第四节  停、窝工损失索赔纠纷的处理

建设工程是一个庞大复杂的工程，虽然施工前有既定的工程规划和施工计划，但受施工过程中的种种因素影响，往往会出现工期延误或停、窝工。对于承包人违约而导致的责任承担，主要以承包人向发包人承担逾期竣工违约金较多，如果因工程逾期竣工而造成发包人其他损失，发包人可以举证证明并由承包人承担。对于因发包人原因而致承包人发生停、窝工事实的，发包人应赔偿承包人相应的损失。对于工期延误的原因、违约责任及免责事由等，本书第二章"合同履行的审查"及第五章"违约责任"部分均作了详细分析，这里不再重复。这里仅对工程价款结算时发生的承包人停、窝工损失索赔纠纷的审理方法作一分析介绍。

一、停、窝工损失索赔纠纷的主要争议

在工程价款结算中，因发包人的原因导致承包人出现停、窝工而主张索赔，是一个常见现象和重要环节。《民法典》第804条规定："因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料的构件积压等损失和实际费用。"停、窝工损失的计算，根据《建设工程造价鉴定规范》和《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，大致包括五个部分，即对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等。并非每个停、窝工索赔案件均包含上述全部费用，司法实践中，对于停、窝工损失的计算主要集中在人工费损失及机具租赁费损失两大部分，大致存在以下争议：

（一）承包人的索赔主张与合同约定不符引发的争议

发生停、窝工事实，并不必然造成索赔后果。承包人在工程价款结算时主张停、窝工索赔，必须符合施工合同约定的条件并履行相应的步骤。一般而言，施工合同对于停、窝工的索赔事项均有约定，尤其是按建设工程施工合同示范文本签订施工合同的，在通用条款部分对于承包人主张停、窝工索赔程序有较详细的规定，承包人应该按照合同约定的内容和程序主张权利。实践中，在发生停、窝工事实时，承包人未能按约定向发包人或其委托的监理单位提交工程签证单、索赔意向通知书等，导致在工程价款结算时发包人以承包人的索赔事项不符合施工合同约定为由而拒绝予以赔偿，由此引发纠纷。

（二）停、窝工时间的合理性存疑

计算承包人停、窝工损失的一个重要依据是具体的停、窝工天数。在没有发包人或监理单位对具体停、窝工日期进行确认的前提下，能否以停止施工状态的自然持续时间来作为计算停、窝工损失的依据，是司法实践中承、发包双方争议较大之处。另外，当发包人进行设计变更或要求增加工程量等，也不一定会发生停、窝工事实，这在本书工期合理顺延部分已作分析，故对承包人停、窝工时间的确定是司法实践中双方当事人间的一个重要争议焦点。

（三）停、窝工期间的人工费损失计算标准争议

人工费损失是停、窝工损失索赔中的一项重要内容，主要由用工量、人工单价及停工天数计算得出。在人工费损失计算中，争议最大的是停工期间的用工量及人工单价的计算标准。一般而言，承包人主张索赔应提供经监理或业主确认的停、窝工人数签证，或者通过监理日记证明具体停、窝工人数，在没有相关证据的时候，仅凭承包人单方的统计数据无法对于滞留工地的工人数量作出准确计算。另外，对于人工单价，既涉及技术工、普工和辅工的分类，又涉及投标报价、市场价和社会最低工资水平等区别，如何区分并作精确计算，亦是司法实践中争议较大之处。

（四）因停、窝工导致的物价变动索赔争议

因发包人原因导致的停、窝工，人工、材料、机具等价格在复工后发生大幅变动时，承包人是否有权就该期间的涨价损失要求发包人予以赔偿，市场价格波动是否属于承包人投标时的风险预判范围等存有较大的争议。另外，对于人工、材料、机具涨价的计价标准、时间幅度及计损范围等如何确定，也是争议的焦点。

二、处理停、窝工索赔纠纷应坚持的原则

（一）正确适用减损规则

根据《民法典》第591条第1款的规定，"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"。虽然承包人发生停、窝工事实是基于发包人的原因，但承包人有义务采取积极措施，落实好施工人员、机械设备的安置或撤离工作等，尽量减少损失。对于承包人放任损失扩大的部分，应不予支持。

（二）严格遵守合同约定

对于停、窝工的索赔事宜，要本着诚实信用原则根据施工合同的约定予以处理。一是施工合同就索赔的程序有明确约定的，承包人应按照约定程序提出窝工索赔；二是索赔的内容和范围以合同约定为准；三是平衡好合同约定与利益失衡两者的关系。

（三）符合日常经验法则

在停、窝工索赔纠纷时，对于承包人所主张的损失范围，应根据日常经验和行业惯例对其合理性作出判断，例如对于停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定合理期间作为停工时间；对于停工人数，应考虑除管理人员外建设工程施工人员流动性强、不易固定及以小时计费的非全日制用工等特点，结合建设工程的不同施工部位对于施工人员数量、工种的不同要求等，综合承包人所举证据进行全面审核。

案例21 承包人未履行减损义务的应自行承担扩大部分的损失-﹣鑫龙公司与理工学院等索赔及工程欠款纠纷案

申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：河南省便师市鑫龙建安工程有限公司（以下简称鑫龙公司）

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：洛阳理工学院（以下简称理工学院）

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）

1998年6月18日，理工学院与六建公司通过招标方式签订了《建设工程施工合同》，理工学院将其成教楼、住宅楼发包给六建公司，并在合同中约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工程造价、工期、质量等级及承包方式等内容。六建公司为组织施工，次日将上述工程分包给鑫龙公司，双方签订了《洛阳大学工程分包合同》，该分包合同除了鑫龙公司执行理工学院与六建公司签订的合同中的施工义务外，对鑫龙公司的责任进行了进一步明确。在分包合同中六建公司作为施工管理者的身份承担管理义务。

合同签订后，鑫龙公司以六建公司洛大项目部的名义到理工学院工地进行施工。洛阳华诚建设监理事务所（以下简称华诚事务所）作为该工程的监理单位对工程进行监理。

1999年1月，因发现成教楼西半部浇板出现裂缝，1月16日华诚事务所向洛大项目部下发停工整改通知书，1月20日六建公司工程管理部向洛大项目部下发了停工通知书，至此，成教楼全部停工。

围绕成教楼裂缝问题，1998年1月24日，豫中地质勘察工程公司、理工学院土木工程系作出洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告，结论为"桩端持力层放在粉质黏土五层上"，该五层土的数值是1500kpa。1998年11月18日，机械工业部第四设计研究院给理工学院基建处函件记载，"《洛阳大学成人教育大楼基桩检测报告》发现部分桩端极限端阻力与原土质资料相差较大""若不处理，很可能引起楼房基础沉降不均，建筑物倾斜，开裂等不良后果"。1999年1月成教楼出现裂缝，1999年6月26日洛阳市建委召集勘察、设计、建设、监理、施工单位就成教楼现浇板裂缝原因进行分析讨论，形成洛阳大学成教楼裂缝原因分析会审纪要，该纪要第2条写道："鉴于地质勘探由无资质的理工学院土木工程系勘探，所提供的承载力与桩检报告所反映的地基承载力有一定差异，要求理工学院委托有资质的勘探单位重新勘探。”6月29日又委托豫中地质勘察工程公司进行地质核查勘察，7月1日该公司复函确认原勘察报告符合有关规定。10月下旬理工学院又委托洛阳市规划建筑设计研究院进行补充勘察，11月该研究院作出洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告（补充），结论及建议为："该场地第5层粉质黏土的极端阻力标准值 qp =1300kpa，第6层粉土与粉质黏土的极端阻力标准值在北部，东部为 qpk =1200kpa""在西部、南部为750~900kpa""对成教楼需进行基础加固。"之后，理工学院又委托原设计单位机械工业部第四设计院对基础机械更改设计。2000年3月13日该研究所依据洛阳市规划建筑设计院的勘察报告对成教楼基础进行了更改设计，在设计更改通知单明确更改原因："因甲方（理工学院）所提供的地质报告有误。"

该工程从发现裂缝被下令停工至诉前，为分析裂缝原因及专家论证和确定责任等用去了近两年的时间。六建公司和理工学院不能证明在此期间对鑫龙公司何时复工、人员是否撤场、机械是否搬迁等事项作出处理，也未按"工程停工两个月以上应向主管部门报告"的规定向主管部门报告。鑫龙公司自1999年4月16日停工起至起诉前2001年3月6日止，共计691天。2001年3月10日，鑫龙公司向河南省洛阳市中级人民法院起诉称，因理工学院提供的地质报告有误、六建公司组织指挥和协调不力，造成理工学院成教楼、住宅楼工程停工，给鑫龙公司造成巨大经济损失。另外，已完成工程未结算，工程款被拖欠。故请求：(1）判令六建公司、理工学院赔偿因过错给鑫龙公司造成的经济损失303.5万元；(2）判令六建公司、理工学院立即支付剩余工程款1,252,579.4元。

一审法院认为，理工学院与六建公司签订的成教楼、住宅楼建筑工程施工合同，理工学院作为业主是明确的，在合同的执行中鑫龙公司以洛阳大学项目部的名义进行施工，在施工中出现成教楼裂缝，现已查明裂缝是"基础不均勾沉降引起的"，造成基础不均匀沉降是理工学院提供的洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告有误，该勘察报告由豫中地质勘察工程公司和理工学院土木工程系共同作出，理工学院在没有勘察资质、没有营业执照的情况下，与他人作出岩土工程勘察报告，是造成该报告有误的主要原因，具有过错责任。其作为成教楼的业主，应当向施工单位提供准确无误的图纸，本案中由于理工学院给施工单位提供的基础图纸有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，应承担停工损失的主要责任，由于鑫龙公司诉请是损害赔偿，追究的是侵权民事责任，不是合同的违约责任，故理工学院提出因没有与鑫龙公司建立成教楼工程施工合同关系而不应成为本案被告的抗辩不能成立。六建公司在发现成教楼裂缝后，处理不力，致损失扩大，应承担一定责任。鑫龙公司在施工中存在部分质量问题，虽然该质量问题不是导致成教楼裂缝的原因，但其工程中的质量问题已对理工学院产生不安影响，工程停工有其不安成分在内，故鑫龙公司对停工亦应承担一定责任。

一审判决：(1）六建公司赔偿鑫龙公司经济损失211,855.97元；(2）理工学院赔偿鑫龙公司经济损失1,694,847.79元；(3）剩余损失211,855.97元，由鑫龙公司自负。判决后，理工学院和六建公司不服，均向河南省高级人民法院提起上诉。理工学院上诉称；成教楼出现裂缝是由施工质量问题而造成的，故成教楼工程停工的原因是鑫龙公司施工质量问题，与地质报告是否有误无必然的因果关系；鑫龙公司的损失不是事实，鑫龙公司从未向六建公司及相关部门提出过对人员、设备、材料的清点及索赔，在诉讼中提出索赔请求无事实依据。请求二审法院查明事实，依法改判。

六建公司上诉称：一审判决鑫龙公司索赔部分事实不清。鑫龙公司在一审审理过程中没有提供索赔的有效证据，索赔程序没有按照合同的约定及建筑工程施工的行业规范进行，一审判决认定的691天的损失是由鑫龙公司自己造成的。请求二审法院依法进行改判。

二审法院认为，综合全案事实，造成理工学院成教楼出现裂缝，停工损失三方当事人均有责任，应依其原因力大小承担相应的责任。鉴于成教楼裂缝的主要原因是由于理工学院提供的岩土工程勘察报告有误导致地基不均匀沉降所致，裂缝出现后，理工学院既不正视自身的原因，也没有对是否复工、是否还让鑫龙公司继续施工作出明确的指令，导致鑫龙公司对于是去是留难以及时决断。因此，对因停工给鑫龙公司造成的机械设备停滞、周转材料、人员寓工等损失，理工学院应承担主要责任。具体承担责任的比例确定为

50%。六建公司沟通协调不力，对导致鑫龙公司长期停工而又没让其及时撤出有因果关系，对停、窝工损失也应承担相应的责任，其承担责任的比例确定为20%，其余损失由鑫龙公司自负。但计算停、窝工损失的期限一审认定为691天过长，根据《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》（豫建标定〔1999〕21号），暂停施工的期限一般为3个月，超过3个月的，双方应协商工程缓建停建。本案理工学院成教楼出现裂缝导致工程施工不能继续进行的事由是，三方当事人均没有本着诚实信用、协力合作的合同法原则，以客观的态度查找原因，以积极的态度采取善后措施，而是不同程度地向别人推卸责任，回避自己应承担的责任。但由此导致停工持续一段时间后，鑫龙公司自身应当意识到在短期内已经不能复工，自己应立即采取措施避免损失的扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿。对于鑫龙公司的停工损失应按6个月的标准计算停滞机械设备台班费、建筑周转材料损失、人工窝工损失等。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）理工学院赔偿鑫龙公司经济损失276,081.3元；(3）六建公司赔偿鑫龙公司经济损失110,432.52元；(4）驳回鑫龙公司的其他诉讼请求。

鑫龙公司不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审称；理工学院对停工损失应承担主要责任，鑫龙公司对检测、开工、撤场无主动权，无法预见停工时间的长短，鑫龙公司多次请求妥善解决停工问题，对损失的扩大没有任何过错。请求撤销二审判决，维持一审判决。

再审认为，理工学院作为业主，应向施工单位提供准确无误的施工图纸和地质报告，因其给施工单位提供的图纸和地质报告有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，一审、二审判决认定理工学院承担主要责任是正确的。鑫龙公司在施工中确实存在质量问题，此种现象的存在对于各方不能及时客观地认识成教楼出现裂缝的原因，从而导致工程停工以及鑫龙公司人员长期滞留工地造成相应的损失有一定的影响，据此，二审判令理工学院承担50%责任、鑫龙公司对自身人员设备停滞所造成的损失，负一定的责任并无不当。本案当事人鑫龙公司、理工学院和六建公司在停工的事由发生后，不是积极协商解决，而是相互指责推诿，导致停工损失进一步扩大。特别是作为实际施工方的鑫龙公司，在停工持续一段时间后，应采取必要的措施防止损失扩大而没有采取，对鑫龙公司停工的损失，二审法院参照《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》（豫建标定〔1999〕21号）的有关规定，酌定6个月，并不违反法律规定，亦是正确的。

再审判决；维持河南省高级人民法院二审判决。

鑫龙公司仍不服，向最高人民法院申诉，请求撤销二审判决和再审判决，依法改判。

最高人民法院提审认为：(1）关于停工时间。各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。而本案中，成教楼工程停工后，理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令，六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力，并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失，理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时，鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械，而是盲目等待近两年时间，从而放任了停工损失的扩大。因此，虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小，参照河南省建设厅豫建标定〔1999〕21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，较为合理。二审判决及再审判决据此认定对此后的停窝工，鑫龙公司应当采取措施加以改变，不应计入赔偿损失范围并无不当，鑫龙公司对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任，鑫龙公司主张不存在怠于采取措施致使损失扩大的理由亦不能成立。(2）关于停工损失的分担比例。一审判决认定理工学院承担损失的80%，六建公司和鑫龙公司各自承担损失的10%，属于在正常的自由裁量权范围内进行的责任分担比例划分，并无明显不当。鑫龙公司在提审庭审中主张，对于停工损失，理工学院应承担70%，六建公司承担20%，其自负10%。鑫龙公司该主张有事实及法律依据，应予支持。另外，因六建公司与鑫龙公司已于2008年4月在执行程序中达成执行和解并已执行完毕，而六建公司根据本判决应承担的义务（包括诉讼费用的负担）并未发生变化，故其与鑫龙公司在本案中的债权债务已经全部结清。

最高人民法院提审后判决：(1）撤销河南省高级人民法院再审判决；(2）维持河南省高级人民法院二审判决第1项、第3项、第4项；(3）撤销河南省高级人民法院二审判决第2项；(4）理工学院赔偿河鑫龙公司经济损失386,513.82元。

案例评析：本案例涉及的是处理停、窝工索赔纠纷应坚持的减损规则在实践中的运用问题。停、窝工损失，是指承包人按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场人员的工资和周转性材料的维护和摊销费等。《民法典》第804条规定："因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。"因此，对于发包人原因导致的停工，发包人应当赔偿承包人相应的停工损失。《民法典》第591条第1款又同时规定："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"这一条文规定了守约方对于防止损失扩大负有止损义务，体现在停、窝工损失索赔中，即使发生了因发包人原因导致的停、窝工情形，承包人应当根据导致发生停、窝工的原因、建设工程的实际现状等情况，积极主动地采取措施降低损失，及时对机械设备和人员作出相应处理，不能放任损失的扩大。

审判实践中，对于承包人停、窝工损失的认定，应正确运用止损规则，尤其是对停、窝工时间的认定，应限定在合理范围内，不能简单地以停工状态的自然持续时间为认定依据，而是应根据案件事实综合确定合理期间，对于因承包人未履行减损义务而造成损失扩大的，相应的法律后果应由承包人自行承担。本案中，建设工程中因发包人的原因导致停、窝工时间达两年之久，对于造成停工的原因及可能引发的后续处理事宜，鑫龙公司是清楚的，其理应主动采取措施避免损失的扩大而不是放任不管。《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》规定暂停施工的期限一般为3个月，超过3个月的，双方应协商工程缓建停建。鑫龙公司作为专业建筑企业，应掌握这一规定内容。故无论是基于鑫龙公司自身的止损义务还是从行政规定出发，其主张要求赔偿691天的停、窝工损失显然是不能得到支持的。

三、认定停、窝工损失的一般规则

对于停、窝工损失的计算，实践中无统一参考标准，补偿标准不一，承包人与发包人就此问题产生很多纠纷。确立停、窝工损失认定规则，是司法实践和工程实务的当务之急。综合相关法律的规定及审判实践的经验，笔者提出以下建议：

（一）认定停、窝工损失应以施工合同为依据

第一，承包人主张停、窝工损失应遵循双方约定的停、窝工索赔程序。施工合同就停、窝工索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出停、窝工索赔的，相关的损失主张不能得到支持。如施工合同约定必须在规定的时间内提出申请并经得监理或业主确认等，承包人未能在规定时间内提出，同时也未能提供发包人或工程监理确认的材料，就此应认定承包人怠于行使自身权利，对于停、窝工损失的主张应不予支持。

第二，承包人主张的停、窝工损失赔偿范围、统计标准等事项应以施工合同的约定为限。施工合同对于停、窝工损失赔偿范围等的约定，是双方进行充分磋商的结果，体现了双方的真实意思表示，应予以遵守。尤其对于承包人而言，其作为建筑专业的承包商，对于施工过程可能会发生的停、窝工现象及发生损失的范围、统计标准等，应该有充分的、专业性的认识和经验，施工合同对此的约定在其签约时的合理预判范围内。因此，在正常情况下，对于承包人主张的停、窝工索赔范围和具体损失额的统计应以施工合同约定为准。

第三，施工合同对停、窝工事项约定不明或表述模糊的，应本着诚实信一

用原则，对于承包人的停、窝工损失，给予公平合理的赔偿，司法实践中可以根据承包人提交的工程签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、租赁合同、施工人员误工工资清单等证据予以认定。

（二）审慎认定施工合同约定的"排除适用条款"的效力

对于施工合同中约定的"排除适用条款"的法律效力，应从有无约定前提、是否体现当事人真实意思、是否受胁迫等进行综合判断，审慎认定。一是作为平等的民事主体，承包人应具有商业风险预判能力，在排除受胁迫及存在其他不法交易条件等事实的情形下，承包人在施工合同中自愿就因发包人原因导致的工程缓建不收取停、窝工费，放弃向发包人索赔的权利，该约定体现了当事人的真实意思表示，合法有效，对于承包人的索赔请求原则上不予支持。二是如果因发包人原因造成的工程缓建给承包人带来的损失超出其正常承受范围，承包人可以在合理期间内以显失公平为由行使撤销权，请求撤销该条款。三是在施工过程中，承包人因迫于请求支付工程款而向发包人出具的不追究窝工损失的承诺，不当然导致承包人丧失主张停、窝工损失的权利。如果有证据证明承包人的承诺系迫于发包人的压力而作出的，不是承包人的真实意思，法院对该承诺的效力应不予认定，对于承包人主张停、窝工损失的请求，应予以支持。需要指出，如果承包人的付款请求超出了合同约定的时间及数额，则应该认为承包人的承诺是一种交易条件，在此情况下，对于承包人的反悔，应不予支持。

（三）索赔范围以承包人实际损失为限

一是承包人所主张的损失应是已经实际发生的；二是承包人因停、窝工的发生而遭受的额外损失不在索赔范围内，即承包人仅能对因停、窝工而遭受的实际损失进行索赔。

（四）停、窝工时间的认定以工程签证单核定为主、法院酌情认定为辅对于停、窝工时间的确定，首先，应根据由经发包人或者工程监理进行签证等方式确认的工程签证单等材料予以认定。承包人提供的经监理确认的窝工损失数据，虽未经发包人确认仍可直接认定为窝工损失的证据，而不必通过鉴定确定。其次，如果承包人无法提供经发包人或工程监理确认的工程签证单等材料，承包人应举证证明其向发包人或者监理单位提出过停、窝工时间的签证申请，否则承包人的主张不符合索赔程序。最后，在能够认定承包人已提出了签证申请但未获发包人或监理确认的事实时，应根据发包方相关通知、承包人申请、施工组织设计、往来函件等书面证据，酌情认定停、窝工时间。

（五）停、窝工人数应按双方现场签证的人数计算，单价按施工合同及合同附件的相关内容确定

第一，如果承、发包双方及监理单位未对现场滞留人员进行签证确认，可以根据施工进度计划及监理日记予以确认。如果监理日记也未确认，可以根据承包人为施工人员购买工伤保险、社保等情况确定实际施工人员。第二，对于人工单价，如果施工合同及附件没有约定人工单价，可以按当地最新工程定额或相关政府文件执行。如果工程定额没有相关约定，也没有相关政府文件可参照，则可按当地最低工资标准补偿。第三，建设工程施工利润包含在所完成的工程价值中，待工人员不参加生产劳动，不创造劳动价值和利润，待工工资中是不应该计算利润的，因此在确定人工单价时要充分考虑这一因素。

（六）因停工而导致的物价变动索赔，以竣工日期是否延期综合判断导致停、窝工的原因消弭，承包人复工继续施工的，如果竣工日期仍在合同约定的期限范围内，相应的市场价格波动属于承包人投标时的风险预判范围，对于承包人要求发包人就停、窝工期间各类涨价损失予以赔偿的请求，应不予支持。如果竣工日期超出合同约定日期，剔除承包人自身原因造成工期延误的时间外，对于承包人所遭受的工、料、机等涨价损失，综合相关证据由发包人予以赔偿。

案例22 承包人不按合同约定程序索赔停、窝工损失的，不应支持-﹣中铁公司与瑞讯公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人（一审原告）：中铁二十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）

上诉人（一审被告）：安徽瑞讯交通开发有限公司（以下简称瑞讯公司）被上诉人（一审被告）：安徽省高速公路控股集团有限公司（以下简称安徽高速公司）

2003年，瑞讯公司获得了阜阳至周集高速公路建设经营权。同年12月31日，中铁公司经过招投标，与瑞讯公司签订阜周高速公路路基工程施工《合同协议书》，约定瑞讯公司将阜周高速公路13标段发包给中铁公司施工，合同总价为201,901,950元，工期22个月等内容。2004年2月18日，安徽省公路工程建设监理有限责任公司阜周高速公路路基工程总监理工程师办公室向包括中铁公司在内的各合同段承包人发出开工令，明确工期从2004年2月18日开始计算。中铁公司按合同约定进行施工，但未在合同约定的工期内完工。中铁公司于2006年3月完成了原计划应于2005年3月完成的施工工程量。

2008年12月22日，安徽省人民政府召开阜周高速公路复工建设协调会，会议形成了第253号安徽省政府专题会议纪要，主要内容为，决定由安徽省交通运输厅收回阜周高速公路建设经营权，交由安徽高速公司作为项目新业主负责建设和经营；安徽高速公司作为项目新业主，承担复工进场新施工单位的组织协调责任，项目原业主瑞讯公司承担原施工单位及处理此前项目债权债务的责任；瑞讯公司要妥善处理好与原施工、监理等单位的债权债务及利益关系，积极筹措资金支付所欠债务、材料款、农民工工资等。

2009年4月1日，瑞讯公司与中铁公司签订《协议书》，约定：(1）双方一致确认瑞讯公司尚欠中铁公司已完工已计量的工程款共计391，674.41元．.....(2）双方共同核定中铁公司已完工未计量的工程量共计6,410,929.13元，如安徽省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准，但瑞讯公司须在审计单位征求被审计单位意见期间及时通知中铁公司到审计单位就涉及中铁公司已完工未计量的工程量核减依据等进行质疑或提出书面异议及理由，否则，审计单位对中铁公司上述工程量的核减额全部由瑞讯公司承担；(3）双方一致确认中铁公司向瑞讯公司缴纳的质保金为7,462,567.99元，瑞讯公司同意全额退还；(4）双方一致同意索赔事宜在2009年4月20日前开始协商处理等。

2009年5月22日，中铁公司向瑞讯公司和作为案涉工程审计单位的豌瑞审计事务所提出书面申诉意见称，中铁公司于2009年5月21日上午10时收到瑞讯公司发来的关于阜周高速公路工程第二步审计初步结果的电子文件后十分震惊，对审计中扣减的已完工未计量工程量等不能理解和接受，提出申诉等内容。

中铁公司向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令瑞讯公司：(1）支付尚欠工程款5,585,903.73元；(2）赔偿迟延支付工程预付款利息201,018.62元；(3）赔偿2004年1月至2005年3月第一次停工期间产生的停、窝工损失22,565,873.85元，赔偿2006年11月至2009年4月第二次停工期间停、窝工损失32,006,719.12元，赔偿中铁公司因工期延长和实际工程总价款减少而引发的管理费增加的损失4078,795元；(4）确认中铁公司就其所主张的工程款和各项损失款项对案涉工程享有优先受偿权；(5）安徽高速公司承担连带支付责任。

一审诉讼中，中铁公司为证明停、窝工损失的事实，向法院提交了2004年3月至2005年3月现场监理人员王波签署的每日停工、窝工人员机械统计表及每月停工人员、机械费用统计表，每日停工、窝工人员机械统计表载明的停、窝工原因为资金不到位、取土场问题未解决。

一审诉讼期间，一审法院根据中铁公司的申请，依法委托安徽明珠建设项目管理有限公司就中铁公司所主张的停、寓工损失是否存在及如存在则具体数额为多少进行了鉴定。鉴定单位于2012年7月17日出具了皖明珠基字(2012)119号阜周高速公路13标段停、窝工损失费用工程造价鉴定报告，结论为；根据现有资料，中铁公司承建的阜周高速公路13标段工程停、窝工损失费为：(1)2004年3月至2005年3月第一次停工期间停、窝工损失费：①确定部分造价为6,778,661.54元。②不确定部分造价为6,929,833.87元。(2)2006年11月至2009年3月第二次停工期间停、窝工损失费，根据现有的证据资料不能计算具体金额。2013年3月7日鉴定单位作出补充鉴定报告，结论为：根据现有资料，中铁公司承建的阜周高速公路13标段工程因2004年停工影响原材料及油料价格上涨费用为3,119,237.63元。

一审法院认为，《合同协议书》及《协议书》合法有效。中铁公司要求瑞讯公司支付尚欠工程款及利息的诉请无事实依据，不予支持。中铁公司要求瑞讯公司支付因迟延支付开工预付款所导致的利息损失的诉请，不予支持。中铁公司主张的2004年3月至2005年3月的停、窝工损失中确定部分6,778,661.54元，予以支持；不确定部分，不予支持。中铁公司主张的2006年11月至2009年4月的停、窝工损失，不予支持。对于中铁公司停、窝工期间原材料及油料价格的上涨费用，瑞讯公司与中铁公司平均负担，瑞讯公司应赔偿中铁公司1,559,618.82元。对于中铁公司主张的管理费，要求确认其就案涉工程享有优先受偿权及要求安徽高速公司承担连带责任等诉请，均不予支持。

一审法院判决：(1）瑞讯公司赔偿中铁公司经济损失8,338,280.36元；(2）驳回中铁公司其他诉讼请求。

中铁公司及瑞讯公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。中铁公司上诉称，原审法院对工程量扣减金额认定有误；原审法院对停工损失认定有误，尤其对于2006年11月至2009年4月的第二次停工损失未予支持缺乏依据。故请求二审法院：(1）撤销一审判决第2项，改判瑞讯公司支付尚欠的工程款3,816,805.76元及利息；(2）支付2004年3月至2005年3月第一次停工期间停、窝工损失6,929,833.87元及2006年11月至2009年4月第二次停工期间停、窝工损失400万元；(3）支付1,559,618.82元的原材料及油料价差损失；(4）支付因工期延长和实际工程总价款减少而引起的管理费增加的费用4,078,795元；(5）确认中铁公司就案涉工程享有工程价款优先受偿权；(6）安徽高速公司承担连带支付责任。

瑞讯公司上诉称，中铁公司在2004年和2005年涉案工程没有停工，不存在停工损失；一审判决以鉴定报告为依据，判定双方分摊油料上涨的损失，违背事实和公平原则。故请求二审法院依法进行改判。

二审法院认为，关于停工损失问题，第一，关于2004年3月至2005年3月的停、窝工损失问题。根据《合同通用条款》第53条的约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应该在该索赔事件首次发生的21日之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2004年至2005年第一次停、窝工期间的确定部分造价为6,778,661.54元，经查明，是指既有现场监理人员签字确认的每日停、窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签字确认的每月停、窝工情况统计表，这说明对于这部分损失，中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔，且该索赔已经经过监理签字予以确认，故中铁公司的该索赔符合上述《合同通用条款》第53条的约定，一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失，并无不当。第二，关于2006年11月至2009年4月的停、窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据《合同通用条款》第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停、窝工损失400万元，无事实及法律依据，原审予以驳回正确。此外，原审法院对未完工程量工程款核减、原材料补差、优先受偿权等相关问题的认定都属正确，双方提出的上诉理由均不能成立。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案的处理体现了停、窝工损失认定中应当遵循的一项基本原则，即严格按照施工合同约定的索赔程序提出索赔主张。停、窝工是建设工程施工过程中的常见情形，一般而言，有停、窝工，必然有相应的损失发生，但是有损失，并不必然导致索赔成立。对于停、窝工的索赔事宜，如果施工合同有约定的，首先要根据施工合同的约定予以处理，尤其是施工合同对于停、窝工索赔程序有明确约定的，承包人一定要按照合同约定的程序来主张自己的权利，如果承包人未按照约定程序提出停、窝工索赔，相关的损失主张不能得到支持。

本案中，双方在施工合同中对于停、窝工索赔程序有明确约定，即应该在索赔事件首次发生的21日之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。中铁公司在第一次停工期间按照索赔程序提出了索赔主张，而在第二次停工期间未按合同约定程序提出索赔，也未能提供充分证据证明因停、窝工所遭受的损失，故只能支持其第一次的停、窝工损失。