件，故本案工程总造价为871,120元，扣除质保金及澳淦公司已付款，澳淦公司应支付建善公司工程款527,564元。

一审法院判决：(1）澳淦公司支付建善公司工程款527,564元；(2）澳涂公司支付建善公司人民币527，564元自2015年3月23日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失。

判决后，澳淦公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求对工程造价进行审价。

二审法院认为，双方施工合同第6.3条约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。鉴于建善公司已按约将系争工程的结算资料交付澳淦公司，且澳淦公司亦确认均已签收，在其无法提供证据证明在约定期限内曾对上述结算资料提出异议或委托案外人进行工程审价的情况下，应视为澳淦公司认可结算文件。澳淦公司坚持要求进行审价的上诉请求，显然违背双方合同之约定，应不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及了拟制结算的法律适用问题。拟制结算是工程价款结算中的一种例外规定和特殊规定，其目的是防止发包方拖延结算使双方的债权债务长期处于一个不确定状态从而损害施工方的合法权益。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"该条款规定了拟制结算的适用条件，即发包人收到承包人结算文件后在规定期限内不予答复的，双方应按承包人的结算文件结算工程价款。

需要注意的是，在工程价款结算过程中，施工方自己报送的结算资料往往存在高估冒算的情况，故司法实践中对于拟制结算的适用应慎重，需从严把握，以防显失公平。从上述司法解释的规定及司法实践经验看，适用拟制结算需要符合以下条件：(1）施工合同中对于拟制结算须有特别的约定；(2）施工方提交的竣工结算文件应当齐全，且必须以书面方式提交；(3）必须有发包方的签收，且该签收人员应当是有相关授权的人员；(4）发包方须在约定期限内不审核、且不予答复。如果发包方在约定期限内对施工方提交的竣工结算文件提出了异议，不管该异议是否成立，一经提出，则产生不能适用拟制结算的法律后果。

本案是司法实践中较少出现的适用拟制结算规则直接认定工程结算价款的案例。从案情来看，符合《建设工程司法解释（一）》第20条规定：第一，当事人在合同中对于拟制结算的适用问题作了特别约定。施工合同第6.3条．约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。并在10日内，结清尾款。第二，承包人提供了完整的书面结算资料。本案中建善公司于2015年2月8日将装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司也未提出对方提供的结算资料不齐全的问题。第三，发包人书面签收了竣工结算文件。有证据显示，澳淦公司两次在建善公司提交的《工程结算送审资料签收单》上盖章。第四，直至本案涉讼，并无证据证明澳淦公司曾对建善公司提交的工程结算书提出了异议。故法院最终按承包人提供的结算文件作为认定工程结算价款的依据，既符合施工合同的约定，又具有法律依据。

三、发包人已付工程价款数额争议的处理

发包人已付工程款数额争议大部分发生在"三包一靠"合同的履行过程中，实际施工人直接从发包人处领取工程进度款或预支款，在施工合同相对人之间进行工程价款结算时，承包人对于发包人的已付款数额有异议，对于发包人已付款项的性质不予认可，对于领款人的身份不予确认，由此引发争议。

（一）争议产生的原因和现象

一般而言，在发包人与承包人所签订的建设工程施工合同中，双方对于工程价款支付方式等应有专门约定，由发包人直接将工程进度款汇人承包人账户，或由承包人的授权代理人向发包人领取银行支票等。承、发包双方对发包人已付工程款数额产生争议的主要原因是：

1．承包人管理松懈

在"三包一靠"合同中，承包人以收取管理费作为自己的利润点，在不影响自己正常收取管理费的情况下，放松了对实际施工人的施工管理和财务管理，任由实际施工人与发包人直接发生工程价款支付关系；实践中为方便实际施工人资金调取，还存在承包人允许实际施工人以项目部名义开设银行账户的现象。这为以后可能发生的已付款争议埋下隐患。

2．发包人财务制度不健全

发包人财务制度不健全，管理混乱，这也是造成工程已付款纠纷的原因。一是疏于对领款人授权委托的审查。工程实务中，对于工程进度款的支付及领取，一般是由承包人出具授权委托书给实际施工人，由其代为向发包人领取工程进度款支票，银行票据的收款人栏目一般要求填写为承包人。由于建设工程周期长的特点，发包人支付工程进度款的次数较多，加上领款人又是建设工程的实际施工人，在相处熟悉的情况下，发包人对于领款人的授权委托审查松懈，在领款人没有相关手续的情况下也直接付款，并想当然地认为是对承包人的付款。二是付款手续不规范。为便于资金的周转使用，一般发包人的付款直接通过银行划账的较少，往往应承包人的要求出具银行票据以方便承包人通过背书方式直接支付原材料、设备等货款。实践中，发包人执行财务制度不规范，出具的银行票据收款人栏目应实际施工人要求而填写他人或留下空白由实际施工人自己填写，仅在票据存根处由领款人签名。由此发生争议时承包人对于没有授权委托书的付款以及收款人为他人的银行票据坚决不认可，而发包人坚持认为票据存根显示由实际施工人领款，且实际施工人代表了承包人或构成表见代理，双方意见严重对立。

3．实际施工人向发包人的借款与工程价款支付混合

实践中经常发生实际施工人个人向发包人借款，基于对实际施工人身份的认可，发包人以借款的方式向实际施工人预支工程款，工程结算时发包人以此冲抵已付工程价款，承包人则认为该借款是个人借款，不应计人已付工程价款，这也是建设工程价款结算常见的争议问题。

4．发包人与实际施工人串通

实际施工人与发包人间的紧密关系是争议发生的又一重要原因，特别是在挂靠施工中，与发包人关系良好并承接建设工程的是实际施工人，承包人只是出借资质并通过收取管理费获益，施工合同名义上是由发包人与被挂靠人所签，但实际上均由挂靠人代替被挂靠人一手操作，发包人对于建设工程的承包人只认可实际施工人。故施工合同虽然约定了发包人向承包人、被挂靠人付款的相关事项，但实际中并不执行，发包人明知违反施工合同约定仍直接向实际施工人付款，双方间的串通行为实际架空了被挂靠人对工程价款的控制和管理。因此，施工合同履行过程中如果发生意外情况，特别是实际施工人因赌博欠债或其他原因而中途撤场下落不明，发包人要求被挂靠人承担责任，而被挂靠人以发包人未支付工程价款为由予以抗辩，双方就会为实际施工人的领款问题发生争议，这在司法实践中也较为常见。

（二）争议处理的司法应对

1．严格遵照合同约定的付款方式认定已付款数额

施工合同对于工程进度款项等支付方式的约定，是签约双方当事人的真实意思表示，具有约束力，这也是诚实信用原则在建设工程施工合同履行中的要求。因此，如果施工合同明确约定发包人应将工程价款交付给承包人或汇人承包人账户的，发包人应严格按合同约定执行，不得在没有承包人授权的情况下直接将工程款支付给实际施工人，否则构成不当履行，应承担相应的法律后果，对应的款项不得计人已付工程款范畴。需要说明的是，发包人将工程款汇人以承包人名义开设的项目部银行账户，虽然该账户由实际施工人控制、掌握，但该银行账户是在承包人准许下开设的，对外应由承包人承担相应的法律责任，故发包人的此类付款行为应认定符合施工合同的约定，相应款项应计人发包人的已付工程款范围。

2．正确认定合同约定条款的事实变更

工程实务中的一种常见现象是，在施工合同的履行过程中，虽然施工合同对于工程款的支付方式有明确约定，但实际履行中并没有执行，从开始就是由发包人将工程进度款以银行票据的方式直接交给实际施工人，实际施工人将票据直接转账使用购买建筑材料等，或解人承包人账户，承包人对此并无异议并在收款后扣除相应管理费将余款转交给实际施工人。虽然承包人没有明示放弃直接收款的权利，但这种支付方式在三方之间形成了一种默契和惯例，承包人也没有提出异议，应认定施工合同关于付款方式的约定已发生了事实上的变更，其直接后果是对合同双方发生约束力。因此，当纠纷发生、实际施工人领款后直接卷款出走，承包人以发包人违反合同约定为由，不同意将实际施工人领走的钱款计人发包人已付工程款的主张，应不予支持，这也是承包人缺乏对实际施工人加强管理所造成的后果，相应的民事责任应由承包人或被挂靠人自行承担。

3．严格认定表见代理行为

《民法典》第172条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。"在建设工程领域，对于实际施工人在无授权委托情况下领取工程价款的行为，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定精神，应从严认定是否构成表见代理。司法实践中不仅要求实际施工人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求发包人在主观上善意且无重大过失地相信实际施工人有领取工程款的代理权限。笔者认为，审理此类案件，认定是否构成表见代理，应从以下几方面予以考虑：第一，审查施工合同是否约定了明确的付款方式，如直接汇人承包人银行账户、明确具体领款代理人，或者写明领款人必须持有承包人的委托材料等。如果施工合同作了上述明确约定的，发包人必须对违反上述约定的理由进一步举证，否则不构成善意且无过失。第二，审查领款人的身份、职务情况。比如承包人任命的项目经理、施工合同的承包方签约代表、工程项目部工作人员等。第三，审查以往是否发生过类似的付款方式，以判断交易惯例与表见代理的区别。第四，审查发包人是否明知存在非法转包、违法分包或挂靠施工等事实，仍主动实施向实际施工人付款的行为，这是判断发包人是否善意且无过失的一个重要事实依据。只有领款人的身份及职务情况足以让发包人相信其是代表承包人，是一种职务行为，且发包人对于付款是善意且无过失的，才能认定构成表见代理，实际施工人领取工程款的法律后果才由承包人承担，否则相应的款项不应计人发包人的已付工程款。

四、总包合同和下游合同履行利益冲突下的结算纠纷处理

这里的下游合同主要包括分包合同与转包合同，分包合同仅限于由总包人直接分包而引发与实际施工人间的工程价款结算纠纷。在由发包人直接指定分包中，总包人与指定分包人发生结算纠纷的相对较少，即使存在，也仅仅涉及各自施工范围分割不明而引发的纠纷，故这里的纠纷处理规则不涉及指定分包。需要说明的是，转包行为是非法的，分包行为亦存在违法的可能，本书在合同效力章节已对无效合同的后果处理进行了论述，此处仅在"参照合同约定的付款条件"基础上进行分析。

（一）正确认定"背靠背”条款的法律效力

在总包合同中，发包人与总承包人对于工程价款的支付时间及条件进行了约定，在下游合同中，对于总承包人的付款条件及时间亦明确约定参照总包合同执行，即发包人付款作为总承包人付款的前提条件，只有待发包人支付工程价款后，总承包人才按同等比例向实际施工人付款，且不承担逾期付款违约责任。这一条款又称"背靠背"条款（ pay when paid )，又称"业主支付前提条款"。对于这一条款的效力及对实际施工人是否具有约束力，实践中争议较大，做法也不一致。

笔者认为，在下游合同有相应约定内容下，"背靠背"条款对下游合同的实际施工人具有约束力具体情况如下：第一，付款时间及条件虽不涉及工程价款的计算，但影响工程价款的支付，应属于价格条款的组成部分。虽然从形式上看，下游合同约定了参照总包合同的付款约定执行，与总包合同具有一定的关联性，但从本质上分析，这是下游合同自身的付款约定，具有独立性。第二，对于这种附条件的民事法律行为，我们本着尊重当事人意思自治的原则，应认可此类"背靠背"条款的约束力，总包人与实际施工人间的付款情况应根据发包人与总包人间的付款情况同步执行。若因总包人拖延结算或息于行使到期债权或和发包人另行约定推迟付款的，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，实际施工人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人提出抗辩的，应对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。1）第三，在违法分包、非法转包情况下，下游合同无效，"背靠背"条款也无效。但是如本书前文所述，付款时间及条件影响到工程价款的支付，从宽泛意义上讲其也是价格条款的组成部分，鉴于无效合同当事人不能因合同无效而获得比合同有效更大的利益，(2）故虽分包合同或转包合同无效，"背靠背"条款仍可参照适用，实际施工人应参照总承包合同约定的业主支付条件作为向总承包人主张工程款的依据。

（二）分包合同的工程结算价高于总包合同对应工程项目结算价格的纠纷处理

工程实务中，总包合同对于工程价款的结算原则是基于整个工程项目而确定的，在控制工程总价的前提下，出于项目总体平衡的考虑，部分工程子项目的报价会低于实际造价。同时，由于分包合同中对于工程价款的结算标准没有约定参照总包合同执行，而是独立进行了约定，实践中因两份合同约定的结算原则不一致，可能会导致依据分包合同的结算原则计算出的工程价款高于承包人就该部分工程项目从发包人处获得的工程价款，由此引发了总包人与分包合同实际施工人间的结算纠纷。笔者认为，根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算，总包人应根据分包合同的结算标准向实际施工人支付相应的工程价款。应该指出，首先，这一处理貌似对总包人不公平，存在利益失衡，但这一结果是总包人在签订分包合同时没有考虑周全而产生的，实际施工人对此没有过错，故相应的法律后果应由总包人自己承担。其次，总包人就该分包工程项目的收益与亏损应置于整个建设工程项目的工程价款结算中进行分析，尤其是总包人出于不平衡报价策略的实施，分包合同的亏损并不会带来双方间的利益失衡。最后，如果确实存在严重利益失衡问题，总包人可以显失公平为由行使撤销权而实现权利救济，在分包合同的结算条款没有被撤销或变更前，对总包人依旧具有约束力。

（三）实际施工人没有参与总包人与发包人进行结算的纠纷处理

总包人在与发包人进行工程竣工价款结算时，没有通知实际施工人一起参与核对工程量、核算工程价款等，由此造成实际施工人对于总承包人与发包人间达成的结算单或结算协议涉及其施工部分的工程价款不予认可，双方引发结算争议。对此纠纷的处理，第一，应根据下游合同的约定独立结算总包人与实际施工人间的工程价款。如果下游合同对于工程量核定、计价标准等约定不同于总包合同，则总包人与发包人间的工程价款结算对实际施工人不具有约束力。同样地，总包人对发包人的让利及下浮结算款等，不能分摊到分包项目中。第二，如果下游合同约定的工程价款结算条件依附于总包合同的，虽然实际施工人没有参与核对工程量、核算工程价款等，但其没有证据证明存在漏算工程量、计算错误相应工程项目价款等事实的，总包人与发包人间达成的工程价款结算单对实际施工人有约束力，实际施工人与总包人应按照前述工程结算单结算相互间的工程价款。如果实际施工人有证据证明存在工程项目漏计、工程量少算或价格计算错误的情形，则前述结算单不予适用，应按真实工程量及计价标准结算下游合同的工程价款。

案例24 总包方息于向业主主张权利的，不得以"背靠背"条款对抗实际施工人的付款主张-﹣陕西建工与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告）；陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）被上诉人（原审原告）；赵宇鹏

2008年9月15日，陕西建工将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程中10#、11＃高配电气及高压电网安装调试工程部分包给赵宇鹏施工，合同约定：承包方式为一次性包干使用，被告提取35％管理费，业主批准的计价款到陕西建工账户5日内，陕西建工将工程款支付给赵宇鹏。后陕西建工项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠赵宇鹏工程款289,399.51元。

赵宇鹏向绳池县人民法院提起诉讼，请求判令陕西建工支付工程欠款289,399.51元及利息。

一审法院认为，赵宇鹏要求陕西建工支付工程款，提交了与陕西建工项目部签订的协议及陕西建工项目部签章确认的结算单。陕西建工辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，法院不予支持。陕西建工所欠赵宇鹏工程款已经其项目部盖章确认，法院予以采信。陕西建工在赵宇鹏施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现赵宇鹏要求按同期银行贷款利率支付利息，法院予以支持。

一审法院判决：陕西建工支付原告赵宇鹏工程款289,399.51元及利息。

根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算，总包人应根据分包合同的结算标准向实际施工人支付相应的工程价款。应该指出，首先，这一处理貌似对总包人不公平，存在利益失衡，但这一结果是总包人在签订分包合同时没有考虑周全而产生的，实际施工人对此没有过错，故相应的法律后果应由总包人自己承担。其次，总包人就该分包工程项目的收益与亏损应置于整个建设工程项目的工程价款结算中进行分析，尤其是总包人出于不平衡报价策略的实施，分包合同的亏损并不会带来双方间的利益失衡。最后，如果确实存在严重利益失衡问题，总包人可以显失公平为由行使撤销权而实现权利救济，在分包合同的结算条款没有被撤销或变更前，对总包人依旧具有约束力。

（三）实际施工人没有参与总包人与发包人进行结算的纠纷处理

总包人在与发包人进行工程竣工价款结算时，没有通知实际施工人一起参与核对工程量、核算工程价款等，由此造成实际施工人对于总承包人与发包人间达成的结算单或结算协议涉及其施工部分的工程价款不予认可，双方引发结算争议。对此纠纷的处理，第一，应根据下游合同的约定独立结算总包人与实际施工人间的工程价款。如果下游合同对于工程量核定、计价标准等约定不同于总包合同，则总包人与发包人间的工程价款结算对实际施工人不具有约束力。同样地，总包人对发包人的让利及下浮结算款等，不能分摊到分包项目中。第二，如果下游合同约定的工程价款结算条件依附于总包合同的，虽然实际施工人没有参与核对工程量、核算工程价款等，但其没有证据证明存在漏算工程量、计算错误相应工程项目价款等事实的，总包人与发包人间达成的工程价款结算单对实际施工人有约束力，实际施工人与总包人应按照前述工程结算单结算相互间的工程价款。如果实际施工人有证据证明存在工程项目漏计、工程量少算或价格计算错误的情形，则前述结算单不予适用，应按真实工程量及计价标准结算下游合同的工程价款。

案例24总包方怠于向业主主张权利的，不得以"背靠背"条款对抗实际施工人的付款主张-﹣陕西建工与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告）；陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）被上诉人（原审原告）：赵宇鹏

2008年9月15日，陕西建工将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程中10#、11＃高配电气及高压电网安装调试工程部分包给赵宇鹏施工，合同约定：承包方式为一次性包干使用，被告提取35％管理费，业主批准的计价款到陕西建工账户5日内，陕西建工将工程款支付给赵宇鹏。后陕西建工项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠赵宇鹏工程款289,399.51元。

赵宇鹏向绳池县人民法院提起诉讼，请求判令陕西建工支付工程欠款289,399.51元及利息。

一审法院认为，赵宇鹏要求陕西建工支付工程款，提交了与陕西建工项目部签订的协议及陕西建工项目部签章确认的结算单。陕西建工辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，法院不予支持。陕西建工所欠赵宇鹏工程款已经其项目部盖章确认，法院予以采信。陕西建工在赵宇鹏施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现赵宇鹏要求按同期银行贷款利率支付利息，法院予以支持。

一审法院判决；陕西建工支付原告赵宇鹏工程款289,399.51元及利息。

陕西建工不服一审判决，向三门峡市中级人民法院提起上诉称，根据双方签订的《劳务分包合同》约定，工程款支付必须符合两个条件：一是执行业主验收计价程序，业主方作出明确的结算价款；二是业主方将其批准的计价款支付至总包人账户5日内。但截至今日，涉案工程业主东方希望（三门峡）铝业有限公司尚未结算，也未将结算款汇至陕西建工账户，所以赵宇鹏要求陕西建工支付工程款的两个条件均没有满足。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回赵宇鹏的诉讼请求。

二审法院认为，赵宇鹏与陕西建工签订《劳务分包合同》后，按照约定完成了双方约定的施工任务，陕西建工东方希望项目部出具了签章确认的结算单。结算单显示根据业主审批量，截至2008年11月欠赵宇鹏工程款

289,399.51元，对欠付的款项陕西建工依法应予清偿。陕西建工与赵宇鹏在分包合同中"执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏"的约定，是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置"以业主支付为前提"的条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其急于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，法院不予支持。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析 本案涉及对"背靠背”条款的效力认定及如何适用的法律问题。目前建筑市场处于绝对买方市场，在业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置"以业主支付为前提"的条款即"背靠背"条款（ pay when paid )。总包合同与分包合同虽然是各自独立的两份合同，但两者在付款时间、付款条件上具有一定的关联性。"背靠背"条款约定的内容本质上是分包合同对于工程价款支付时间及支付条件的约定，是一种附条件的民事法律行为，体现了签约双方的真实意思表示，应予以尊重并肯定其效力。因此，分包合同的双方当事人应遵照"背靠背"条款的约定履行工程价款的支付事宜，即根据发包人与总承包人间的付款情况同步执行。

司法实践中对于"背靠背"条款的适用，主要在于审查总包人是否怠于行使向发包人主张工程价款的权利，从而构成对分包合同实际施工人合法利益的不当侵害。如前所述，分包合同中的"背靠背"条款是一种附条件的民事法律行为，若因总承包人拖延结算或怠于行使到期债权或和发包人另行约定推迟付款的，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，实际施工人要求总承包人支付欠付工程款的，应予支持。如果总承包人提出抗辩，应对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负举证责任。

本案中，虽然分包合同约定了"执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏"等内容，但在建设工程已竣工且验收合格、业主方已对工程价款予以审定情况下，陕西建工并无证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其息于行使权利，属于恶意阻却付款条件的成就，致使实际施工人不能及时取得工程款，应视为分包合同的工程价款支付条件已成就，故对于实际施工人追索，工程价款的诉请予以支持。

五、工程欠款及垫资款利息的实践运用

利息的法律性质为法定孳息，其发生的基础为资金占用。(1）发包人应付工程价款而未付，其本质是占用了承包人的资金成本，理应承担承包人相应的利息损失。发生在建设工程价款结算中的利息纠纷，主要涉及工程预付款利息、工程进度款利息及工程竣工结算款利息三种类型，司法实践中以承包人主张工程结算款利息居多，主要涉及利息支付的起算时间及利率确定问题。

第一，根据合同效力对约定利率分别作出认定。一是施工合同有效的，其约定的利息计付标准有效，发包人应当按照施工合同约定的利息计付标准向承包人支付欠付工程价款的利息〔2）从性质上说，发包人欠付承包人工程价款，双方的关系已转化为简单的债权债务关系，与借款合同的债权债务并无本质上的区别，〔3）因此施工合同约定的利率标准必须符合法律规定，即年利率不能超过24%，已实际履行的部分不能超过36%。二是施工合同无效的，合同约定的利息计付标准也无效，虽然利息是孳息，但其是独立款项，不能适用《建设工程司法解释（一）》第2条"参照合同约定支付工程价款"这一规则，只能适用法定利率，即中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。(4）因中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

第二，施工合同没有约定利息计付标准的，根据《建设工程司法解释（一）》第17条及最高人民法院发布的《全国民商事审判工作会议纪要》的规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

第三，工程预付款及进度款的逾期付款期限及逾期付款利息按施工合同约定计付，施工合同没有约定利息计付标准的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

需要注意的是，承、发包双方在施工期间或竣工后签订了结算协议，协议中没有涉及逾期支付工程预付款、进度款的处理，基于结算协议是双方对债权债务的最终清算，承包人在结算协议中对该部分权利未作主张的，应当认定承包人已放弃了该部分的权利，除结算协议不再履行或效力被否定外，承包人事后不得再行主张发包人逾期支付工程预付款、进度款的利息损失。

第四，工程结算价款利息起算时间按《建设工程司法解释（一）》第18条的规定精神执行。具体而言，把应付工程价款之日作为工程结算价款的利息起算日，司法实践中应区分以下几种情形：一是施工合同约定付款时间的，从合同约定的付款时间开始起算利息。二是施工合同没有约定付款时间或约定不明的，如果建设工程已经实际交付的，以建设工程交付日作为应付工程价款之日，利息也自该日起算；如果建设工程没有交付的，以承包人向发包人提交竣工结算文件之日作为应付工程价款之日并起算利息。三是如果建设工程未交付且工程价款也未结算的，从承包人起诉之日起算工程结算价款的利息。这里对于建设工程实际交付之日的认定，既包括双方正式办理交接手续之日，也包括没有交接手续但有证据可以推定完成交付之日，还包括发包人擅自占有使用之日。

第五，垫资款的利息支持与否应根据施工合同的约定作出判断。垫资款从法律性质上分析，其本质是民间借贷，因此，对于垫资款的利息，施工合同有约定的从约定，应予支持；施工合同对于垫资款利息没有约定的，承包人主张利息损失的，应从起诉之日起算，其余部分不予支持。

值得研究的是，《建设工程司法解释（一）》第6条规定垫资款的约定利息标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，即高于部分不应支持；但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于民间借贷规定的约定利率上限标准远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对于两者的冲突如何适用？笔者认为，从《建设工程司法解释（一）》第6条规定的精神看，最高人民法院认可了垫资款的效力及性质，本着"新法优于旧法"的法律适用规则，对于垫资款的利息计算标准应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》执行，施工合同约定的垫资款利率在不违反法律规定的标准上限情形下，可以不受全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的限制。

六、几类特殊建设工程费用的结算纠纷处理

建设工程价款结算纠纷中，除了合同约定价格、工程签证价格及停、窝工赔偿金纠纷外，还涉及甲供材料费、总包管理费、水电费纠纷等，虽然金额并不高，但在司法实践中争议较大，如果认定不当，将影响案件最终处理的正确性。本书仅择其中较具代表性且易发生争议的几类特殊费用的处理作分析论述。

（一）甲供材料的结算纠纷处理

"甲供材料"，又称甲供材，是建设工程施工行业用语，是指在施工过程中，由发包人采购并按照约定和工程进度计划的安排向承包人供应的材料，在双方结算时，该部分材料费用不计入结算总价。2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第3.2.1条规定："发包人提供的材料和工程设备（以下简称甲供材料）应在招标文件中按照本规范附录 L .1的规定填写《发包人提供材料和工程设备一览表》，写明甲供材料的名称、规格、数量、单价、交货方式、交货地点等。承包人投标时，甲供材料单价应计人相应项目的综合单价中，签约后，发包人应按合同约定扣除甲供材料款，不予支付。"司法实践中，工程价款结算涉及甲供材料的争议主要存在以下两点：

1．甲供材料领用量与定额用量或施工图含量不符的结算纠纷处理

虽然建设工程招投标文件中列明了甲供材料的数量，但在工程实务中，对于甲供材料的领用并不完全按清单记载的数量执行；部分直接发包的施工合同在签约前也未列明具体的甲供材料数量。因此，在进行建设工程竣工结算时，涉及甲供材料的，就承包人的领用数量与工程定额的规定数量或通过对施工图计算出的建筑材料用量严重不符，承、发包双方对于两者的差额是否应扣减发生争议。

解决此类争议：首先，应审查施工合同的相关约定，并遵照合同约定处．理。其次，施工合同对于此类争议解决方法没有约定或约定不明的，审查招投标文件对于甲供材料数量的规定及损耗比例，并据此计算建筑材料的对应使用量，该使用量与承包人实际领用量之间的差额应由承包人予以退还或在工程结算价款中予以扣除。再次，双方签约时没有对甲供材料的使用数量及损耗比例作出约定的，在工程定额量与施工图含量中择一确定，并按照行业惯例计算相应的损耗量，据此与承包人实际领用量进行对比并在工程价款结算时予以扣减。最后，承包人能证明施工过程中发生意外事件等导致建筑材料使用量增加的，相应部分计入合理使用量。

2．甲供材料价格扣减争议的结算处理

正常而言，若存在甲供材料情形，在工程价款结算时，需按照承包人的投标报价确定建设项目工程价款总额，然后再扣除甲供材料价格后作为发包人应付承包人的工程款。但基于工程价款构成的特殊性，工程定额规则中对于建筑材料价格的计算都计取了相应的费用和税金，并不单列甲供材料的采购价格，由此引发结算双方的争议，即所要扣除的甲供材料价格是否包含税、费。甲供材料的存在，只是建筑材料的采购主体发生了变化，但其构成工程造价的性质没有发生变化，甲供材料作为取费基数参与计算工程造价，因此甲供材料所对应的工程取费应归承包人所有而不应扣减。同时，根据我国税收相关法律规定，甲供材料所对应的税款由国家收取，故该部分税款由谁缴纳，决定了工程造价中甲供材料所对应的税金是否在决算中扣减。从工程实务看，发包人提供的建筑材料相关金额由施工单位缴纳了税款，该部分税收缴纳义务应转移至发包人，故在工程价款结算时，该部分税金亦不应扣减。

（二）水电费的结算纠纷处理

施工现场水电费虽然不是一项独立的工程费用项目，但作为施工单位必然发生的施工成本，其分散于部分独立的工程费用项目名下。发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内，这是发包人的合同义务之一。实践中，建设工程施工用水、用电一般由发包人在施工现场装置水电表，并交给承包人保管使用；施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付。在工程款进行结算时，发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，施工合同另有约定的除外。但在工程款结算时，对于水电费的结算往往不如想象得那么正规，司法实践中争议也时常发生，尤其是施工合同中对水电费没有约定或者约定不明时，在水电费的用量及单价、多个施工单位共同施工情况下的水电费分摊等方面较容易发生分歧。综合司法实践中的经验和做法，对于工程价款结算中的水电费争议可考虑如下解决方案：

第一，建设工地安装水表和电表的，工程结算时按实际发生的水电费进行扣除，水电用量按表读取，价格按发包人向供水、供电部门缴纳水电费的价格作为计算标准。

第二，建设工地未安装水表和电表的，承、发包双方在履约过程中进行了统计汇总的，按双方统计汇总数字及发包人向供水、供电部门缴纳水电费的价格计算扣减；若既未安装水表和电表，承、发包双方也未能对水电用量达成一致的，则按工程定额消耗量及供水、供电部门的价目表结算并在工程结算价款中予以扣减。建设工地存在多个施工单位且均未安装水、电表而需分摊处理的，在无其他证据可以证明各自承担量的情况下，一般也应根据各施工单位施工的工程量通过工程定额含量及水、电费的市场价格予以认定。

第三，合理分配举证责任并运用自由裁量权作出认定。发包人需要举证证明水、电的使用主体及水、电的用量与数额等；承包人需举证证明其进场施工的时间段及施工现场存在他人同时使用水电等事实。法院在审理中应综合双方的证据及查明的事实，结合施工行业的惯例等，全面、合理地作出认定。

（三）总包服务费的结算纠纷处理

总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总承包服务费的产生是基于发包人的专业发包及甲供材等原因，因此在工程价款结算时，发包人应将该部分费用结算给承包人。司法实践中，由于施工合同约定不规范等原因，导致是否应支付总包服务费、支付主体及计算标准等争议经常出现在工程价款结算过程中，正确认定并处理总包服务费，有助于正确处理工程价款结算争议。

1．承包人自行对外分包的工程不得向发包人主张总包服务费

承包人在施工过程中将部分工程分包给他人施工的，虽然该分包行为可能取得了发包人认可、同意，但该部分工程本就属于承包人的施工范围，对分包人进行施工管理及协调是承包人本应承担的责任和义务，其无权对该分包工程向发包人主张总包服务费。

2．严格遵循施工合同对于总包服务费的约定

第一，施工合同明确约定了发包人对某些工程项目进行指定分包，但是没有约定承包人可以收取总包服务费的条款，则承包人不得在工程价款结算时向发包人主张该部分费用。应该指出，总包服务费并非承包人应得的法定权利，是否应计取、如何计取，取决于合同双方的协商一致，承包人在明知因发包人的指定分包行为会产生管理、协调事宜的前提下未在施工合同中予以约定，应视为承包人放弃了主张总包服务费的权利，人民法院的判决对此应予以尊重。

第二，施工合同约定由指定分包的实际施工人支付总包服务费的，应区分两种情形分别处理。一是发包人、承包人与分包合同的实际施工人在分包合同中对总包服务费的支付情况作出约定的，则在承包人与发包人间的工程价款结算中不应包含分包工程的总包服务费，可由承包人另行向分包合同的实际施工人主张。二是分包合同中对于总包服务费的支付等内容未作出约定的，应由发包人在工程价款结算时向承包人予以支付。理由是：施工合同约定总包服务费由分包合同的实际施工人承担，但分包合同的实际施工人非建设工程总承包合同的签约主体，施工合同的约定义务对其无约束力；施工合同约定了总包服务费由分包合同实际施工人承担，说明发包人对于承包人就分包工程项目应收取总包服务费是认可的，在承包人无权向分包合同实际施工人主张的情形下，应由发包人向承包人予以结算。

第三，对于总分包服务费具体数额的确定，按合同约定的计算标准予以结算。若存在"双方另行协商"之类约定，应视为双方对于具体计算标准未作约定，在工程价款结算时双方可就具体的计算标准进行协商，协商不成的，可按市场费率或工程定额计算。

3．承包人仅就其实施了总包服务的施工项目有权主张总包服务费

承包人实施和提供了总承包服务项目是其获取总包服务费的前提，因此，在工程价款结算时应重点审查承包人是否实施了对分包工程的施工管理和服务，以及具体的工程项目。如果承包人没有实施总承包服务项目，不应计取总包服务费，或仅就其所实施的服务项目收取相应的总包服务费。