建设工程施工合同纠纷裁判精要目录

第四章  建设工程施工合同的工程价款结算

第一节概述．......

一、司法实践中各类建设工程价款结算纠纷现象

（一）施工范围变化及工程量测算引发的结算纠纷．.

（二）材料及人工价格市场波动引发的结算纠纷．..

（三）拟制结算条款引发的结算纠纷....

（四）工程取费争议带来的结算纠纷...

（五）"黑白合同"引发的结算纠纷

（六）总包合同和分包合同约定冲突引发的结算纠纷....

（七）行政审计引发的工程价款结算纠纷

（八）其他结算纠纷

二、审理建设工程价款结算纠纷应遵循的基本原则．......

（一）从约原则......

（二）诚实信用原则.....

（三）合法性原则.....

（四）风险分担原则

（五）利益平衡原则

第二节  不同合同类型建设工程价款结算纠纷处理规则

一、建设工程价款结算纠纷处理一般规则

二、固定总价施工合同结算纠纷处理规则....

（一）设计变更导致工程量变化的结算纠纷处理规则...

（二）招投标文件缺项的结算纠纷处理规则

（三）工程措施费约定不明的结算纠纷处理规则（四）在建工程结算纠纷处理规则．.....

（五）合同价格条款前后矛盾的结算纠纷处理规则....

三、固定单价施工合同结算纠纷处理规则

（一）审查施工合同约定的风险范围

（二）审查承包人的实际施工量.......

（三）正确认定新增工程项目的固定单价····.

（四）建筑材料品牌或用量发生变化时固定单价应予调整...

（五）在建工程的固定单价重新确定.............

（六）包干措施费的调整根据包干范围予以认定．...

四、可调价格施工合同结算纠纷处理规则......

（一）尊重当事人的结算约定．.......

（二）正确理解和实施"按实结算"条款...

（三）结算过程中达成的合意优先适用......

（四）适用工程定额标准或市场价格是最后的选择..

五、成本加酬金施工合同

第三节  建设工程签证单结算纠纷的处理......

一、建设工程签证结算存在的主要争议.....

（一）工程签证单的效力争议．.....

（二）工程签证单的"量”"价”争议···

（三）工程签证单记载内容的真实性争议····

二、建设工程签证单之效力认定．.....

（一）根据施工合同约定的签证程序及签证事项认定工程签证单效力．.....

（二）综合签字人员的身份、职务等情况认定工程签证单效力

（三）工程监理人员对工程量、工期及工程质量的签证确认原则上约束发包人．.....

（四）根据签证人员的身份、职务及施工证据综合认定后补签证单的效力．....

三、建设工程签证单结算纠纷处理规则....

（一）工程签证单的金额或工程量经发包人确认的直接计入工程价款结算范围．......

（二）工程签证单的"量""价"未被确认的通过司法鉴定予以查明........

（三）发包人单方在工程签证单上的批价、批量不应予以认定

（四）承包人单方制作的工程签证单以不予认定为原则、有条件的认定为例外．....

第四节  停、窝工损失索赔纠纷的处理．

一、停、窝工损失索赔纠纷的主要争议

（一）承包人的索赔主张与合同约定不符引发的争议。

（二）停、窝工时间的合理性存疑

（三）停、窝工期间的人工费损失计算标准争议．.

（四）因停、窝工导致的物价变动索赔争议

二、处理停、窝工索赔纠纷应坚持的原则

（一）正确适用减损规则

（二）严格遵守合同约定

（三）符合日常经验法则

三、认定停、窝工损失的一般规则．..

（一）认定停、窝工损失应以施工合同为依据．..

（二）审慎认定施工合同约定的"排除适用条款"的效力...

（三）索赔范围以承包人实际损失为限.......

（四）停、富工时间的认定以工程签证单核定为主、法院酌情认定为辅

（五）停、窝工人数应按双方现场签证的人数计算，单价按施工合同及合同附件的相关内容确定．......

（六）因停工而导致的物价变动索赔，以竣工日期是否延期综合判断.....

第五节 建设工程价款结算的其他法律实务问题

一、正确厘清建设工程造价与结算价的区别

（一）两者的形成依据有区别．.........

（二）工程造价可以成为工程决算价的参考依据．.....

（三）施工合同没有约定结算标准下才能适用工程造价...

二、拟制结算纠纷的法律思考．........

（一）承包人须将完整的书面结算资料送达发包人．..

（二）施工合同中须有特别约定.........

（三）须有发包人在约定期限内不予答复的事实存在....

三、发包人已付工程价款数额争议的处理

（一）争议产生的原因和现象．....

（二）争议处理的司法应对．........

四、总包合同和下游合同履行利益冲突下的结算纠纷处理．..

（一）正确认定"背靠背"条款的法律效力....

（二）分包合同的工程结算价高于总包合同对应工程项目结算价格的纠纷处理．........

（三）实际施工人没有参与总包人与发包人进行结算的纠纷处理····

五、工程欠款及垫资款利息的实践运用

六、几类特殊建设工程费用的结算纠纷处理

（一）甲供材料的结算纠纷处理....

（二）水电费的结算纠纷处理．....

（三）总包服务费的结算纠纷处理．..

第四章  建设工程施工合同的工程价款结算

建设工程价款结算是建设工程施工合同履行中的重要内容，是施工合同各类经济关系的综合反映。根据结算方式的不同，建设工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种类型。在工程实务中，因设计变更等原因而致工程项目增减、工程量变化等，使工程总造价数额成为一个不确定因素；暂定价合同中关于"按实结算"的约定又引发了对计价规则、标准的争议；同一工程项目承包模式的多样性又造成对收款主体和已付款数额的争执。建设工程价款结算的纷繁复杂及发包人为了节省资金成本而拖欠工程价款的陋习，使司法实践中工程款纠纷案件成为施工合同纠纷案件中收案占比最高的一类案由。同时，纠纷争议焦点多、认定事实难度大等特点，客观上也影响了此类案件判决结论的准确率。因此，正确查明事实、准确把握法律、司法解释的规定，及时完善和解决工程价款结算中的法律问题，有十分重要的现实意义。

第一节概述

根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，建设工程价款结算是指建设工程施工合同发包人、承包人依据合同的约定对工程预付款、工程进度款及工程竣工价款进行结算的活动。司法实践中发生的工程价款结算纠纷一般均由工程竣工价款结算引发，故本章所称的建设工程价款结算仅指工程竣工价款结算，工程预付款及进度款结算纠纷。一般而言，仅涉及迟延付款的违约责任，相关内容可参阅本书违约责任章节。

一、司法实践中各类建设工程价款结算纠纷现象

建设工程价款结算是指在建设工程通过竣工验收以后，承、发包人针对特定建设项目的合同文件及竣工资料，依据双方约定的合同价款及合同价款调整内容、索赔事项，或依据合同约定的计价标准及原则，计算并确定发包人应付承包人的最终工程价款。根据不同类型的结算方式并结合工程实务，司法实践中的工程价款结算纠纷基本有以下几类：

（一）施工范围变化及工程量测算引发的结算纠纷

工程价款结算中，关于工程量的测算是最主要的焦点问题之一。工程量的多少直接影响工程总造价的认定，特别是一些建设工程频繁发生设计变更，一些拆改工程、隐蔽工程和临时工程又缺乏有效的签证文件，如何计算工程量及工程量的计算准确与否，直接关系双方当事人的切身利益。另外，还存在承包人施工过程中是否存在偷工减料、施工范围是否与工程设计图不符、是否存在甩项工程、对于增加项目的实际工程量与签证单不符、缺失签证单无法印证相应的工程量、承包人的施工范围与发包人指定分包范围的争执等。对工程量的认定不一致将导致最终工程价款结算出现重大差异，这是工程款结算纠纷中最常出现的一种纠纷类型。

（二）材料及人工价格市场波动引发的结算纠纷

在工程价款结算中，工程价格分歧是争议最大的又一焦点问题，而其中对于材料和人工价格的争执又是最主要的内容。由于不同时间段内的人工价格不同，同一品牌的材料价格在不同时间段也有波动，以何时间段作为认定价格的基准点存在争议。尤其是建设工程中建筑材料消耗量大，材料价格在整个工程价款组成中占比较高，因此价格标准的确定对承、发包双方的利益影响大，这也是双方在结算过程中最不能达成一致的症结所在。

（三）拟制结算条款引发的结算纠纷

《建设工程价款结算暂行办法》第16条第1款规定，"发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可";《建设工程司法解释（一）》第20条规定，"当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持"。上述规定引发了是以承包人提交的竣工结算文件作为结算工程价款的依据还是通过司法鉴定确定工程结算价款之争。从司法实践中出现的情况看，通过上述两种方法得出的工程价款数额差异巨大，对双方的利益影响很大。因此，对于施工合同中关于拟制结算条款的适用与否，直接影响最终工程价款数额的认定，这也是工程价款结算纠纷中的常见现象。

（四）工程取费争议带来的结算纠纷

实践中，由于工程项目使用功能、标准及施工现场条件和施工范围的变化，直接影响措施费、间接费和其他费用的计取，实践中双方会因工程的性质以及如何计取现场二次搬运费、临时设施费、设备进出场费、水电费等相关措施费发生争议。一般而言，此类争议主要出现在工程暂定价合同中，发生在适用工程定额计算工程造价过程中，因此，工程取费争议涉及对司法鉴定报告的正确解读，也是司法实践中较为常见的结算纠纷现象。

（五）"黑白合同"引发的结算纠纷

"黑白合同"最大的不一致在于工程价款的约定，实践中因双方当事人在中标合同外另行签订了一份或数份施工合同，发包人或承包人以对自己有利的施工合同主张结算工程价款从而引发结算纠纷的现象较为常见。《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》对于涉"黑白合同"工程价款的结算作出了规定，但在实践中，因涉及人工、原材料等价格的波动，双方在施工过程中以会议纪要、备忘录、结算协议等方式对于中标合同约定的工程价款作了变动，该变动是否属于"黑白合同"、是否有效而引发的工程价款结算纠纷也不在少数。

（六）总包合同和分包合同约定冲突引发的结算纠纷

总包和分包之间对于工程价款结算约定的冲突，除了前述的工程量与工程价格争议外，主要涉及以下几类结算纠纷：

1．总包合同的工程价款结算规则是否约束分包合同导致的结算纠纷。一是总包合同约定的结算方式、让利下浮、工程款支付时间等是否对分包合同的实际施工人具有约束力，分包人与实际施工人间的结算原则及付款时间等是否参照前者的约定执行。二是总包合同因改变了中标合同的工程价款结算原则而导致不予适用，依据总包合同而确立的分包结算原则是否依然有效，分包合同的工程价款按何标准结算，实践中争议很大，各地法院的理解不一致，带来的处理后果也不尽相同。

2.总包合同与分包合同各自约定的结算原则不一致而导致的结算纠纷。实践中因总包合同与分包合同各自约定的结算原则不一致，最终可能会导致依据分包合同的结算原则计算出的工程价款高于总包人就该部分工程项目从发包人处获得的工程价款，即总包人可能会因分包行为而"赔钱"。如果根据合同的独立性原则各自结算，是否会造成不公平？如何结算分包合同的工程价款才能平衡双方利益？对此颇具争议。

3．分包合同的实际施工人没有参与总包合同的结算而引发的结算纠纷。总承包人在与发包人进行工程竣工结算时，没有通知分包合同的实际施工人一起参与核对工程量、核算工程价款等，由此造成实际施工人对于总承包人与发包人间达成的工程价款结算单不予认可，双方引发结算争议。此外，实践中较多见的是总承包人对发包人的让利及下浮结算款，往往分摊到各分包项目中，实际施工人对此不予认可，由此亦容易引发结算纠纷。

4．工期索赔争议。由于分包工程的延误完成，导致总包人被发包人索赔，总包人承担了相应的赔偿责任后转而要求分包合同的实际施工人承担，并在分包工程价款中予以扣减；或因为发包人、总包人的原因导致实际施工人在施工过程中存在停、窝工损失，实际施工人要求总承包人赔偿相应的人工及机械台班损失等。因总包合同与分包合同就工期索赔事项的约定内容不同，由此也会引发分包人与实际施工人间的工期索赔结算纠纷。

（七）行政审计引发的工程价款结算纠纷

依据相关规定，对含有国家财政性预算内资金投资的建设工程，结算时须报财政部门进行审查，这体现了政府财政部门对国家财政性资金的监督管理职能。在由政府投资并发包或由政府下属企业发包的建设工程施工合同结算纠纷中，政府财政部门对建设工程造价的行政审计结论能否作为施工合同的最终结算依据容易引发结算纠纷。

（八）其他结算纠纷

其他结算纠纷，包括工期奖罚之争、质量奖惩之争、甲供材料之争等。比如，双方在建设工程施工合同中约定承包人承建的工程建设项目须获得鲁班奖等，但最终该工程未能获奖，由此在工程竣工结算时发包人要求在工程结算价款中扣减相应的罚金等，由于施工合同约定的奖罚标准不明确或者只罚不奖，承包人对此不予认可，由此发生争议。此外，在建设工程施工的承包方式中，除了包工包料、包清工（劳务分包）外，还存在承包人包辅材，发包人提供钢筋、水泥等建筑主材的"甲供材料"方式，采取这种承包方式必然涉及甲供材料在结算时以何种方式、何种价格计人结算价，是否计取税、费，如何在工程结算中扣除甲供材料费用等，司法实践中各方的认识也是不一致的，由此在工程价款结算中存在争议。

二、审理建设工程价款结算纠纷应遵循的基本原则

工程实务中，对于工程造价的结算有多种约定，由于建设工程耗资巨大、建设周期长、工程项目多样复杂、各种外在因素影响严重，导致在同一计价标准下对工程造价的结算也有不同的结果，在司法实践中带来的直接后果是审理时间长、判决差错率高，因此正确理解、掌握、运用各类结算规则，已成为审理建设工程施工合同纠纷案件的当务之急。

（一）从约原则

意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，对于当事人在合同中作出的一致约定，应予以尊重。体现在建设工程结算领域，对于双方当事人在建设工程施工合同中关于计价标准、计价方式等约定，在没有违反法律强制性规范的前提下，应秉承"有约定从约定"的规则予以执行，不能擅自改变约定另行确定结算标准。

（二）诚实信用原则

诚实信用是市场经济活动中的一项道德准则，它要求一切市场参与者在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益。在工程结算实务中，发包人故意拖欠工程款，故意向承包人作出虚假承诺，承包人低价中标后以合同价低于成本价为由主张合同无效并要求按工程定额价结算工程造价等，均是违反诚实信用原则的表现。对于当事人违反诚实信用原则的行为应坚决制止，并探寻当事人的真实意思表示进行判决。

（三）合法性原则

工程价款结算的性质是一种民事法律行为，该行为的行使必须符合国家法律规定且不违反公序良俗。工程价款结算合法，包括结算程序合法、结算资料合法、结算方式及工程结算款的支付合法等。司法实践中尤其要加强合同无效下的适用结算条款的合法性审查，以及"黑白合同"背景下对于工程价款结算的合法性审查。

（四）风险分担原则

风险分担原则是指风险发生时，合同双方按照合同约定分别履行各自的义务，共同承担风险，从而实现既存风险的现实分担。工程结算实践中，尤其是在工程量清单计价模式主导下，发包人要承担工程量测算风险，而承包人则应承担人工、材料、机具费价格可能会出现的市场波动风险，双方应各自承担相应的风险而不能通过优势地位或要挟的方式将自己应承担的风险转嫁给对方。

（五）利益平衡原则

建设工程施工合同由于存在建设周期长、履行时间跨度大的特点，容易出现设计变更、规划调整、材料价格波动等不可预测的情况，承包人虽然作为专业的施工企业对此应有风险预判，但如果市场价格波动超过了正常的商业风险，考虑建筑行业属于微利行业，在坚持"有约定从约定"的前提下，应从情势变更角度出发，兼顾承、发包人间的利益平衡，公平合理地作出工程结算价款的认定。

第二节   不同合同类型建设工程价款结算纠纷处理规则

从工程实务及合同约定内容分析，不同施工合同类型下的工程价款结算规则是不一致的；同时，对于施工过程中出现的设计变更、增减工程量等带来的计价标准也是不同的。熟练掌握不同合同类型的工程价款结算规则，是正确审理建设工程施工合同纠纷案件的关键。需要说明一点，直接发包模式与招投标模式对于工程价款结算纠纷的处理规则是基本一致的，为行文方便，笔者统一用招投标模式表述。

一、建设工程价款结算纠纷处理一般规则

一般而言，建设工程价款结算应按照建设工程施工合同的约定办理，当合同未作约定或约定不明的，承、发包双方应当按照下列规定和文件协商处理：第一，国家有关法律、法规和规章制度；第二，国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等规定；第三，建设项目的施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；第四，其他可依据的材料。具体而言，不同类型施工合同的工程价款结算，有以下一些共性规则需要掌握：

第一，建设工程施工合同无效，工程质量合格，双方达成的结算协议可参照执行。

建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已竣工验收合格或中途终止施工但双方确认已完工部分的施工质量合格，双方就工程价款的结算已达成一致，该结算协议对协议双方应具有约束力。建设工程施工合同因违法而无效，但合同履行过程中双方达成的工程价款结算协议具有独立性，并不必然无效，应综合分析其内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系来认定，并不应按是否冠以"补充协议"称谓而简单认定二者主从关系。从结算协议的内容分析，它是对已完工程价款数额及给付期限所作的约定；从结算协议的性质分析，系承、发包双方对于既存债权债务关系的清理，具有独立性，根据《民法典》第567条的规定，合同权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界易导致当事人利益失衡，故该结算协议对结算双方当事人具有约束力并应参照执行。

第二，同一建设工程存在数份施工合同且均无效，在工程质量合格情况下，工程价款可参照双方实际履行的合同结算，实际履行合同无法确定的，按双方最后签订的合同执行。

依据《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，对于建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，工程价款可以参照合同约定执行。《建设工程司法解释（二）》第11条进一步规定了同一建设工程存在多份无效施工合同情况下工程价款的结算原则。实践中要注意的是该条款的适用不仅仅限于建设工程竣工验收合格的情况，也适用于在建工程质量合格情形下的工程价款结算。对于"实际履行"的掌握，应根据施工过程中发包人、承包人及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定的不同之处，综合作出判断。

第三，建设工程经竣工验收合格后，借用施工资质合同中的实际施工人与发包人签订的建设工程价款结算协议，对协议双方具有约束力。

实际施工人系《建设工程司法解释（一）》所确定的制度概念，其通过总结司法审判实践经验，在审判实践中针对借用资质、非法转包、违法分包等所签建设工程施工合同被确定无效后的情形，将实际完成建设工程的施工人确定为实际施工人，并赋予其诸多程序性和实体性权利，从而实现对其利益的保护。《建设工程司法解释（一）》第26条将挂靠施工中的实际施工人排除出可直接向发包人主张权利的范畴，但在挂靠人已同发包人就工程价款进行了结算且工程竣工验收合格情况下，从减少诉讼、促进经济发展角度，应认定发包人认可了挂靠人的合同相对人地位，双方结算意思表示真实，应予以保护。在发包人不按结算协议支付工程款的情况下，实际施工人向法院请求支付的，应视为实际施工人对折价补偿权利的行使，法院应予以支持。

第四，双方当事人诉前或诉中自行对工程价款结算达成协议或委托第三方对工程款进行审计并出具审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议，一方事后反悔的，不予支持。

当事人自行达成结算协议的时间，可以在诉讼前，也可以在诉讼过程中。《建设工程司法解释（二）》第12条明确规定了对于双方在诉前达成的结算协议应予认定，这是"诚实信用原则"在建设工程施工合同纠纷中的具体落实。虽然该规定对于诉讼中达成的结算协议没有涉及，但基于当事人已经就工程价款结算达成一致，且该协议内容不违反法律、法规的规定，体现了双方的真实意思表示，则应恪守承诺，不能事后反悔；当事人诉前、诉中达成同类协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应予以尊重和保护。

对于双方当事人共同委托第三人对建设工程造价进行审计，就法律性质而言，该审计意见更多地具有书证特征，但在第三人出具工程结算审计报告后，双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认或以其他方式对于该工程造价结论予以认可，应该认为这是双方在第三人对工程造价进行审核基础上，对建设工程价款达成的结算协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应依此结算工程价款。如果在诉讼中一方当事人以第三人不具有造价审核资质等级等为由，主张其出具的审计报告不能作为结算依据，有违诚实信用原则，应不予支持。

第五，不能将有争议的结算文件单独作为认定建设工程结算价款的定案证据。

结算协议的真实性存疑或签订过程不符合常理，或形式上存在重大瑕疵的，不能单独作为定案证据使用，应审查其载明内容是否符合合同约定及施工实际，同时还须审查是否有施工过程中其他事实证据相印证才能作出综合判断。如果一方当事人串通对方员工采取偷盖印章等方式制作结算协议，可按照"刑民交叉"的相关原则处理。

第六，在政府投资或以政府投资为主的建设项目中，行政审计报告可否作为工程造价结算依据，应根据施工合同的约定作出认定。

一是当事人在施工合同中约定以审计机关的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述均方法不能解决的，才准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

二是若施工合同并未约定以行政机关的审计意见作为工程价款结算依据，则应以施工合同约定的计价原则和标准作为承、发包双方间的工程价款结算依据；若施工合同未约定具体的计价原则和标准，可依据当地最新工程定额标准进行司法鉴定以确定工程结算价款。根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间'因国家审计发生的法律关系与承发包双方的民事法律关系性质不同；施工合同及结算协议是平等主体之间的民事法律关系，建设工程是否是国家建设项目、是否进行了行政审计不应影响合同效力，审计机关介人当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意，否则不应在民事案件的审理中予以采信。

第七，价格波动下的工程价款结算应结合合同约定及是否构成情势变更分别作出认定。

由于建设工程合同履行时间较长，在实际履行过程中，往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动，因此产生的纠纷较多，这一纠纷在固定总价合同及固定单价合同中均涉及。一般而言，对于价格大幅波动下的工程价款结算参考以下规则执行：

一是当事人在合同中对建筑材料等价格变动的风险有约定的，按照约定处理；合同没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担。工、料、机价格随着经济形势的变化出现较大幅度的波动，并非一个突变的过程，而是一个逐步演变的过程，承包人作为专业的建筑公司，理应对工、料、机价格的大幅波动有所预见。如果双方当事人在合同协商及签订过程中，对于工、料、机价格在施工期间可能出现波动已有预期，并就工、料、机的价格不予调整达成了一致意见，原则上应按照合同约定处理；如果未能达成一致，承包人应承担相应的商业风险，即承担相应的涨价风险。

二是建设工程逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料变动的风险，由对工期延误存在过错的一方承担。双方均有过错的，按过错大小分担损失。建设工程逾期竣工及逾期天数非双方在签订时能直接预判的情形，在逾期竣工期间建筑材料的价格变动风险更非双方预估范围。因此，对于由此造成的工程结算价款的差额应作为损失，按过错原则处理。

三是如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人仍然可以根据情势变更原则请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度达到什么程度才构成情势变更，则应根据案件标的、社会整体通胀程度等因素综合确定。司法实践中争议较大的是，在市场价格大幅上涨超出正常预判商业风险时，施工合同中关于工、料、机价格所有波动责任全部由承包人承担的约定是否有效，即所谓"情势变更原则排除适用的弃权条款"能否适用的问题。笔者认为，施工合同中的这种约定应是针对正常商业风险的承担方式分配，但情势变更针对的是当事人在订立合同时无法预见的风险，"预见的范围应是依一般工程技术、承包商专业能力及工程惯例，一位有经验的承包商通常能合理预见的范围，才属可预见，非谓一有此约定，即认定不论损失多大，均系承包商可预见的范围"。(1）因此，如果工、料、机的价格上涨幅度超出了正常的预见范围，达到非正常状态，应认定构成情势变更，双方在施工合同中关于价格波动责任均由承包人承担的约定不再适用。我国住建部于2013年颁布的《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条亦规定："建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。"如果施工合同约定一方承担无限风险，参照上述规定可以视为合同对此没有约定。因此，即使施工合同存在类似工、料、机价格所有波动责任全部由承包人承担的约定，也应允许当事人可以请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度达到什么程度才构成情势变更，则应根据案件实际、社会整体通胀程度等因素综合确定。

第八，建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为应根据施工合同约定确认其效力。

合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利转让包括全部转让和部分转让两种。合同权利全部转让的，转让人退出合同关系，受让人成为新的债权人；合同权利部分转让的，转让人与受让人共同享有债权。根据《民法典》第545条的规定，以下三种情形合同权利不得转让：根据债权性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。我国现行法律、法规并无条文规定禁止建设工程施工合同项下的债权转让，故只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权，且债权人已将该转让行为通知债务人的，债权转让即合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

案例16 除合同约定或当事人确认外，行政审计结果不能作为工程价款结算依据-﹣龙元公司与汇建公司建设工程合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）被上诉人（原审被告）：上海汇建建设发展有限公司（以下简称汇建公司)

2004年9月，龙元公司（承包人）与汇建公司签订《石龙路、老沪闵路道路及排水管道改建2标工程施工合同》约定：石龙路、老沪闵路道路及排水管道改建2标工程由龙元公司施工，资金来源为政府投资；承包人对工程的投标总价为1451.91416万元，工程的最终造价，由发包人根据承包人编制的工程造价结算书经审价后确定；关于工程款支付，当工程款的支付累计达到合同总价（包括预付款）的85%时停止支付，待工程竣工验收通过，结算审价完成，并交齐工程竣工档案资料后7日内，发包人除保留结算总价的10％余款作为工程审计、质量保修金之外，余款一次付清；合同还对工程质量、施工进度、付款及违约等均作了约定。施工合同签订后，龙元公司进行施工。

2005年12月，龙元公司、汇建公司就工程设计变更增加工程量施工事项签订《补充协议书》，约定石龙路、老沪闵路道路改建2标工程原签订的施工，合同约定的工程内容基本不变，变更增加的工程量按照设计图纸按实计量。石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段于2004年9月开工，2006年6月竣工，2007年1月19日竣工验收；石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程于2004年7月30日开工，2006年7月30日竣工，2007年1月19日竣工验收。系争工程属市政工程，资金来源为政府投资，道路改建工程2标段拨款单位为上海市城市建设投资开发总公司，建设单位为上海市徐汇区建设和管理委员会。排水管道改建2标段工程建设单位为上海市城市排水有限公司，汇建公司系争工程建设单位委托的代理实施单位。截至2008年2月1日，汇建公司支付龙元公司工程款1993万元。2014年4月，汇建公司支付龙元公司工程款1,670,353元。

2010年8月11日，案外人上海建惠建设咨询有限公司向上海市城市排水有限公司出具关于石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程的审价报告，主要内容为：原结算造价18,634,516元，审定造价12,497,493元，核减金额为6,978,435元，核减率为37.45%。报告所附表工程审价审定单，由龙元公司在施工单位处盖章，上海市城市排水有限公司在建设单位处盖章，汇建公司在代建单位处盖章，案外人上海建惠建设咨询有限公司在审价机构处盖章。2010年12月，案外人上海建实财务监理有限公司向汇建公司出具石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段竣工结算审价报告，主要内容为：本工程送审竣工结算金额为10,494,352元，竣工结算审定金额为10,158,109元，核减金额为1,877,277元，核增金额为1,541,032元，核差率32.57%。报告所附表4工程审价审定单，由龙元公司在施工单位处盖章，汇建公司在建设单位处盖章，案外人上海建实财务监理有限公司在审价机构处盖章。2015年3月，龙元公司向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，要求判令汇建公司立即支付工程款1,055,249元及相应利息。

一审过程中，汇建公司主张工程款应当以政府审计结论作为依据，为此提供了上海市政工程造价咨询有限公司于2013年11月出具的石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书及于2014年6月出具的老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目竣工财务决算审计报告，其中"石龙路、老沪闵路排水管道工程2标段"共审计核减39.7767万元，龙元公司在"请施工单位予以盖章确认"处盖章；"老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目"核减39.7767万元。

汇建公司另外还提供了案外人上海大华工程造价咨询有限公司2015年7月9日出具的关于石龙路、老沪闵路道路改建工程项目竣工财务决算的内审报告，主要内容为："石龙路、老沪闵路道路改建工程项目"核减建安费71,294元。

一审审理过程中，双方对系争工程结算依据有争议，龙元公司主张本案系争工程的结算依据应为2010年8月11日案外人上海建惠建设咨询有限公司出具关于石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程的审价报告以及2010年12月案外人上海建实财务监理有限公司出具石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段竣工结算审价报告（以下简称第一次审价）；汇建公司则主张本案结算依据应为2014年6月上海市政工程造价咨询有限公司出具老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目竣工财务决算审计报告以及2015年7月9日上海大华工程造价咨询有限公司出具关于石龙路、老沪闵路道路改建工程项目竣工财务决算的内审报告（以下简称第二次审计）。一审法院根据汇建公司申请，委托上海第一测量师事务所有限公司就双方争议部分46.9061万元进行工程审价，2015年12月25日第一测量师事务所有限公司出具工程造价审价鉴定意见：(1）上海市石龙路、老沪闵路道路改建2标工程项目造价为：10,051,829元。(2）上海市石龙路、老沪闵路排水管道工程造价为11,613,248.09元。

法院裁判：一审法院认为，本案主要争议焦点在于原告、被告之间的工程价款结算以何为依据。本案系争工程先后经第一次审价、第二次审计及司法审价，三次结果均不相同。其中第一次审价结果系经龙元公司、汇建公司双方确认一致。根据施工合同约定"本工程最终造价，由汇建公司在工程竣工后，根据龙元公司编制的工程造价计算书经审价后确定"。故第一次审价系经龙元公司、汇建公司双方一致确认，有合同依据，应合法有效，对龙元公司、汇建公司双方均有约束力。又根据施工合同约定"当工程款的支付累计达到合同总价（包括预付款）的85％时停止支付，待工程竣工验收通过，结算审价完成，并交齐工程竣工档案资料后7日内，发包人除保留结算总价的10％余款作为工程审计、质量保修金之外，余款一次付清。除工程审计预留5％待其结束后支付外，5%质量保修金的支付按照本合同专用条款第34.3条执行"，故系争工程除结算审价外还需工程审计即第二次审计，汇建公司有权预留结算总价5％待第二次工程审计结束后支付。另外，本案系争工程系政府投资项目，根据相关规定，本案系争工程经相关部门对审价结果进行审计符合规定，并无不当，且从施工合同约定可以看出，系争工程审价后确需进行审计，且龙元公司在第二次审计过程中的石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书上盖章予以确认，亦可认定龙元公司对第二次审计是确认的。对于第二次审计结论，其中涉及排水管道部分的核减内容，龙元公司已经盖章确认，应当予以采纳；涉及道路改建部分，因双方对核减内容有争议，法院采纳司法审价结论。故汇建公司应支付龙元公司系争工程的工程款为22,190,445元（12,099,726元＋10,090,719元），汇建公司已支付工程款21,600,353元，还需支付工程款590,092元。

一审法院判决：汇建公司支付龙元公司工程款590,092元及相应利息。

一审判决后，龙元公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，涉案工程在2007年已经完成工程竣工验收和资料转移，此后汇建公司也委托审价且审价结论经双方确认，故该金额应当就是双方的结算金额，汇建公司主张还需要进行第二次审计缺乏合同和法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判汇建公司支付工程余款1,055,249元及相应利息。

二审法院认为；首先，双方在合同中关于合同价款的约定为"本工程最终造价，由发包人在工程竣工后，根据承包人编制的工程总价结算书经审价后确定"，在专用条款竣工结算部分的约定为，竣工报告批准后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告和结算资料，发包人在收到上述资料后90日内自行审价或委托审价单位审价完毕，经发包人或发包人委托审价单位审价核准后的工程结算造价为本工程的最终造价。从上述合同约定内容来看，涉案工程造价应通过审价予以确认，并不存在汇建公司所主张的需要通过第二次审计确定工程造价，在龙元公司予以否认且合同没有约定的情况下，汇建公司主张按照市政工程惯例涉案工程需要第二次审计缺乏依据。其次，涉案工程竣工验收后，汇建公司委托相关单位进行审价，在两份工程审价审定单中，龙元公司与汇建公司均盖章确认，故该审定价系双方真实结算意思表示，对双方具有约束力。最后，虽然双方在合同中并没有工程需要第二次审计的相关约定，但是实际履行过程中，涉案工程确实进行了第二次审计，而根据汇建公司提交的《石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书》，审计单位对排水管道工程核减了39.7767万元，龙元公司在该意见书上盖章确认，该行为应视为双方对排水管道部分工程造价达成了新的合意，双方应按该金额进行结算；对于道路部分的第二次审计，因龙元公司未确认核减金额，故该审计结论对龙元公司不具有约束力，双方仍应按原审价结论进行结算。

二审判决：改判汇建公司支付龙元公司工程款657,482元及利息。

案例评析：本案例涉及工程价款结算中一个普遍性的问题，即政府投资的建设工程项目，行政审计结论能否作为双方结算工程价款的依据。根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，对含有国家财政性预算内资金投资的建设工程，结算时须报财政部门进行审查，这体现了政府财政部门对国家财政性资金的监督管理职能。但审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与承发包双方的民事法律关系性质不同；施工合同及结算协议是平等主体之间的民事法律关系，建设工程是否是国家建设项目、是否进行了行政审计不应影响合同效力，审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意，否则不应在民事案件的审理中予以采信。因此，作为平等民事主体之间签订的建设工程施工合同，除非双方在合同中明确约定，或者在之后的结算过程中达成合意，否则不应以政府部门的审计结果作为竣工结算之依据。

本案中，建设工程虽系政府资金投资项目，但双方当事人在施工合同中并未约定将政府部门委托的行政审计结论作为双方的结算依据，因此对于双方的工程价款结算，应适用双方在建设工程竣工后共同委托的工程造价鉴定意见。值得注意的是，虽然施工合同没有约定适用行政审计结论作为工程价款结算依据，但是在结算过程中，双方对于"石龙路、老沪闵路排水管道工程"的行政审计结论，达成了合意，龙元公司在"石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书"上盖章确认，该行为应视为双方合意部分变更了施工合同的约定，该约定没有违反法律规定，体现了当事人的真实意思，是合法有效的，就该标段的工程价款结算，应以行政审计结论为准。

二、固定总价施工合同结算纠纷处理规则

固定总价施工合同，俗称"闭口合同""包死合同"，是指工程总价款予以明确约定具体数额的建设工程施工合同。所谓"固定"，是指这种价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整；所谓"总价"，是指完成施工合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。固定总价施工合同有如下特点：一是工程造价便于结算。只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。二是"量"与"价"的风险主要由承包人承担。合同履行过程中的价格上涨风险均由承包人承担，在施工图预算模式下，承包人在报价时要自己计算工程量，还要承担工程量漏算、错算的风险。三是合同总价一次包死，总价优先。固定总价施工合同的固定价格是建立在施工合同工程范围和内容固定基础上的，若发生施工合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。《建设工程司法解释（一）》第22条明确规定："当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"因此，对于固定总价合同的工程价款结算的基本原则就是只有发生设计变更或工程范围发生变化（增减工程量）时，合同价款才能做调整，而该调整也仅限于发生变化的部分工程项目，其余不允许调整。就目前工程实务而言，固定总价施工合同对应的工程量计量基础通常有两种情况，一种是以施工图中的施工内容作为包干对象；另一种是以工程量清单中所列的工程量为包干对象，由此建设工程施工合同的固定总价确定，相对应的是在施工图预算模式和工程量清单报价模式下分别进行的。

固定总价施工合同的结算纠纷，主要源于在施工过程中，由于施工的需要或发包人的设计变更，导致了承包人的施工量发生变化，由此需要对施工合同约定的工程总价予以调整。在对增减工程量进行工程价款结算时，由于对计量、计价标准和方法的认识不统一，承、发包双方发生纠纷。另外，发包人编制的招标文件以及承包人编制的投标预算文件发生错、漏项，也导致双方对施工合同约定的工程范围发生争议，从而对是否应调整工程总价产生争议。此外，在施工合同履行过程中，双方解除合同，对于在建工程的结算标准也是双方争议的重点。

（一）设计变更导致工程量变化的结算纠纷处理规则

工程量变化，主要包括工程项目的增减及工程项目不变下的施工量增减，体现在工程价款结算过程中就是工程量的测算及价格的确定。

1．新增工程项目的结算纠纷处理规则

对于新增工程项目的工程量计量方法，在施工合同没有约定的情况下，可先由双方协商确定，如果协商未成，应根据竣工图按实计量。司法实践中存在争议的是对于新增工程项目的计价标准适用，有观点认为可以参照承包人的投标文件中类似工程项目的预算单价计价，多地法院的司法实践亦持此观点。对此笔者不予认同，笔者认为对于新增工程项目的计价标准应按市场价或工程当地最新工程定额标准（实施量价分离原则的工程定额〔1]）确定，理由为：一是该新增工程项目非包含在施工合同范围内，是双方在合同外新达成的合意，除双方在施工合同中对于可能发生的类似情况有约定外，双方对于新建项目的工程价款或计价标准并没有达成合意，据此按市场价或定额标准计价符合公平原则。二是双方在施工合同中对类似工程项目有约定价格情况下，对新增项目能否适用须有约定，不能就此推定新增项目亦按此执行，这种推定缺乏依据，有违当事人意思自治原则。三是承包人在投标预算文件或施工合同中认可的价格包含多种因素在内，如为确保中标而适当压低价格、综合考虑整个工程情况而作适当的让利，或从不平衡报价〔2）出发对不同项目的单价作调整，故施工合同或承包人的投标预算文件中的类似项目价格不能体现出承包人的真实意思，强行类推有违公平原则。四是适用工程定额标准或市场价具有法律依据。《建设工程司法解释（一）》第16条第2款规定，"因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能达成一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款"。该条文也明确排除了承包人投标预算价格的适用。

2.工程项目不变仅增加施工量的结算纠纷处处理规则

在不新增施工项目的前提下增加了施工量,对对于该部分增加工程量的测算:第一,应査明施工量增加的原因。通过比比对设计图与竣工图进行分析,判断是确实增加了施工量还是承包人不平衡报报价导致的工程量增加。如果该所谓的增加工程量是实际施工量与承包人预算工程量的量差,即承包人并未在招标设计图的基础上多增加施工,则该部分分量差是承包人承担的风险范围内,不应计人工程结算款。第二,如果实际施施工中承包人应发包人的要求确实増加了施工量,则增加工程量应计人工程结呈结算总价。对于具体增加工程量的测算可比对设计图与竣工图的量差并结合设设计变更文件、工程签证单及技术联系单等予以综合判断。对于增加工程量的具体计价标准,鉴于对设计计项目作徽调是施工行业一种常见现象,也应在双方签约时的预判范围围内,在没有超过设计工程量合理幅度内的情况下,以承包人投标预算报价作为计计价依据是合理的,也不侵害双方的合法利益。如果施工合同约定了工程程量增幅达到一定比例,需按市场价作为计价标准,则应尊重双方的约定并并予以执行。

3.减少工程项目或施工量的结算纠纷处理理规则

施工过程中发包人因设计变更取消了某个工工程子项目的施工或减少了施工量,对于减少部分的工程价款结算算:第一,应认定具体的工程量量差差;第二,按照承包人投标预算中的单价作作为扣减工程价款的计价标准;第三三,如合同约定的固定总价是在承包人预预算基础上予以下浮或让利,该该部分工程项目的价款计算亦应予以同比例下浮或让让利。

这里要注意几个问题,一是对于工程量量差的测算应区分施工图图预算模式和工程量清单报价模式。施工图图预算模式下,可通过设计图与竣竣工图对比得出量差或依据投标文件与实际测量间计计算出工程量量差;工程量清单报价模式下应按工程量清单上所记载的对应部部分的工程量予以确定。二是要慎重判断该取消项目的工程量在整个建设工程项目中的占比。如果发包人减成少或取消的工程量在整个建设项目占比较高、有变相降低造价嫌疑时,承包人可以寻求发包人根本违约或合同目的不能实现现的渠道主张解除合同或要求发包人赔偿可得利益损失，法院在审理中应对此予以释明。但如果承包人仅就工程款结算提出不同意扣减的诉讼请求，对此应不予支持。

（二）招投标文件缺项的结算纠纷处理规则

此类现象主要是招标设计图纸标注有某工程子项目，但在发包人的工程量清单中存在漏项、错项，或者承包人的投标文件及预算书中无此子项，这一问题涉及固定总价合同约定的工程范围是否包括该漏项工程。在承包人已完成设计图纸的全部施工任务后，上述漏项工程作为增加工程单独计价还是包含在固定总价中不作调整，司法实践中争议很大。

根据固定总价施工合同中施工图预算模式和工程量清单报价模式的不同特点，发包人与承包人承担风险的范围是不同的。在施工图预算模式下，发包人在招标时，在招标文件中没有提供工程量清单，而仅仅提供招标图纸和说明，投标单位根据图纸内容自行编制投标预算参与投标，"量"与"价"的风险均由承包人承担；而在工程量清单报价模式下，发包人自行或委托他人编制的工程量清单，作为招标文件提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价，发包人承担量差和缺项风险，承包人承担价格风险。因此，对于招投标文件缺项下的工程价款结算纠纷，应根据不同合同的特点，分别作出处理：

1．招标文件缺项的结算纠纷处理规则

招标文件缺项仅出现在工程量清单报价模式中，根据其性质特点及风险分担原则，对于相应的结算纠纷，处理时应把握以下规则：

第一，如果施工合同对于工程量清单漏项、错项的责任承担没有约定，则应由发包人承担工程量清单漏项、错项的责任，由此增加的工程价款亦应由发包人承担。2013年《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条对此问题亦明确规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。在施工合同没有对工程量清单发生错项、漏项的责任承担进行约定的情形下，相对应的工程量应作为承包人施工的新增工程量予以计价，"量"根据竣工图按实测算，"价"以市场价或当地最新工程定额标准为依据。

第二，若招标文件约定由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对，投标人在合同签订前未提出工程量异议及工程缺项问题，应视为承包人对于发包人提供的工程量清单予以认可，说明以其专业技术能力所预判的商业风险在其可承受范围内，相对应的合同总价不再调整。

司法实践中，招标文件或者施工合同中约定发包人提供的工程量清单仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项、错项产生的责任均由承包人承担，这种约定是否有效存在争议。一种观点认为，作为国家标准的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文，应得到上位法《建筑法》《标准化法》《价格法》以及有关行政法规等的保护，并获得上位法的保护效力，实践中一旦违反，则应当构成无效条款。另一种观点认为，作为有经验的投标人在明知情况下仍然低于成本投标，其行为产生的法律后果由其自行承担更为合理，更符合市场经济的特征，故不能据此主张无效。对此，笔者认为，虽然《建设工程工程量清单计价规范》对工程量清单的准确性规定了由发包人负责，但工程量清单的确十分复杂，即使专业编制公司亦不能完全确保编制的精准性，应允许工程量清单编制过程中存在一定程度的误差；同时，上述规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此认定违反该规定的条款为无效条款，对于招标文件或合同条款约定承包人承担工程量清单漏项、错项责任的，应认可其有效性，合同总价不作调整应是一个基本原则。但需要指出的是，适用上述条款作为解决双方当事人争议的依据，只能是对合理范围的误差具有约束力。建设工程属于微利行业，如果发包人提供的工程量清单漏项、错项十分严重，由承包人承担所有责任会导致利益完全失衡的，应根据过错原则由双方共同承担相应的责任。对此问题的解决，从审判程序角度考虑，司法实践中存在两种应对方式：一是如果承包人认为其由于疏忽大意导致未能核对出的漏项工程量造成损失巨大，则可以通过行使撤销权对合同价款进行变更，在未进行相关诉讼并由生效判决确认的前提下，对施工合同约定的固定总价不予调整。二是由法院在认定建设工程结算价款时直接予以酌情扣减。一般而言，承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项、错项情况，如果对于超过合理范围之外的漏项、错项未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。就另外一个角度而言，承包人的施工客观上使发包人获益，发包人不支付任何对价而获取巨大收益，显然不符公平原则和权利义务对等原则。因此，可考虑由双方对增加工程分担相应的费用，既体现了对过错的惩罚性，也维护了公平原则及利益平衡原则，具体分担比例可由法院自由裁量决定。

2．投标文件缺项的结算纠纷处理规则

承包人编制的投标预算文件发生漏项、缺项，既可以发生在施工图预算模式下，也可以出现在工程量清单报价模式的投标过程中，因此需分别对待：

第一，在施工图预算模式下，承包人施工完成的漏报工程量不应纳人工程结算总价。在施工图预算模式下，施工合同固定总价的确定是承、发包双方围绕由承包人根据发包人提供的招标图纸和说明自行编制投标预算文件商谈而展开的。首先，如前所述，这一模式的特点决定了施工合同工程范围内的"量、价"风险均需由承包人承担，这就要求承包人在编制投标预算文件时须根据招标图纸及说明对施工完成整个建设工程所需的工程量尽可能地准确测算，这也是其作为专业建筑公司应具有的能力。故在此情况下，承包人编制的投标预算文件中的总造价应该是指完成设计图纸全部施工任务的全部费用，对设计图上某施工项目出现漏算，相应的责任应由其承包人自己承担。其次，从招投标的法律性质分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺，双方的要约、承诺活动应在招标范围内进行。在招标设计图已标注具体施工项目范围的情况下，作为要约的投标报价范围应涵盖整个设计图所有的工程项目，否则应予以特别标注并说明，故承包人的投标报价被发包人予以认可并中标，可以认定中标价即合同固定总价是包括了设计图的全部建设工程项目在内，否则违反了招投标法律的相关规定，应为废标。因此，对承包人施工完成的该部分漏报工程量不应在合同总价外再单独计价。最后，如果承包人认为其由于疏忽大意导致的漏项工程量造成损失巨大，则可以通过行使撤销权对合同价款进行变更，在未进行相关诉讼并由生效判决确认的前提下，对施工合同约定的固定总价不予调整。

第二，在工程量清单报价模式下，承包人编制的投标预算文件出现漏项的，应区别不同情况分别处理。首先，应审查该遗漏行为是承包人的让利行为还是工作疏忽，还应审查承包人的漏项错误是否让承包人在投标竞争时以低价而处于有利地位。其次，应审查施工合同确定的工程范围是否包含了承包人所遗漏工程项目。审判实践中可以根据合同约定的工程范围内容、作为合同附件的招投标文件、中标通知、设计图纸、工程量清单、解释文件等作出综合判断。如果能够判断出该遗漏项目属于合同约定的工程范围，则应作出对承包人不利的认定，即该漏项工程应包含在建设工程固定总价中，无须另外增加结算。再次，需仔细审查招投标文件，尤其是发包人编制的招标须知等材料以及承包人投标文件中的投标说明。着重审查发包人的"投标须知"中是否有类似"投标企业编制的报价清单有缺项的，自己负责"的规定，同时还应审查承包人投标文件中的"投标说明"中是否有"本投标文件严格按照招标文件制作"等表述，如果有上述表述，则应认定造成投标清单缺项的责任在承包人自身，其对该部分漏项工程主张权利的要求应不予支持。最后，如果前述审查均未能查明相关事实，法院只能从合同的签订、承包人是否存有恶意、遗漏工程项目占整个建设工程的比重以及平衡双方的利益角度作出综合考量。

第三，如果最终认定该漏项工程作为新增工程项目计入工程总价，对于具体工程价款的计算，工程量应按招标人提供的工程量清单所记载的对应工程量为准，工程"价"先由双方协商确定，如双方不能达成一致，按市场价或当地最新工程定额标准作为计价依据。需要说明的是，如果施工合同确定的固定总价是在承包人投标预算价格下浮基础上所形成的，则在计算上述漏项工程价款时也应同比例下浮不能出现承包人因疏忽大意而额外获益的情形。

（三）工程措施费约定不明的结算纠纷处理规则

在完成一个项目的过程中，必然会存在一些与工程相关的其他措施费用，如临时设施、安全文明施工措施、其他相关技术措施等。工程措施费是工程造价的组成部分，也是工程价款结算中的重要内容。固定总价施工合同的签订过程中，因工程措施费的调整计算相当麻烦，发包人一般要求投标人对于工程措施费总价一次包死，包含在固定总价中。但当出现一些设计变更、签证工程、工期拖延等情形时，引起措施项目发生调整，造成施工组织设计或施工方案变更的，由此所对应的工程措施费是否可以调整？费用如何计取？范围怎么确定？如果在固定总价合同中未能约定清楚，会引发结算争议。对于此类结算纠纷的处理，应掌握以下原则：

第一，因承包人投标报价中对于分部分项工程量清单漏项或承包人其他原因引起施工变化、措施项目调整的，相对应的工程措施费不予调整，也不另外增加工程措施费。

第二，施工合同约定"措施费包干，不因工程量增减而调整"的，则按合同约定的原则执行，不再调整工程措施费。

第三，施工合同对于工程量发生增减时是否调整工程措施费未作约定或约定不明的，则应根据措施项目的调整及工程量的变化调整工程措施费。具体方法：原工程措施费中已有的措施项目，按原有工程措施费的组价方法调整；原工程措施费中没有的措施项目，先由双方协商确认，如果协商不成的，则应按当地最新工程定额标准确定。

（四）在建工程结算纠纷处理规则

施工过程中因种种原因导致双方合同解除，承包人中途退出施工，以合同约定的固定总价结算工程价款显然已不可能，在承包人已完工部分工程质量合格的情形下，如何计算承包人应得工程价款是司法实践中又一重要争议点。目前司法实践中比较统一的做法是通过司法鉴定的方法对工程价款予以确定，具体鉴定有三种方法可以选择：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的工程定额取费核定工程价款，同时比照合同固定总价下浮比例得出最终发包人应付工程价款数额；二是通过司法鉴定计算所完成工程的工程量占全部工程的比例，再按此比例乘以合同约定的固定总价得出具体的工程价款数额；三是由司法鉴定机构在同一取费标准下计算出未施工程部分的工程价款，由合同固定总价予以扣减，确定发包人应付工程价款数额。当然，具体适用何种标准，应根据案件的具体情况决定，但司法实践中有一点需引起注意，适用的方式不能导致最终结果让解除合同的违约方获益，即该方式的使用使违约方获得高出正常合同履行的利益，这有违公平、公正的原则。

（五）合同价格条款前后矛盾的结算纠纷处理规则

司法实践中，经常会遇到合同价格条款约定不一致的情况，尤其是在固定总价合同中，通用条款部分中约定了固定总价，但在专用条款中却又约定价格可调，如某工程施工合同第一部分约定工程为一次性承包价 xx 元，但在合同第三部分专用条款却约定合同价款采用可调价格，且在价款调整因素部分约定了几种情形，比如约定"工程报价书中的土建、安装材料价格套用市场信息价后总价下浮 xx %，作为合同成交价，非信息价不作调整"等。此类合同出现前后矛盾的价格条款约定，在结算工程价款时，如何处理？双方当事人在建设工程施工合同通用条款中约定了固定总价，固定总价意味着除了变更增减的工程量外，原合同范围内的工程价款不作调整，而在专用条款中又约定了价格调整，对于类似价格条款发生冲突的处理，笔者认为，第一，要根据施工合同所体现的当事人的真实意思表示来判断所谓的固定总价是否被打开。第二，应审查该"可调价格"是对整体工程结算的约定还是仅针对增加工程计算工程价款的约定，不能把两者予以混淆。第三，在前两者无法作出认定时，要根据专用条款和通用条款的效力冲突作出判断。从条款性质来看，通用条款是所有相同示范版本共有的内容，而专用条款是签约双方针对合同项下的工程所作的有针对性、不同于通用条款的特别约定；另外从合同文件的解释顺序来看，专用条款优于通用条款，专用条款更能体现签约双方当事人的真实意思表示。故在两者不一致或发生矛盾时，应当遵循专用条款优先的原则，对该施工合同的计价方式理解为可调价格，而非固定总价，相对应的工程价款结算应按照可调价格合同的原则进行。

案例17 市场价格波动是否构成情势变更的认定-﹣指挥部与中铁十八局二公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉绕城公路建设指挥部（以下简称指挥部）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十八局二公司）

2002年11月25日，指挥部对武汉绕城公路东北段一期工程的15、16合同段进行公开招标。招标文件第2篇投标须知资料表和修改表中载明，"本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内""对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中""投标人应考虑自备电源，以便急用。此项费用应已包括在投标人的投标报价之中，业主将不另行支付"。2003年1月13日，指挥部发出中标通知书，通知中铁十八局二公司以109,202,556元总价中标承建第15施工标段。2003年4月4日，指挥部（发包人）与中铁十八局二公司（承包人）签订《国道主干线武汉绕城公路东北段项目一期工程合同（土建第15合同段）》，该合同由工程承包合同、廉政合同、安全生产合同三部分组成，其中在《合同专用条款及数据表》的《合同专用条款》第70.1条中约定"本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素"。后中铁十八局二公司进场施工。在工程施工期间，湖北省建设厅于2004年2月25日下发鄂建文［2004]23号关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见。该意见载明："去年七月以来，我省钢材、水泥价格持续大幅度上涨．....．现对钢材和水泥的价格调整提出如下指导意见；.....．合同明确不能调整钢材、水泥价格的，其价差不予计算。"2004年7月，《湖北省交通厅关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》（鄂交基〔2004]314号），该意见针对2002年年末以来全国建材价格持续大幅上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥，钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5％的实施补贴，由建设单位和施工单位（供应商）根据项目实际情况，确定各自分担比例适当补贴。

工程完工后，2004年9月30日，建设单位、监理单位、设计单位共同签发了交工验收证书，评定工程优良率100%，质量评分97.6分，满足设计和质域标准，为优良工程。2005年4月29日，指挥部与中铁十八局二公司、监理单位共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章，确认工程总额为107,041,953元。

2005年3月24日，审计署驻武汉特派员办事处（以下简称武汉特派办）发出审武特通【2005）5号《审计署武汉特派办关于审计京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段工程的通知》，决定派出审计组，自2005年4月上旬起，对京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段进行就地审计。2005年12月10日，武汉特派办作出2005年第16号审计报告。该报告载明：第15合同段的审定金额为101,048,652.65元，指挥部实际支付104,061,474元，超付金额3,012,821.35元。武汉特派办据此于2006年3月8日要求指挥部追回超付的工程款。此后，中铁十八局二公司与指挥部为工程价款产生争议。中铁十八局二公司向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求法院判决：

(1）指挥部支剥余工程款项2,672,969元及其利息113,824元；(2）指挥部支付武汉绕域公路15标段主要材料差价16,044,360元及其利息2,117,989无：(3）指挥部支付剩余自发电补偿款3,548,988元；(4）指挥部支付施工人员设工费1,836,060元、机械设备闲置费1,237,190元；(5）指挥部支付精品工程奖励金2,765,000元。

指挥部反诉称，根据审计结论，指挥部已经超付工程款，故请求判令中铁十八局二公司立即返还指挥部超付的工程款3,012,821.35元及利息146,875.04元。

原审审理中，法院委托中国建设银行湖北省分行造价咨询中心依鄂交基(2004]314号文对工程材料差价进行鉴定，依据《国道主干线武汉绕城公路土建工程 H 标考核奖惩办法》对精品工程应奖励的金额进行鉴定。2006年12月13日，该鉴定机构出具了〔2006〕第51号司法鉴定书。鉴定结论是涨价幅度大于5％的工程材料价差为10,370,846.1元；精品工程奖励的问题因中铁十八局二公司提供的资料不全，无法鉴定。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于工程款结算原则。涉案工程竣工后，中铁十八局二公司、指挥部及监理单位于2005年4月29日共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章确认了工程总价款为107,041,953元，该行为是依合同约定进行的工程结算行为，对双方具有约束力。审计结论不具有排除合同约定结算条款的效力，不能作为结算依据。故双方应按确认的结算清单进行结算。(2）关于施工期间建材大幅涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题。（合同专用条款》第70.1条约定"本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素"。合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理的波动为正常的交易风险。但在合同履行过程中，建材大幅涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基〔2004〕314号文的表述是："超过了施工单位的承受能力。"这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对中铁十八局二公司产生显失公平的后果，导致中铁十八局二公司的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情势变更的原则变更或解除合同的适用条件，故应根据情势变更的原则，依中铁十八局二公司的材料差价补偿请求，由指挥部给予适当补偿。鄂交基〔2004〕314号文是虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件一方面确定了施工期间建材价格大幅上涨的事实，另一方面也对价格上涨确立了风险共担的原则和对涨价幅度大于5％的给予补贴的补贴范围，具有合理性，同时也符合《合同法》第5条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用。一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论以鄂交基〔2004]314号文为依据，计算的工程材料差价为10,370,846.10元。对这一增加的建设成本，双方均无过错，应由双方按公平原则分担。一审法院确定由中铁十八局二公司负担20%，由指挥部负担80%，故指挥部应对中铁十八局二公司补偿8,296,676.88元。此外，双方的其他诉讼请求均缺乏依据，不予支持。

一审法院判决：（1）指挥部支付中铁十八局二公司余欠工程款2，672，969元及利息；(2）指挥部补偿中铁十八局二公司材料差价损失8,296,676.88元及利息；(3）驳回中铁十八局二公司的其他诉讼请求；(4）驳回指挥部的反诉请求。

指挥部不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：(1）工程造价应当按照审计结论计算；(2）一审判决指挥部补偿材料差价损失与本案当事人依意思自治所作约定相悖，亦与《合同法》1）规定的原则相悖。故请求二审法院驳回中铁十八局二公司一审诉讼请求，支持指挥部反诉请求。

二审法院认为：(1）一审法院对于工程造价的认定正确。(2）关于材料补差问题。根据作为当事人施工承包合同通用条款第70.1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上的，在合同执行期间，由于．....．材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整．....．而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》投标须知修改表第11.6条约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，中铁十八局二公司因材料价格上涨导致的差价损失程度尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿中铁十八局二公司材料差价损失，依据不充分。

二审法院判决：(1）维持一审判决第1项、第3项、第4项；(2）撤销一审判决第2项。

案例评析：本案涉及的主要法律问题是情势变更原则在固定价格施工合同中的运用，即施工期间建材市场价格波动，施工方能否依据情势变更原则要求发包人进行材料补差。情势变更原则是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法继续履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。由于建设工程施工合同履行周期长，在施工过程中，往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动，因此产生的纠纷较多，这一纠纷在固定价格合同中较多出现。对于承包人以施工期内材料价格上涨要求发包人予以材料补差的，应当综合施工合同的约定和履行情况综合考量，正确区分商业风险与显失公平，慎重适用情势变更原则。第一，如果当事人在合同中对建筑材料等价格变动的风险有约定的，应当严格按照约定处理。如果双方当事人在合同协商及签订过程中，对于人工、机械、材料的价格在施工期间可能出现波动已有预期，并就是否调整价格达成了一致意见，原则上应按照合同约定处理；如果未能达成一致的，承包人应承担相应的商业风险，即承担相应的涨价风险。第二，如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人可以根据情势变更请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度是多少才构成情势变更，则应根据案件标的、施工周期、社会整体经济形势、通胀程度等因素，运用日常经验法则判断是否足以造成承包人无法继续履行合同或明显构成利益失衡。第三，正确理解并掌握风险分担原则。建设工程施工合同的结算中的风险分担原则是指风险发生时，合同双方按照合同约定分别履行各自的义务，共同承担风险，从而实现既存风险的现实分担。工程结算实践中，尤其是在工程量清单计价模式主导下，发包人要承担工程量测算风险，而承包人则应承担人工、材料、机具费价格可能会出现的市场波动风险。因此不能狭隘地认为风险分担就是由双方分担建筑材料的涨价风险。

本案中，发包人在招标文件中明确"本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内"，施工合同的通用条款及专用条款也均约定"施工工期在24个月以内的不进行价格调整"。因此，对于建筑材料涨价的风险及适用情势变更进行价格调差的条件均在双方签约时的考虑范围内。同时从承包人的履约时间分析，从开工建设到工程竣工才一年半时间，没有证据证明社会经济形势恶化且发生严重通货膨胀，也无证据证明建筑材料的涨价造成承包人无法继续履行施工合同。因此，本案所涉的建筑材料价格上涨是一种正常的商业风险，并未造成双方利益严重失衡，承包人要求发包人予以材料价格补差既不符合施工合同的约定，更不符合适用情势变更原则的要求，最高人民法院的终审判决对此不予支持。

三、固定单价施工合同结算纠纷处理规则

固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，建设工程单位面积的价格不变，不再因环境的变化和工程量的增减而变化，工程量按实测算，根据具体工程量的测算结果确定最后的工程结算款的一类建设工程施工合同。这里的合同单价是指完成合同清单项目单位工程量所需的全部费用，是综合单价，包括人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其他直接费、现场经费、间接费、利润、税金、材料代用、人工调差、材料价差、政策性调整、施工措施费及合同包含的所有风险责任等，该单价在合同有效期内一般是固定不变的，但合同双方也可以约定工程量增减超过一定幅度、主要材料价格变化幅度超出约定范围等可以调整综合单价，并约定调整的比例。

一般而言，在设计图不详细、相关条件不具备的情况下，工程量无法精确计算，但发包人又想招标，尽快启动建设工程项目，这时候采用固定单价模式，工程量按实结算，发包人可以把图纸不详细的风险转嫁给施工单位。固定单价合同也是目前工程实务中采用较多的模式，劳务分包合同中的泥工、木工、辅工价格，也均是固定单价的一种模式。

工程实务中，固定单价合同当事人一般均在专用合同条款中约定了综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。固定单价合同结算中发生的争议，主要存在两方面的问题：一是对于"按实计量"的工程量计取存在争议，二是对不同情形下的综合单价是否应调整有争执。综合工程实务及司法实践的经验，对于固定单价合同的结算纠纷处理规则，应从以下几方面予以把握：

（一）审查施工合同约定的风险范围

由于固定单价合同适用的前提是在合同约定风险内价格不作调整，因此，处理此类纠纷需重点审查当事人在合同中约定的风险范围，以判断一方当事人主张调整固定单价的事由是否在合同约定的风险范围内。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第14条规定："发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。"当然风险范围并不局限于上述，双方可根据实际情况进行约定，比如双方在施工合同中约定：施工人实际完成的工程量与招标人提供的工程量清单中给定的工程量的差值在±3％以内（含±3%）时，投标报价不予调整；超过±3％时，按投标综合单价调整合同价款等。审查当事人主张进行价格调整或不同意调整的相关理由，应先看发生调整固定单价的事由是否在合同约定的风险范围内，如工程变更、工程量清单漏项、工程量偏差导致的工程量变化、工、料、机价格上涨幅度等是否在风险包干范围内，并据此作出调整与否的认定。

（二）审查承包人的实际施工量

首先要澄清一个认识上的误区，固定单价施工合同中的工程量并非想象中的建设工程单位面积，工程量测算并非建设工程施工面积的丈量。固定单价施工合同中作为计算工程造价的工程量是指清单工程量和清单中的定额组价部分的工程量。招投标时发包人提供的工程量清单仅作为一种参考，是一种暂估工程量，并不能直接作为竣工结算时的工程量认定依据，需在工程竣工后的结算时重新予以计量。一方面，承包人为多获取工程款在所递交的工程结算书中对于工程量采取"高估冒算"；另一方面发包人为了压低工程结算价款而对于工程量尽可能地扣减。目前工程实践常常采用竣工图重算加增减账法对于工程量进行审核，依赖于工程造价咨询单位的事后审核和纠察，导致双方对于隐蔽工程和签证工程的工程量认定争执不下。司法实践中，对于工程量的正确认定应掌握以下原则：

第一，严格按照建设工程施工合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量，以工程量清单、竣工图纸作为工程计量的主要依据。

第二，施工过程中，双方当事人按月或按工程形象进度进行分段计量，承包人在施工合同约定的每个计量周期内对已完成的工程进行计量，并经发包人或其委托的监理单位认可的，不再重新计量。发包人或其委托的监理单位与承包共同对每个项目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量，双方在汇总表上签字确认的，应直接予以认定工程量并不再重新测量。第三，已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的实际工程量计算。

（三）正确认定新增工程项目的固定单价

由于招标文件中工程量清单的漏项，或是非承包人原因的工程变更，产生新的工程项目，其所对应的综合单价应按下列规则确定：第一，发生设计变更出现新增工程项目的，该项目所对应的综合单价双方在签约时未曾磋商达成一致，故不能直接适用施工合同约定的综合单价，应由双方协商确定；如果协商不成的，按当地行政管理部门颁发的最新工程定额标准或市场价确定。其理由在前述固定总价合同的结算规则中已有论述，这里不再赘述。第二，设计变更没有新增工程项目，只是在原有设计项目上增加一定的工程量，对于该部分增加施工的工程量的计价，应按合同中已有的综合单价确定。

（四）建筑材料品牌或用量发生变化时固定单价应予调整

在固定单价合同中，一般而言，除设计变更等原因造成工程范围发生变化外，合同约定的固定单价是包死不变的，价格风险由承包人负责。但在工程实务中存在承包人未按约定的品牌、规格、型号、数量使用建筑材料等情况，比如工程量清单规定使用干粉砂浆，但承包人在实际施工人使用了小部分干粉砂浆，其余以自拌砂浆代替，地基渣土层的铺设厚度缩减等，在这种情形下，施工合同约定的固定单价在工程价款结算时应作调整，对于不符合合同约定的部分项目的价格予以扣减。鉴于同一型号或品牌的原材料在不同地方或销售商的价格也有不同，可参照当地行政管理部门发布的建筑材料指导价执行。

（五）在建工程的固定单价重新确定

对于固定单价合同模式下发生施工中途解约的工程价款结算，首先是在建工程质量合格，这是承包人获得工程结算款的首要条件。其次，对于工程量根据按实结算的原则予以测算。最后，对于具体单价认定，应根据工程项目的完成情况结合施工合同约定的价格以及作为合同附件的单价分析组成表作出认定。必须强调的是，除非合同双方达成一致，否则不适用工程定额标准计算工程结算款。合同附件没有具体单价分析组成表的，应参照合同约定的计价原则进行组价分析，可以通过合同单价、施工图的含量分析等组成单价，并结合工程量得出最终工程结算价款，这一点在法院委托司法鉴定时必须予以明确。

（六）包干措施费的调整根据包干范围予以认定

如果合同约定工程措施费包干，该包干的理解应仅限于招标图纸或工程量清单范围内的工程量变更，而不应包括新增工程项目的工程措施费调整。故应仔细审查具体的范围，如合同约定不明，则工程量清单范围内的工程项目发生变更的，工程措施费应不予调整。当出现合同约定风险范围外的情形或出现新增工程项目的，上述变化引起措施项目发生变化、造成施工组织设计或施工方案变更的，措施项目费用应作相应调整。

案例18工程规费计取应遵循施工合同约定-﹣中辉公司与泰洲公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西泰洲房地产开发有限公司（以下简称泰洲公司）

2008年11月10日，中辉公司与泰洲公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程范围：本工程施工图所涉及的全部工程内容，消防工程只做消防预埋管。合同价款计算的依据及承包方式：土建工程执行1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》及相应配套费用定额，安装工程执行2001年《全国统一安装工程定额陕西省价目表》及相关的《取费定额》，按工程类别计取工程费用。承包方式包工包料，本工程不计取劳保统筹、文明工地、四项保险费．.....

2009年11月10日，中辉公司与泰洲公司达成了《紫薇花城4＃楼补充协议》，约定大配电柜（箱）、水泵及风机均由泰洲公司供货，中辉公司施工安装，原施工合同中第29-2条中最后一句话修改为2％的配合费由分包单位直接支付给中辉公司。2010年4月14日，中辉公司与泰洲公司达成第二份《紫薇花城4＃楼补充协议》，约定紫薇花城4＃楼工期为500天，开工时间为2010年3月17日，竣工日期为2011年7月28日。合同签订后，中辉公司进场施工。2012年4月2日，紫薇花城4＃楼工程通过了竣工验收，并形成了竣工验收备案表，该表中载明工程开工日期是2010年3月10日，竣工日期是2011年7月15日，工程质量为合格。因双方对工程价款结算产生争议，中辉公司向西安市中级人民法院起诉请求：(1）判令泰洲公司支付拖欠中辉公司工程款13,343,268元并承担逾期付款利息2,601,913元、垫资利息1,248,044元，合计17,193,225元；

(2）判令泰洲公司承担中辉公司各项经济损失1,068,012元；(3）判令泰洲公司承担中辉公司依法应得劳保统筹1,837,154元。

泰洲公司反诉请求：(1）判令中辉公司赔偿因紫薇花城4＃楼迟延竣工给泰洲公司造成的损失4,303,244.14元；(2）判令中辉公司立即向泰洲公司开具金额6,976,186.42元发票。

法院裁判：本案一审诉讼过程中，西安市中级人民法院委托鉴定机构对紫薇花城4#楼工程造价进行司法鉴定，陕西康胜工程造价咨询有限公司经过司法鉴定，作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为紫薇花城4＃楼工程造价经调整后为60,649,145.12元。鉴定意见书中对工程造价中的相关问题也进行了分析说明；对于劳保统筹费用，为不可竞争费。根据《陕西省建筑行业劳动保险基金统筹管理办公室文件》（陕建统发［2010]38号）的规定，由施工企业向政府统筹企业进行返还。如泰洲公司在本鉴定意见书之后向法庭提供证据显示已足额缴纳，则鉴定意见中的工程造价应扣减劳保统筹费；若不能提供证据证明已缴纳，或提供的证据显示未足额缴纳，则泰洲公司应全部或将差额部分补缴。劳保统筹费用2,010,129.78元。

西安市中级人民法院一审认为，涉案工程已经竣工，泰州公司理应向中辉公司支付相应工程价款。鉴定机构出具的鉴定结论合法有效，可以作为认定工程价款之依据。其中关于劳保统筹费用，因双方在合同中约定不予以计取，且泰州公司也主张已经实际缴纳，故该费用不应在工程价款中予以计取。中辉公司诉请中的垫资款利息、履约保证金利息部分于法有据，应予支持；泰洲公司要求中辉公司开具发票的反诉请求成立，予以支持。其余中辉公司的本诉请求及泰洲公司的反诉请求均缺乏依据，法院不予支持。

西安市中级人民法院一审判决：(1）泰洲公司向中辉公司支付剩余工程价款6,320,460元及利息；(2）泰洲公司向中辉公司支付垫资15,637,560.59元的利息；(3）泰洲公司向中辉公司支付100万元履约保证金的利息损失；(4）中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司其余诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其余反诉请求。

判决后，中辉公司与泰洲公司均不服，分别向陕西省高级人民法院提起上诉。"

中辉公司上诉认为，一审法院对工程造价认定有误，其中包括劳保统筹费用应当计取、人工费补差应当计取、配合费应当计取等，此外一审法院对停、窝工损失部分未予支持不当，故上诉请求撤销一审判决，改判泰洲公司支付剩余工程款13,452,578.41元及利息并判令泰洲公司赔偿中辉公司怠窝工损失（工资）16,600元、材料认价延误造成的损失58,000元及未按时支付进度款造成的损失23,000元，共计976,500元。

泰洲公司上诉认为，双方已经进行过结算，故本案无须进行鉴定，且即使依据鉴定结论，一审法院对工程造价认定也存在错误，另一审法院对于利息、保证金部分处理不当，故上诉请求改判泰洲公司向中辉公司支付剩余工程款321,673.09元，并驳回中辉公司工程款利息、垫资利息、保证金利息的诉讼请求，支持泰洲公司的全部反诉请求。

二审法院认为，关于泰洲公司上诉主张双方已经最终结算，无须造价鉴定的问题，从本案查明事实看，泰州公司提供的结算单据并无中辉公司授权人员的认可，且泰州公司主张的决算书只涉及土建部分，并未包含安装工程，并非双方最终确定的工程总决算数额，故泰洲公司的该项上诉理由不能成立。一审委托鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，可以作为认定工程价款的依据。对于具体工程造价，其中关于劳保统筹，该项费用系不可竞争费，双方虽然在合同中约定工程价款中不计取劳保统筹费用，但该约定明显违反相关规定，鉴定意见计取该项费用符合法律规定，理由充分。泰洲公司一审中虽主张已经扣缴了案涉工程的劳保统筹，但其提供的证据不能证实其主张。原审判决未予采纳该项鉴定意见有误，二审予以纠正。关于垫资利息，原审判决认定正确，但对于垫资利息的起止日认定有误，应予纠正。关于保证金的利息，一审判决泰洲公司承担履约保证金利息，显然缺乏合同依据和法律依据，二审予以纠正。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）改判泰洲公司向中辉公司支付剩余工程价款7,550,128.58元及利息；(3）泰洲公司向中辉公司支付垫资15,637,560.59元的利息；(4）泰洲公司向中辉公司支付全部剩余工程价款7,550,128.58元后10日内，泰洲公司向中辉公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司的其余诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其余反诉请求。判决后，中辉公司与泰洲公司均向最高人民法院申请再审。

中辉公司申请再审请求；(1）改判泰洲公司支付剩余工程款13,279,602.2元及利息；(2）改判泰洲公司支付100万元保证金的利息损失，支付停、窝工损失、材料认价延误损失及未及时支付工程款的损失976,500元。主要理由为；二审法院对工程造价认定有误，存在重复扣除398,540元大配电柜的价款，另外未支持保证金利息及违约金错误，等等。

泰州公司申请再审请求：(1）改判泰洲公司支付工程款4,193,152.45元；(2）改判为泰洲公司支付垫资6,637,560.59元的利息；(3）改判中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(4）改判中辉公司向泰洲公司赔偿因延期竣工造成的违约金及损失1,612,774.88元。主要理由：

(1）二审判决在劳保统筹费认定上明显违反当事人合同约定，属于适用法律确有错误，应当依法改判为在本案工程款中扣除劳保统筹费1,837,154元；

（2）泰洲公司与中辉公司已就案涉工程土建部分的工程款进行了结算，一审、二审法院未予认定，导致判决结果错误；(3）二审判决认定的垫资款利息的计算基数确有错误；(4）二审判决判令泰洲公司向中辉公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票判决主文错误，应当依法改判。

再审认为；(1）关于劳保统筹费应否扣除的问题。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。建设工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。因此，劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的诉争的劳保统筹费数额是建设单位应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效。因此，泰洲公司根据双方在合同造价条款中"劳保统筹费不计入工程造价"的约定，主张将鉴定意见中计取的该部分造价予以扣除，其该项再审请求有事实依据。二审判决对该部分造价认定错误，依法予以纠正。(2）泰洲公司提供的电线电缆款等材料款，根据加盖了中辉公司项目部资料专用章的材料单，可以证实由泰洲公司提供，应当从工程款中扣除。

(3）关于人工费差价的计算问题，《建设工程施工合同》对人工费计算的约定内容在未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，是有效的。关于100万元保证金利息、停窝工损失、未及时付款及材料认价延误的损失、逾期竣工违约损失等，均缺乏依据而不应予以支持。

再审判决：(1）维持二审判决第1项、第3项；(2）撤销二审判决第4项、第5项、第6项；(3）变更二审判决第2项为：泰洲公司向陕西公司支付剩余工程价款5,069,466.97元；(4）泰洲公司向陕西公司支付全部剩余工程价款5,069,466.98元后10日内，中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司的其他诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其他诉讼请求。

案例评析：本案例关于工程规费的计取认定体现了建设工程价款结算中应当遵循的从约原则。

意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由。对于当事人在合同中作出的一致约定，应予以尊重。体现在建设工程结算领域，对于双方当事人在建设工程施工合同中关于计价标准、计价方式、税费负担等约定，在没有违反法律强制性规范的前提下，应秉承"有约定从约定"的规则予以执行，不能擅自改变约定另行确定结算标准。

本案所涉的劳保统筹费用的性质为工程造价中的规费之一，是否计入最终工程造价应当取决于双方的约定。本案双方当事人在施工合同中明确约定"劳保统筹费不计人工程造价"，这是双方在签订合同时协商一致的意思表示，对合同双方均具有约束力，故在工程价款结算时不应再将劳保统筹费用计人工程造价，最高人民法院的再审判决体现了这一原则。

四、可调价格施工合同结算纠纷处理规则

可调价格合同，又称"开口合同"或者"暂定价合同"。它是指承、发包双方在签订施工合同时以施工图纸及相关规定、规范为基础，按照一定的价格标准进行计算，确定了合同暂定价格，但同时又约定基于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化引起的费用变化也可以进行调整，或者约定按实结算。简言之，就是施工合同对于承包人的投标价格约定了调整的条件、范围和方法。在量价分离的大背景下，固定价合同亦采用在一定条件下的可调价格，两者有结合的趋势。

可调价格合同的工程价款结算是按承包人投标时的数值，依据现行的计价标准确定人工单价、材料单价、机械单价费率等进行组价，从而确定最终结算价格。实践中，固定价合同在一定条件下亦会发生价格调整，因此，固定价合同结算中发生的纠纷，一般均会在可调价格合同结算中发生，相关的结算规则可同等适用。除此之外，基于可调价格合同自身的特点，对于相应纠纷处理的结算规则应把握以下几方面：

（一）尊重当事人的结算约定

可调价格合同虽然对工程造价约定的是暂定价，但双方当事人在施工合同中关于结算问题的约定仍具有约束力，应予以尊重。尤其是对于价格的调整必须符合施工合同的约定条件和范围，并根据合同约定的标准和方法进行。

（二）正确理解和实施"按实结算"条款

建设工程施工合同中对于工程价款的结算约定了"按实结算"，司法实践中对此有一种认识上的误区，认为"按实结算"就是没有约定结算标准，故在审理中直接委托司法鉴定部门按当地最新工程定额标准进行工程造价鉴定。从工程实务看，施工合同仅约定"按实结算"而不作其他结算标准约定的现象是非常罕见的，因此在可调价格合同中，价格调整的条件、范围、方法、标准等应执行施工合同的约定，"按实结算"更多体现的是对于具体工程量应按实计量。

（三）结算过程中达成的合意优先适用

在具体纠纷的处理中，应先组织双方当事人对于合同没有约定的结算标准和计价原则进行协商并促成达成一致。办案法官应该走出思维怪圈，即不要认为工程定额是无所不能的，它只是一种结算方法，适用工程定额标准结算还是有很多内容需要双方协商一致的。比如，工、料、机价格的确定，没有一个统一的标准，政府行政管理部门发布的市场指导价格的种类并非包罗万象，很多建筑材料的市场价格需要通过多方市场咨询才能得出，而这种咨询得出的价格也不一定准确；又如对于工程量的测算，按竣工图还是按工程量清单含量测算，结果也是不一样的，甚至会有较大的差距。因此，组织双方协商确定统一标准是减少结算争议的最佳途径，事实上专业工程造价咨询机构在运用工程定额标准计算工程造价时，对于一些计量方法、材料价格等的确定，也需要召集双方协商予以确定。

（四）适用工程定额标准或市场价格是最后的选择

在某些暂定价施工合同中，对于具体的结算标准、价格调整条件及范围等约定得极其模糊，也不专业。在对施工合同进行审查及询问当事人后无法判断出双方当事人签约时的真实意思表示的情况下，审理中双方亦未就工程价款结算规则、标准等达成一致，如此法院方能委托司法鉴定单位按当地最新工程定额标准或市场价格并结合施工竣工图对施工合同所涉建设工程的造价进行司法鉴定，并最终根据案件实际对涉案工程造价作出认定。

五、成本加酬金施工合同

这类合同价款包括成本和酬金两部分，双方在合同中约定成本构成和酬金的计算方式，由发包人向承包人支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某种方式支付酬金。成本加酬金施工合同中发包人承担了建设工程的一切费用，也承担了工程项目的全部风险；而承包人由于无风险，酬金也比较低。工程实践中，此类合同很少被采用，发生纠纷的现象也罕见，对于相应的结算处理，首先应认定承包人的施工质量是否合格，即承包人获取酬金的前提是建设工程通过竣工验收合格。对于其余可能发生的结算纠纷，可参照前面的论述并结合此类合同的性质综合认定，本章节对此不作详细阐述。

第三节  建设工程签证单结算纠纷的处理

建设工程签证是指在施工合同履行中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。从性质区分，建设工程签证包括现场经济签证及工期签证两大类；从内容区分，建设工程签证一般包括零星用工签证、零星工程签证、临时设施增补项目签证、隐蔽工程签证、窝工及非施工原因停工造成的人员和机械经济损失签证、议价材料价格签证单、停水停电签证，以及其他需要签证的情况。

工程签证单在工程价款结算中具有重要地位，它是建设工程造价的重要组成部分，是计算建设工程增加费用的原始依据。从司法实践的情况来看，工程签证单存在数量多、金额大、涉及面广的特点，对于工程签证单的认定也是审理建设工程施工合同纠纷案最容易出差错的部分，必须予以充分重视。本节重点分析涉工程价款结算的现场经济类签证，工期签证及停、窝工索赔签证所涉及的相关内容，本书另有论述，这里不再赘述。

一、建设工程签证结算存在的主要争议

司法实践中，对于工程签证的争议主要集中在工程签证单的效力认定及工程签证单记载的工程量或工程价款的认定。

（一）工程签证单的效力争议

此类争议主要在于：第一，承包人单方制作、无发包人确认的签证是否有效；第二，非发包人的授权代表在签证单上签字确认的效力如何，即在无发包人授权情况下，发包人的一般工作人员在工程签证单上签字是否代表了发包人的意思表示；第三，承包人提供的工程签证单存在形式瑕疵或程序不符合约定，如现场签证日期与实际不符等，该签证单是否合法有效；第四，发包人已离职的现场代表事后对工程签证补办确认手续，签证单是否能予以认定等。

（二）工程签证单的"量""价"争议

一是工程签证单仅确认工程量，对于该工程量如何计价存在争议。二是承包人在工程签证单上申报了具体的工程价格或工程量，发包人审核时直接确认了一个具体的金额或工程量，承包人继续施工，结算时能否推定承包人认可了发包人的签证意见。三是发包人只认可增加签证施工这一事实，但对承包人签证申报的工程量、工程价格均不予认可，由此对于签证工程量和价格均存在争议。

（三）工程签证单记载内容的真实性争议

实践中，承包人在签证单上虚列变更事项、虚增工程量或虚报建筑材料，如隐蔽工程签证，施工单位利用其隐蔽性，多计工程量；有的发生同一工程内容重复签证现象；承包人利用业主现场管理人员对工程方面的有关规定不了解，对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行盲目签证等。

二、建设工程签证单之效力认定

（一）根据施工合同约定的签证程序及签证事项认定工程签证单效力第一，本着尊重当事人意思自治原则，施工合同中对于签证程序、签证授权代表等事项有约定的，严格按合同约定执行。如施工合同约定违反约定签证程序的签证单无效，应认定该签证单对发包人不具有约束力，该工程签证单上所载明的工程量或工程价款应不予认定。

第二，对于形式上存在一定瑕疵的工程签证单，应根据瑕疵程度而对其效力分别作出认定。一是瑕疵性质如果属于施工合同明确约定为无效情形范畴，该瑕疵构成重大瑕疵，应对工程签证单的效力予以否定。二是瑕疵性质不属施工合同明确规定的无效情形范围，根据《建设工程司法解释（一）》第19条的规定，应结合其他证据综合认定工程签证单的效力。一是查明签证工程是否真实存在，二是查明签证工程的施工是否经得发包人同意，三是承包人对于瑕疵出现的原因要作出合理解释。在此基础上根据民事诉讼证据规则的高度盖然性原则进行判断。比如基于施工过程中可能存在的紧急情况，承包人无法找到发包方授权人员签证而由其他工作人员进行签证确认的，虽然形式上不符合施工合同的约定而出现瑕疵，但如果承包人有证据能够证明其对此具有免责事由的，应对工程签证单的效力予以认定。须注意一点，在施工合同已对发包人的具体签证人员有明确约定的情况下，不应轻易运用表见代理制度去作认定，在此情况下需强调承包人应承担的举证责任。

（二）综合签字人员的身份、职务等情况认定工程签证单效力

施工合同对于发包人有权签证人员没有作出约定的，应审查签证人员的身份、职务等情况，以判断对该工程签证单确认是否属于其职务行为进而对工程签证的效力作出认定：

第一，法定代表人作出的签证确认，应当认定有效。法定代表人作为代表法人行使职权的负责人，其作出的签证确认应当依法确认有效。即使法定代表人超出其权限作出签证确认，其代表行为仍应确认有效，除非相对人知道或应当知道其超越权限。

第二，发包人现场代表作出的签证确认，原则上应当认定有效，除非有证据证明对方明知该人员无相应权限。发包人现场代表作为发包人任命并派驻施工现场，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜的现场负责人。即便施工合同对现场代表的授权没有明确约定，其所作出的签证确认通常仍可认定为代表一方当事人实际履行合同的职务行为，或者可认定为虽超越一方当事人内部授权但已构成表见代理的行为，一般应当确认此类工程签证单有效。如果发包人对其现场代表的授权文件已明确不具有确认签证的权限，并且该授权文件在作出工程签证单确认前已送达承包人，则该现场代表作出的签证确认应不予认定。

第三，发包人的其他工作人员作出的签证确认，原则上不应认定有效，除非对方有证据证明该工作人员有权限或签证的确认得到了发包人的授权。发包人派驻工地的一般工作人员，并非代表发包人履行合同的现场负责人，其在施工现场一般也不具有确认工程量及工程价款等职责，因此在施工合同对此类人员的签证确认权限没有约定或者约定不明确时，其所作出的签证确认不应被认定。

（三）工程监理人员对工程量、工期及工程质量的签证确认原则上约束发包人

工程监理是指监理单位根据发包人的委托，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督工作，而工程监理人员是监理单位派驻施工现场代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示的专业技术人员。工程实践中，监理人员通常负责审核已完工程量、审查批准施工组织设计、检验工程质量等，但涉及工程价款的治商、变更、调整等经济决策的，通常交由发包人处理。因此，在施工合同对监理人员的职责和权限没有明确约定或约定不明的情况下，监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，施工合同中对于监理的签证确认工作另外附有限制条件的除外。须注意的是，涉及工程价款洽商变更、工程价款结算等经济决策的，一般不在工程监理的受托范围内，监理人员在相关工程文件上的签字确认原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

（四）根据签证人员的身份、职务及施工证据综合认定后补签证单的效力

工程实务中，对于工程签证单进行事后补签的现象也时有发生，对于事后补签的工程签证单效力，应区分不同情况予以认定：

第一，基于某些紧急情形的出现，承包人在未能及时联系发包人现场代表、监理的情况下，进行了紧急施工，之后就增加施工内容由发包人现场代表或监理人员进行了补签。虽然签证日期与实际不符，但发包人现场代表或监理人员的补签行为，是发包人对施工过程中发生签证施工行为的一种追认行为，只要签证单的内容属实，应当认定其效力，发包方不能以签证程序上的瑕疵而否定施工实际和签证的效力。

第二，对于发包人离职人员的后补签证的效力确认：首先，应审查施工期间该离职人员的履职情况以及是否具有签证确认权限；其次，承包人需对实际施工日不申请工程签证确认作出合理解释并提供相应证据予以证明；最后，承包人须举证证明工程签证单所记载的事实客观存在。也唯有上述条件均符合的情形下，该工程签证单的效力才能予以认定。

案例19 存在瑕疵的工程签证单效力应综合认定

-﹣昌华公司与建银公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审被告，二审上诉人）：常德市西洞庭昌华房地产开发有限公司（以下简称昌华公司）

被申请人（一审原告，二审上诉人）：湖南省建银建筑工程有限公司（以下简称建银公司）

2011年8月4日，常德工程招标代理有限公司向建银公司发出中标通知书，通知建银公司中标昌华公司开发建设的洞庭明珠 B 区1#~5＃楼建筑及装饰工程。同日，建银公司（承包人）与昌华公司（发包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：工程概况：工程名为为洞庭明珠 B 区1#~5＃楼，工程承包范围为基础工程、主体工程、室内外一次装饰装修工程施工；合同工期：合同工期总日历天数365天；合同价款为36,426,051.67元；发包人承诺：发包人委托的监理人为湖南建科工程项目管理有限公司，监理人委派的总监理工程师为陈敬清．.....2011年8月20日，建银公司与昌华公司签订了《洞庭明珠1~5栋楼（建设工程施工合同）补充协议》，对工程价款、建筑施工企业劳保费、分包项目、招标评委评审费、工程试验费的承担、工程款支付等事项作出了进一步的约定。

2013年5月13日，建银公司与昌华公司又签订了两份《洞庭明珠施工承发包协议》，昌华公司将样板间精装修，东、北警卫室及大门，东警卫室至电力路的路面施工及花岗石铺贴，下水井和管道零星工程，电力路化粪池，围墙及管线施工，地下消防水池，物业楼等工程交由建银公司施工完成。2013年5月21日，施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位五方主体联合对建银公司施工完成的洞庭明珠 B 区1#~5＃楼主体工程及增加工程进行了工程质量竣工验收，综合验收结论为合格，并从2013年5月21日起计算保修期，其中有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏保修期限为5年，供热与供冷保修期为2年，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装保修期为2年。此外，建银公司与昌华公司签订的两份《洞庭明珠施工承发包协议》所约定的工程也在2013年12月完工并交付昌华公司实际使用。建银公司在全部工程完工并交付昌华公司后，制作了常德市洞庭明珠 B 区1#~5＃楼住宅楼主体增加工程结算书、常德市洞庭明珠水泵房、门卫、样板房装饰及室外附属项目工程结算书、常德市洞庭明珠 B 区1#~5＃楼工程因甲方原因造成施工方损失费用项目结算书，2014年1月6日，建银公司将上述3份结算书送交监理人湖南建科工程项目管理有限公司，湖南建科工程项目管理有限公司在该结算书上加盖公章并签署了收到日期为2014年1月6日。

监理人湖南建科工程项目管理有限公司收到建银公司提交的上述3份结算书后，并未在建银公司与昌华公司签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的期间内对结算文件向建银公司提出任何异议或要求建银公司补充结算资料。昌华公司曾单方委托第三人常德市余翔工程信息咨询有限责任公司对建银公司提交的相关结算文件进行审计，并在建银公司提起本案诉讼后向建银公司发出函件，邀约建银公司共同去常德市余翔工程信息咨询有限责任公司确认审计结果，建银公司对此予以了拒绝，对审计结果也不予认可。

因昌华公司一直未向建银公司支付剩余工程款，建银公司向湖南省常德市中级人民法院起诉请求：(1）判令昌华公司支付拖欠的工程款6,341,666.75元及利息；(2）判令昌华公司赔偿损失4,276,528.57元及利息。

一审审理期间，昌华公司对建银公司制作的多份结算书均不予认可，并提出鉴定申请，要求对建银公司所完成的本案所涉工程结算造价和是否存在因昌华公司原因给建银公司造成了损失等问题进行司法鉴定。建银公司亦明确同意对上述问题进行司法鉴定，并同意以鉴定结论作为确定工程款的依据。一审法院遂委托常德中立信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，常德中立信工程造价咨询有限公司于2015年11月30日作出了关于常德市西洞庭洞庭明珠 B 区1#~5＃商住楼及附属工程结算造价纠纷鉴定的报告，该鉴定报告作出的鉴定结论为：西洞庭洞庭明珠 B 区1#~5＃商住楼及附属工程结算鉴定确认部分金额为39,725,704.97元、签证争议部分为3,945,961.78元，合计43,671,666.75元。

法院裁判：一审法院认为，涉案工程已经竣工验收合格，故建银公司理应支付相应工程价款。关于工程造价，本案诉讼过程中，昌华公司提出鉴定申请，建银公司亦明确表示同意进行司法鉴定并以鉴定结论作为确定本案所涉工程款的依据。根据《合同法》第77条第1款［1)"当事人协商一致，可以变更合同"之规定，昌华公司与建银公司已协商一致对施工合同所约定的结算方式进行了变更，即双方均同意以司法鉴定结论作为结算工程款的依据。根据常德中立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，建银公司施工完成的本案所涉工程的工程款结算金额合计为43,671,666.75元，减去昌华公司已向建银公司支付的工程款37,330,000元，昌华公司欠付建银公司的工程款数额为

6,341,666.75元。扣除质保金部分，故昌华公司应向建银公司支付的工程款数额为5,468,233.41元。关于建银公司主张因昌华公司原因造成建银公司进度延迟导致人工及设备租金的损失等，因建银公司未按合同约定在索赔事件发生后28天的索赔期限内提出索赔，建银公司已因自己怠于主张权利的行为而丧失了要求昌华公司进行赔偿的权利，故该部分诉请不予支持。

一审判决：（1）昌华公司向建银公司支付工程款5，468，233.41元及利息；(2）驳回建银公司的其他诉讼请求。

昌华公司和建银公司均不服一审判决，分别向湖南省高级人民法院提起上诉。

昌华公司上俗称，鉴定结论中争议的签证单在形式上虚假，部分加盖的监理单位公章系伪造，部分没有指定人员的签名，部分签证在内容上不真实，故签证部分价款不应当计入工程造价，请求二审法院扣减该部分签证金额。

建银公司上诉称，因昌华公司原因造成建银公司进度迟延导致人工及设备租金损失、工程进度款拨付不及时造成建银公司财务成本增加的损失是客观事实，昌华公司应当予以赔偿，请求二审法院支持建银公司该部分诉讼请求。

二审法院认为，关于建银公司主张的索赔部分，建银公司所主张的大部分损失并未按照合同约定在损失发生28天内提交索赔意向书，而仅仅是在工程完工后提交竣工结算文件时才提交了相关索赔的文件，故其索赔不符合合同的约定，不予支持。关于昌华公司主张的签证单部分：第一，昌华公司与建科公司签订了监理合同，合同上加盖建科公司公章，表明昌华公司对建科公司的监理事实是认可的。第二，这些签证上均加盖了建科公司项目部椭圆形公章，根据建银公司二审补充提交的证据，涉案争议签证单上所盖椭圆形刻有"湖南建科工程项目管理有限公司项目部"公章在昌华公司建设的其他项目以及涉案项目的其他施工资料上使用过，进一步表明该公章并非虚假。第三，虽然监理单位委托的项目总监工程师是陈敬清，而陈敬清对涉案项目不知情，也未在相关签证上签字，但昌华公司认可的本案其他签证也不是陈敬清签名，表明涉案工程签证的效力与这些签证是否由陈敬清签名没有必然联系，且监理负责人徐四华证实了签证公章的真实性。因此，本案在没有证据推翻涉案签证上公章真实性的情况下，不能仅以签证上并非陈敬清的签名就否定签证的真实性。第四，从签证内容上看，本案证据不能推翻签证内容的真实性。综上，本案签证争议部分的工程价款3,945,961.78元应计为昌华公司应付工程款。

二审判决结果：驳回上诉，维持原判。

昌华公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审认为，根据建设工程监理工作规范，监理单位代表工程建设方对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理。建设单位与承包单位之间就工程建设有关的联系活动，一般通过监理单位进行。签署工程计量凭证、审查处理工程洽商变更，亦在监理单位职责范围之内。因此，建银公司将相关签证资料提交监理单位予以审核确认，符合工程建设管理一般流程。昌华公司关于签证资料未经其签字确认属于伪造等主张，依法不予采信。虽然涉案合同约定的项目总监理工程师为陈敬清，但昌华公司在提起上诉时已经声称，陈敬清并未实际参与涉案工程的监理工作，亦未参与签证资料的审核签字。因此，签证效力与是否经由陈敬清亲自签字并无必然联系。在没有足够相反证据否定签证资料所加盖公章真实性的情况下，原审法院结合现场勘查情况认定争议签证部分工程系由建银公司施工完成，符合民事证据高度盖然性原则。原审法院对本案工程造价的认定和后果的处理均正确。

再审裁定：驳回昌华公司的再审申请。

案例评析：本案例涉及对于存在形式瑕疵的工程签证单如何认定其效力的问题。工程签证单在工程价款结算中具有举足轻重的地位，它是建设工程造价的重要组成部分，是计算建设工程增加费用的原始依据。司法实践中，因工程签证单的效力问题而导致的工程价款结算纠纷较为常见，其中最具争议的是形式上存在瑕疵的工程签证单的效力认定问题。司法实践中对此问题的解决，首先，审查施工合同的约定，如果工程签证单存在的瑕疵属于施工合同明确约定的无效范围，则可直接据此作出无效认定。其次，如果该瑕疵不属施工合同约定的无效情形，此时应结合其他证据综合认定工程签证单的效力。同时还应结合施工惯例对于瑕疵的存在及其影响进行审查。

本案中，承包人提供的工程签证单或仅有监理单位的盖章而无监理人员的签字，或签字人员表示不知情，上述工程签证单在形式上确实与常理不符，存在瑕疵。《建设工程司法解释（一）》第19条规定："当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。"从案件审理情况来看，发包人对于签证工程的真实存在没有提出异议，一审法院亦实地勘察了争议工程签证单所涉的工程真实存在，并已由承包人施工完成。同时，争议工程签证单上加盖的监理单位印章在涉案建设工程及发包人其他建设项目的施工资料上均使用过，且发包人所委托的监理单位人员亦作证证明该印章的真实性。因此，在签证工程真实存在且工程签证单上监理单位印章真实的情况下，发包人主张工程签证单是虚假伪造的观点难以成立，根据民事证据高度盖然性原则应依法认定争议工程签证单合法有效。

三、建设工程签证单结算纠纷处理规则

工程签证单最核心的功能之一是对合同价款之外的费用进行结算。工程实务中，发包人对于工程签证单涉及工程价款的确认，一般分为四种类型：一是确认签证工程价款金额；二是对工程价款金额不予认可，但对工程量予以确认；三是发包人直接批注具体的工程价款金额或具体的工程量；四是对于工程价款的金额及工程量均不认可，但确认增加签证项目的施工，具体结算再议。对于工程签证的结算主要围绕这四种类型展开。此外，对于发包人不予认可存在签证工程或承包人单方提供的工程签证单的情况下，如何认定也是工程签证结算中需要考虑的内容。

（一）工程签证单的金额或工程量经发包人确认的直接计入工程价款结算范围

第一，发包人确认工程签证单金额的，说明承、发包双方对签证工程的结算已达成一致，应在工程竣工价款结算中予以体现。

第二，工程签证结算的核心是对签证工程量的认定，在双方对于工程签证单所记载的工程量没有争议的情形下，对于价格的确认，可由双方协商确定，如果协商未成，应分析签证工程的性质，是属合同范围外的新增工程项目还是原有工程项目增加施工量，在此基础上依据签证工程的不同性质确定具体的计价标准进行结算。本章第二节对于增加施工项目或增量工程的结算原则已作详细论述，应按此标准执行，这里不再赘述。

（二）工程签证单的"量""价"未被确认的通过司法鉴定予以查明这里需明确，发包人的不予确认是对工程签证单记载的工程量或工程价款不予认可，但对于签证工程的真实性没有异议。在此情况下，首先，应由双方就该签证工程的结算价款进行协商。协商不成的，法院可委托司法鉴定部门进行司法鉴定，具体可根据承包人的施工资料以及竣工图纸等予以查明，必要时可会同各方进行实地勘察，甚至做破坏性的检测，以查明具体的工程量。比如，地下渣土层的厚度，需要根据规范检测要求分别打眼检测。其次，如果根据竣工图及实地勘察等，均无法查明签证工程量的，比如施工中的抹灰工程，抹了几层，很难查明，此时应由发包人进行举证对签证单的记载予以否定，否则应认可工程签证单的证明力，发包人承担举证不能的法律后果，双方按签证单记载的工程量进行结算，具体计价标准根据签证工程的性质予以确定。

需要指出，这一处理规则同样适用于发包人施工指令下的无效工程签证单的结算纠纷处理。第一，虽然工程签证单因不符合双方约定的签证程序或存在其他瑕疵问题而导致无效，但对于承包人已进行签证工程的施工这一客观事实应该予以认定。第二，工程签证单无效，由此上面所记载的工程量或工程金额均不能适用，在此情况下，对于签证工程的工程价款可先由双方协商确定，如未能协商一致的，法院可委托司法鉴定予以认定。

（三）发包人单方在工程签证单上的批价、批量不应予以认定

工程实务中，一般而言，承包人向发包人提交的工程签证单或记载工程量，或记载具体的工程价款金额，仅记载施工内容的相对较少。实践中，经常发生发包人不认可承包人在工程签证单上的申报工程量或价格，而是在签证单上另行确认一个具体金额或一个具体的工程量，在建设工程竣工结算时，发包人要求按其批注的金额或工程量进行结算，而承包人要求按其申报的价格或工程量计算结算价款。对此争议，应作如下认定：

第一，发包人在工程签证单上确认的金额及工程量，是发包人单方面的意思表示，既无证据证明该确认体现了签证工程量的真实价值，也未得到承包人的认可，因此在工程价款结算时不能以发包人的签证批注为依据。

第二，发包人不认可承包人的签证申报，其批注的金额或工程量也未被承包人所认可，在双方就此未能通过协商达成一致的情况下，对于具体施工工程量的认定可由承包人提供其他相应证据予以证明，无法通过举证查明的，法院可委托司法鉴定予以查明。

第三，虽然在发包人对工程签证单上批价批量后，承包人未提出异议而是继续施工，但不能就此认定承包人接受或认可了发包人对签证工程的"量""价"意见。工程价款数额的确定应以明示的方式达成一致，同时基于工程施工的紧迫性及连续性，客观上承包人也不能停止施工然后就签证工程量或价格与发包人进行谈判，且承包人继续施工的行为有益于建设工程的施工进程，发包人是该行为的获益者，认定承包人认可发包人的签证批注既缺乏依据，又不符合客观实际。

（四）承包人单方制作的工程签证单以不予认定为原则、有条件的认定为例外

严格而言，承包人单方制作的工程签证单应归属于无效工程签证单范畴，但其与因不符合签证程序或形式瑕疵而无效的工程签证单的区别是：第一，发包人不认可存在签证工程或施工变化；第二，承包人也没有证据证明签证工程是在发包人指令下完成的。

对于承包人单方制作的工程签证单是否能进行工程价款的结算，涉及两方面的审查认定：一是所涉及的签证工程是否真实存在；二是即使存在签证工程，但未经发包人同意施工，承包人能否获得该签证工程的结算价款。一般而言，对于第一点的审查认定可通过承包人举证或现场勘察、核对竣工图等方法予以解决。如果无法查明签证工程是否真实存在，承包人应承担举证不能的法律后果，其要求对该签证单进行结算的主张不能予以支持。存在真实签证工程是前提，目前司法实践中争议较大的是对第二点的审查认定，即对于发包人不认可也未指令承包人施工的增加工程项目或工程量，即使真实

存在，是否一定必须结算相应的工程价款。根据《建设工程司法解释（一）》第19条的规定精神及司法实践的经验，笔者认为，应把握以下处理原则：

1．不予认定承包人的单方签证是基本原则

第一，《建设工程司法解释（一）》第19条明确规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据建筑行业的施工惯例，承包人对于增加施工项目等事项应通过工程签证单、技术联系单或会商纪要等方式解决。因此，在既缺乏合同依据也不符合法律规定的情形下，不能轻易对该工程签证单予以认定。

第二，对于没有签证等书面文件证明的争议工程量，《建设工程司法解释（一）》第19条也规定了在承包人证明发包人同意其施工的前提下才可以参考其他证据确认签证工程量，发包人同意承包人施工是核心条件。在未能证明发包人同意或无异议的情形下承包人增加了施工工程量，客观上改变了施工合同约定的工程范围，应认定为擅自施工。承包人擅自增加工程量应该对可能发生的风险及后果有预判，从维护施工合同的严肃性和稳定性出发，对于承包人破坏合同的行为轻易不能支持。工程实务中，承包人故意多增加无益的施工项目以此在工程结算中多争取利润的情况屡见不鲜，这在装饰装修工程中尤为明显，对于承包人强制得利的意图需要在审判实践中加以制止。因此，在承包人缺乏证据又不能作出令人信服解释的情形下，对该工程签证单应不予认定，相应部分的工程量不应结算并计人工程结算总价。

2．例外情况下可以有条件地认定承包人单方签证的效力

工程实务中，确实存在发包人故意拖延、推诿而不予确认工程签证单的情形，也存在承包人出于提高施工质量、改善施工工艺的考虑而增加施工的情形，因此在审判实践中也不能机械地以不能证明发包人同意施工为由作出认定，避免承包人的合法利益遭受损失。从实践情况来看，有签证工程项目并不一定增加工程量，同样地，缺乏工程签证也未必不能在工程价款结算中增加工程量。案件审理中，需要做好以下审查及事实认定：一是承包人对未能进行工程签证的原因须作出合理解释；二是承包人确实进行了增加工程量的施工，即签证单所对应的增加工程项目或工程量确实存在；三是排除增加工程量是承包人施工不当的原因造成；四是增加工程量有益于整个工程项目，即发包人是获益者；五是增加工程的施工具有明显性，即增加施工的工程项目非隐蔽项目，所处的位置易被发包人注意到，以此判断发包人对于承包人的施工是否知晓而无异议。

如果对上述事实经审查能够予以认定，也能够认定发包人知晓承包人的增加施工而无异议，且该签证工程较好地改善了工程质量或客观上使发包人获得较大的收益，本着公平原则，从利益平衡角度出发，可适当支持承包人的主张，防止发包人构成不当得利。对于具体工程价款的结算，在双方无法协商一致的情况下，可通过司法鉴定的方式确定具体的工程量，相应的价格计算标准可根据增加工程的性质予以确定。

案例20 施工合同约定无效范畴的工程签证单不应被采信-﹣涌贝公司与中建八局建设工程施工合同纠纷案

上诉人（一审原告）：上海涌贝建设安装工程有限公司（以下简称涌贝公司)

上诉人（一审中建八局）：中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）

2004年年底，涌贝公司与中建八局签订《工程劳务合作合同》一份。合同约定由中建八局将其承包的上海世茂国际会议中心部分精装修工程分包给涌贝公司，承包方式为专业分包。合同第4条约定，中建八局任命王亮为驻施工现场代表。合同第5条第1款约定，涌贝公司任命胡昌华为驻施工现场代表。合同第9条约定，本工程保修期为1年，保修期以整个工程竣工验收获得通过之日起计算。本工程保修金为工程决算总价的3%，保修金不计利息。该合同第12条约定，本工程无预付款。劳务报酬采用按月支付的方式，自开工后按上月工作量的60%支付工程进度款，工程完工后，中建八局支付到已完工程量的85%，提交已经完成工程量详细的价款清单供中建八局审核，审核完毕后支付到审核后工程量的97%；本工程结构验收后办理结算手续，3％作为保修金在工程结构验收后一年时付清。该合同第13条约定，本工程按照中建八局对业主结算额总价下浮10%（含税金）结算。该合同第18条约定，现场签证单应按中建八局提供的统一表格填写，签证单须有中建八局项目经理、项目合约副经理、经办人员三人签字且日期齐全，并加盖中建八局项目经理部章。没有项目经理、合约副经理及经办人员签名或签名不全、没有加盖中建八局项目部图章的，签证无效。对签证事由和内容的描述须详尽，必要时应附上图示及工程量计算式。签证事由注明发生时间、地点和工作部位。合同另对其他事项也作了相应约定。

合同签订后，涌贝公司即进场施工。2005年6月20日，涌贝公司驻施工现场代表胡昌华向中建八局进行签证报送，签证单上载明的签证理由为原地坪超厚，地坪应业主要求抬高5厘米。此外，签证单还载明了签证内容、签证工程量及价格。上述签证单共计37份。2006年12月，由中建八局项目副经理王胜军以及项目合约经理朱磊在上述工程签证单上签字。上述签证单载明的工程款共计为2,112,074.52元。

2006年11月2日，由中建八局上海世茂余山国际会议中心项目部经理盖章确认上海伟历信工程咨询有限公司关于余山世茂国际会议中心装修工程款审核价为17,380,946.58元。

2006年12月27日，中建八局上海世茂余山国际会议中心项目部经理出具关于涌贝公司结算总价说明，明确余山世茂酒店项目后勤区域装修工程由涌贝公司承包，并该项目图纸深化设计由涌贝公司自行完成，结算由涌贝独立结算。因业主尚未审核完毕，因此对涌贝公司结算作如下说明：伟历信审核总价为1719万元，不包括对我司签证和对指定分包的索赔。后经业主项目合约部审核，审核总价为1669万元，不包括对我司签证和对指定分包的索赔。因业主上级合约部尚未审核，未形成定稿，暂不作为我司与涌贝的最终结算，仅作为付款依据。

2007年12月27日，中建八局作为承包方，业主上海世茂庄园置业有限公司作为发包方，双方签订关于上海世茂余山国际会议中心总承包工程最终结账书确认书一份，确认该工程的最终决算总价为195,000,000元。在该最终结账书汇总表上载明的会议中心装修金额为13,373,389元，后勤家具金额是634,555元。

涌贝公司确认其收到中建八局已付款为14,901,266.67元（含现计算在本案中铺地款500,000元）。而中建八局认为其已向涌贝公司付款14,950,000元，并认为双方之所以存在已付款差额48,733.33元，是由于当时中建八局向涌贝公司开具了一张金额为3,000,000元的银行承兑汇票，中建八局贴现后所得的金额为2,951,266.67元，其中贴现的利息为48,733.33元，而该部分利息应由涌贝公司自行承担。

因双方为结算起争议，涌贝公司诉至上海市松江区人民法院，请求判令：

(1）中建八局支付精装修工程余款1,241,585元；(2）中建八局支付37份签证工程铺地工程款1,612,075元；(3）中建八局支付上述（1)、(2）项工程款的逾期付款利息（以2,853,660元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年5月1日计算至判决生效日止）。

中建八局辩称：双方约定的结算方式是以业主的结算金额下浮10％支付给涌贝公司。2007年12月底，经与业主结算确认工程最终决算总价为195,000,000元，其中精装修工程款为13,373,389元，另外家具款是634,555元，精装修总工程款共计是16,277,712元，其应支付的金额是该款下浮10%。关于原告诉请第2项，对原告提供的签证单真实性予以确认，但不应当以签证单上载明的单价进行计算，应以被告与业主约定的单价进行计算，且原告主张的金额未按约下浮10%。现其对诉请第2项认可的金额是1,293,562.63元下浮10％之后的金额。关于原告诉请第3项，因双方就工程款问题一直未结算，且被告已向原告支付工程款14,950,000元，超过了应付款的90%，完全符合合同约定。故不同意支付利息。

一审法院认为，《工程劳务合作合同》约定对精装修工程款按照中建八局对业主结算额总价下浮10％结算，但从中建八局提供的其与业主之间关于精装修工程结算内容来看，该结算书汇总表上仅载明了会议中心装修工程款

13,373,389元和后勤家具款634,555元，而并不包含涌贝公司施工的全部精装修工程款，对此中建八局在庭审中也确认精装修总工程款不仅包含了结算书汇总表载明的会议中心装修款和后勤家具款，还包括其他指向。故虽然合同约定精装修款按中建八局与业主结算额总价下浮10％结算，但在中建八局与业主的结算书汇总表上没有包含涌贝公司全部的工程量的情况下，现涌贝公司依据由中建八局盖章确认的上海伟历信工程咨询有限公司的审核价下浮10％主张精装修款（17,380,946.58元x90%=15,642,851.92元），应予支持。关于涌贝公司现依据签证单内容主张铺地工程款，中建八局对签证单真实性不持异议，但辩解不应以签证单上载明的单价进行计算，而应以中建八局与业主约定的单价进行计算。《工程劳务合作合同》中约定的是精装修工程，而铺地工程是合同之外的另行增加的工程量，签证单上明确载明了签证理由、签证内容、签证工程量及价格，故对涌贝公司现依据签证单主张铺地工程款，于法有据，予以支持。关于中建八局已付款问题，涌贝公司确认其收到中建八局已付款为14,901,266.67元，而中建八局认为其已向涌贝公司付款14,950,000元，其中差额48,733.33元，是中建八局将涌贝公司开具的3,000,000元银行承兑汇票贴现后向银行支付的贴现利息。对此，因涌贝公司在取得中建八局交付的银行承担汇票时，未对贴现利息由谁负担作出约定，故该贴现利息应由涌贝公司自行承担。故中建八局向涌贝公司已付款金额为14,950,000元（含现计算在本案中的铺地款500,000元）。综上，中建八局应向涌贝公司支付精装修工程款为1,612,074.52元。对涌贝公司主张要求中建八局支付自2007年5月1日起至判决生效日止的逾期付款利息，因双方对上述精装修工程款及铺地工程款未进行过结算，故该逾期付款利息起算日期应自起诉之日即2010年12月31日起计算。

一审判决：(1）中建八局中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后10日内支付涌贝公司上海涌贝建设安装工程有限公司精装修工程款1,192,851.92元；(2）中建八局中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后10日内支付涌贝公司上海涌贝建设安装工程有限公司铺地工程款

1,612,074.52元；(3）中建八局中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后10日内支付涌贝公司上海涌贝建设安装工程有限公司上述（1)、(2）项工程款逾期付款利息（以2,804,926.44元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率，自2010年12月31日计算至判决生效日止）。

判决后，双方均不服，分别向上海市第一中级人民法院提起上诉。

涌贝公司上诉称；一审判决对于银行汇票的贴息判令其承担是错误的。工程已竣工，拖延结算与涌贝公司无关，一审判决认定的利息起算日期是错误的，请求二审撤销原判，支持其一审诉请。

中建八局上诉称：工程款结算应根据合同约定，在与业主结算基础上下浮10%，一审对此认定错误；工程签证单是真实的，但不符合合同约定，属无效签证，故不应采信签证单上的工程款，应按业主确认签证价格下浮10%。故请求二审改判其应向涌贝公司支付工程款864,147元。

二审法院认为，《工程劳务合作合同》第18条"现场签证"栏目约定了无效签证的范围，本案中所涉的铺地工程系合同外工程，均以工程签证单方式记录工程量，但该37份签证单上中建八局项目经理未签名，也未加盖中建八局项目部图章，该些工程签证单的形成不符合合同约定的签证程序，属合同约定的无效签证，因此不宜直接采信签证单上的价格直接计入工程结算价款。基于中建八局对于签证单的真实性无异议，但双方对签证单所涉工程的价款未能达成一致，故应通过司法鉴定予以确定。另外，对于工程款利息起算时间，一审法院认定从起诉日起算，与法律规定不符。

二审裁定：撤销一审判决，发回一审法院重审。

案例评析，本案例涉及工程签证单的效力认定及无效的后果处理问题。从约原则是工程价款结算中应首先遵循的一项基本原则。从尊重当事人意思自治原则出发，施工合同中对于签证程序、签证效力、签证授权代表等事项有约定的，严格按合同约定执行。首先，施工合同约定违反约定程序和事项的工程签证单无效的，应尊重当事人的约定，形式上归入施工合同约定无效范畴的工程签证单之效力不应被认定，该工程签证单上所载明的工程量或价款应不予采信。其次，工程签证单虽因不符合合同约定而无效，但这并不必然导致所对应的签证工程不予结算，如果签证工程是在发包人指令下完成的，对于承包人增加施工这一客观事实应该予以认定。最后，工程签证单无效，由此上面所记载的工程量或工程金额均不能适用，在此情况下，对于签证工程的工程价款可先由双方协商确定，如未能协商一致，法院可委托司法鉴定予以认定。

本案中，双方当事人在《工程劳务合作合同》第18条明确约定了无效签证的范围，现承包人提供的工程签证单上无发包人项目经理的签名及发包人项目部的印章，形式上存在瑕疵，属于合同约定的无效范畴，故工程签证单上的工程价款不能直接计人工程总价，一审法院直接以工程签证单上记载的金额认定签证工程造价显然是错误的。发包人对于工程签证的真实性不持异议，即认可了承包人实际按照业主指令增加施工了签证工程项目，故对于该部分签证工程双方应予结算，但具体的结算价款在双方未能达成一致的情况下，应当通过司法鉴定予以审查。

第四节  停、窝工损失索赔纠纷的处理

建设工程是一个庞大复杂的工程，虽然施工前有既定的工程规划和施工计划，但受施工过程中的种种因素影响，往往会出现工期延误或停、窝工。对于承包人违约而导致的责任承担，主要以承包人向发包人承担逾期竣工违约金较多，如果因工程逾期竣工而造成发包人其他损失，发包人可以举证证明并由承包人承担。对于因发包人原因而致承包人发生停、窝工事实的，发包人应赔偿承包人相应的损失。对于工期延误的原因、违约责任及免责事由等，本书第二章"合同履行的审查"及第五章"违约责任"部分均作了详细分析，这里不再重复。这里仅对工程价款结算时发生的承包人停、窝工损失索赔纠纷的审理方法作一分析介绍。

一、停、窝工损失索赔纠纷的主要争议

在工程价款结算中，因发包人的原因导致承包人出现停、窝工而主张索赔，是一个常见现象和重要环节。《民法典》第804条规定："因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料的构件积压等损失和实际费用。"停、窝工损失的计算，根据《建设工程造价鉴定规范》和《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，大致包括五个部分，即对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等。并非每个停、窝工索赔案件均包含上述全部费用，司法实践中，对于停、窝工损失的计算主要集中在人工费损失及机具租赁费损失两大部分，大致存在以下争议：

（一）承包人的索赔主张与合同约定不符引发的争议

发生停、窝工事实，并不必然造成索赔后果。承包人在工程价款结算时主张停、窝工索赔，必须符合施工合同约定的条件并履行相应的步骤。一般而言，施工合同对于停、窝工的索赔事项均有约定，尤其是按建设工程施工合同示范文本签订施工合同的，在通用条款部分对于承包人主张停、窝工索赔程序有较详细的规定，承包人应该按照合同约定的内容和程序主张权利。实践中，在发生停、窝工事实时，承包人未能按约定向发包人或其委托的监理单位提交工程签证单、索赔意向通知书等，导致在工程价款结算时发包人以承包人的索赔事项不符合施工合同约定为由而拒绝予以赔偿，由此引发纠纷。

（二）停、窝工时间的合理性存疑

计算承包人停、窝工损失的一个重要依据是具体的停、窝工天数。在没有发包人或监理单位对具体停、窝工日期进行确认的前提下，能否以停止施工状态的自然持续时间来作为计算停、窝工损失的依据，是司法实践中承、发包双方争议较大之处。另外，当发包人进行设计变更或要求增加工程量等，也不一定会发生停、窝工事实，这在本书工期合理顺延部分已作分析，故对承包人停、窝工时间的确定是司法实践中双方当事人间的一个重要争议焦点。

（三）停、窝工期间的人工费损失计算标准争议

人工费损失是停、窝工损失索赔中的一项重要内容，主要由用工量、人工单价及停工天数计算得出。在人工费损失计算中，争议最大的是停工期间的用工量及人工单价的计算标准。一般而言，承包人主张索赔应提供经监理或业主确认的停、窝工人数签证，或者通过监理日记证明具体停、窝工人数，在没有相关证据的时候，仅凭承包人单方的统计数据无法对于滞留工地的工人数量作出准确计算。另外，对于人工单价，既涉及技术工、普工和辅工的分类，又涉及投标报价、市场价和社会最低工资水平等区别，如何区分并作精确计算，亦是司法实践中争议较大之处。

（四）因停、窝工导致的物价变动索赔争议

因发包人原因导致的停、窝工，人工、材料、机具等价格在复工后发生大幅变动时，承包人是否有权就该期间的涨价损失要求发包人予以赔偿，市场价格波动是否属于承包人投标时的风险预判范围等存有较大的争议。另外，对于人工、材料、机具涨价的计价标准、时间幅度及计损范围等如何确定，也是争议的焦点。

二、处理停、窝工索赔纠纷应坚持的原则

（一）正确适用减损规则

根据《民法典》第591条第1款的规定，"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"。虽然承包人发生停、窝工事实是基于发包人的原因，但承包人有义务采取积极措施，落实好施工人员、机械设备的安置或撤离工作等，尽量减少损失。对于承包人放任损失扩大的部分，应不予支持。

（二）严格遵守合同约定

对于停、窝工的索赔事宜，要本着诚实信用原则根据施工合同的约定予以处理。一是施工合同就索赔的程序有明确约定的，承包人应按照约定程序提出窝工索赔；二是索赔的内容和范围以合同约定为准；三是平衡好合同约定与利益失衡两者的关系。

（三）符合日常经验法则

在停、窝工索赔纠纷时，对于承包人所主张的损失范围，应根据日常经验和行业惯例对其合理性作出判断，例如对于停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定合理期间作为停工时间；对于停工人数，应考虑除管理人员外建设工程施工人员流动性强、不易固定及以小时计费的非全日制用工等特点，结合建设工程的不同施工部位对于施工人员数量、工种的不同要求等，综合承包人所举证据进行全面审核。

案例21 承包人未履行减损义务的应自行承担扩大部分的损失-﹣鑫龙公司与理工学院等索赔及工程欠款纠纷案

申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：河南省便师市鑫龙建安工程有限公司（以下简称鑫龙公司）

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：洛阳理工学院（以下简称理工学院）

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）

1998年6月18日，理工学院与六建公司通过招标方式签订了《建设工程施工合同》，理工学院将其成教楼、住宅楼发包给六建公司，并在合同中约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工程造价、工期、质量等级及承包方式等内容。六建公司为组织施工，次日将上述工程分包给鑫龙公司，双方签订了《洛阳大学工程分包合同》，该分包合同除了鑫龙公司执行理工学院与六建公司签订的合同中的施工义务外，对鑫龙公司的责任进行了进一步明确。在分包合同中六建公司作为施工管理者的身份承担管理义务。

合同签订后，鑫龙公司以六建公司洛大项目部的名义到理工学院工地进行施工。洛阳华诚建设监理事务所（以下简称华诚事务所）作为该工程的监理单位对工程进行监理。

1999年1月，因发现成教楼西半部浇板出现裂缝，1月16日华诚事务所向洛大项目部下发停工整改通知书，1月20日六建公司工程管理部向洛大项目部下发了停工通知书，至此，成教楼全部停工。

围绕成教楼裂缝问题，1998年1月24日，豫中地质勘察工程公司、理工学院土木工程系作出洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告，结论为"桩端持力层放在粉质黏土五层上"，该五层土的数值是1500kpa。1998年11月18日，机械工业部第四设计研究院给理工学院基建处函件记载，"《洛阳大学成人教育大楼基桩检测报告》发现部分桩端极限端阻力与原土质资料相差较大""若不处理，很可能引起楼房基础沉降不均，建筑物倾斜，开裂等不良后果"。1999年1月成教楼出现裂缝，1999年6月26日洛阳市建委召集勘察、设计、建设、监理、施工单位就成教楼现浇板裂缝原因进行分析讨论，形成洛阳大学成教楼裂缝原因分析会审纪要，该纪要第2条写道："鉴于地质勘探由无资质的理工学院土木工程系勘探，所提供的承载力与桩检报告所反映的地基承载力有一定差异，要求理工学院委托有资质的勘探单位重新勘探。”6月29日又委托豫中地质勘察工程公司进行地质核查勘察，7月1日该公司复函确认原勘察报告符合有关规定。10月下旬理工学院又委托洛阳市规划建筑设计研究院进行补充勘察，11月该研究院作出洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告（补充），结论及建议为："该场地第5层粉质黏土的极端阻力标准值 qp =1300kpa，第6层粉土与粉质黏土的极端阻力标准值在北部，东部为 qpk =1200kpa""在西部、南部为750~900kpa""对成教楼需进行基础加固。"之后，理工学院又委托原设计单位机械工业部第四设计院对基础机械更改设计。2000年3月13日该研究所依据洛阳市规划建筑设计院的勘察报告对成教楼基础进行了更改设计，在设计更改通知单明确更改原因："因甲方（理工学院）所提供的地质报告有误。"

该工程从发现裂缝被下令停工至诉前，为分析裂缝原因及专家论证和确定责任等用去了近两年的时间。六建公司和理工学院不能证明在此期间对鑫龙公司何时复工、人员是否撤场、机械是否搬迁等事项作出处理，也未按"工程停工两个月以上应向主管部门报告"的规定向主管部门报告。鑫龙公司自1999年4月16日停工起至起诉前2001年3月6日止，共计691天。2001年3月10日，鑫龙公司向河南省洛阳市中级人民法院起诉称，因理工学院提供的地质报告有误、六建公司组织指挥和协调不力，造成理工学院成教楼、住宅楼工程停工，给鑫龙公司造成巨大经济损失。另外，已完成工程未结算，工程款被拖欠。故请求：(1）判令六建公司、理工学院赔偿因过错给鑫龙公司造成的经济损失303.5万元；(2）判令六建公司、理工学院立即支付剩余工程款1,252,579.4元。

一审法院认为，理工学院与六建公司签订的成教楼、住宅楼建筑工程施工合同，理工学院作为业主是明确的，在合同的执行中鑫龙公司以洛阳大学项目部的名义进行施工，在施工中出现成教楼裂缝，现已查明裂缝是"基础不均勾沉降引起的"，造成基础不均匀沉降是理工学院提供的洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告有误，该勘察报告由豫中地质勘察工程公司和理工学院土木工程系共同作出，理工学院在没有勘察资质、没有营业执照的情况下，与他人作出岩土工程勘察报告，是造成该报告有误的主要原因，具有过错责任。其作为成教楼的业主，应当向施工单位提供准确无误的图纸，本案中由于理工学院给施工单位提供的基础图纸有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，应承担停工损失的主要责任，由于鑫龙公司诉请是损害赔偿，追究的是侵权民事责任，不是合同的违约责任，故理工学院提出因没有与鑫龙公司建立成教楼工程施工合同关系而不应成为本案被告的抗辩不能成立。六建公司在发现成教楼裂缝后，处理不力，致损失扩大，应承担一定责任。鑫龙公司在施工中存在部分质量问题，虽然该质量问题不是导致成教楼裂缝的原因，但其工程中的质量问题已对理工学院产生不安影响，工程停工有其不安成分在内，故鑫龙公司对停工亦应承担一定责任。

一审判决：(1）六建公司赔偿鑫龙公司经济损失211,855.97元；(2）理工学院赔偿鑫龙公司经济损失1,694,847.79元；(3）剩余损失211,855.97元，由鑫龙公司自负。判决后，理工学院和六建公司不服，均向河南省高级人民法院提起上诉。理工学院上诉称；成教楼出现裂缝是由施工质量问题而造成的，故成教楼工程停工的原因是鑫龙公司施工质量问题，与地质报告是否有误无必然的因果关系；鑫龙公司的损失不是事实，鑫龙公司从未向六建公司及相关部门提出过对人员、设备、材料的清点及索赔，在诉讼中提出索赔请求无事实依据。请求二审法院查明事实，依法改判。

六建公司上诉称：一审判决鑫龙公司索赔部分事实不清。鑫龙公司在一审审理过程中没有提供索赔的有效证据，索赔程序没有按照合同的约定及建筑工程施工的行业规范进行，一审判决认定的691天的损失是由鑫龙公司自己造成的。请求二审法院依法进行改判。

二审法院认为，综合全案事实，造成理工学院成教楼出现裂缝，停工损失三方当事人均有责任，应依其原因力大小承担相应的责任。鉴于成教楼裂缝的主要原因是由于理工学院提供的岩土工程勘察报告有误导致地基不均匀沉降所致，裂缝出现后，理工学院既不正视自身的原因，也没有对是否复工、是否还让鑫龙公司继续施工作出明确的指令，导致鑫龙公司对于是去是留难以及时决断。因此，对因停工给鑫龙公司造成的机械设备停滞、周转材料、人员寓工等损失，理工学院应承担主要责任。具体承担责任的比例确定为

50%。六建公司沟通协调不力，对导致鑫龙公司长期停工而又没让其及时撤出有因果关系，对停、窝工损失也应承担相应的责任，其承担责任的比例确定为20%，其余损失由鑫龙公司自负。但计算停、窝工损失的期限一审认定为691天过长，根据《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》（豫建标定〔1999〕21号），暂停施工的期限一般为3个月，超过3个月的，双方应协商工程缓建停建。本案理工学院成教楼出现裂缝导致工程施工不能继续进行的事由是，三方当事人均没有本着诚实信用、协力合作的合同法原则，以客观的态度查找原因，以积极的态度采取善后措施，而是不同程度地向别人推卸责任，回避自己应承担的责任。但由此导致停工持续一段时间后，鑫龙公司自身应当意识到在短期内已经不能复工，自己应立即采取措施避免损失的扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿。对于鑫龙公司的停工损失应按6个月的标准计算停滞机械设备台班费、建筑周转材料损失、人工窝工损失等。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）理工学院赔偿鑫龙公司经济损失276,081.3元；(3）六建公司赔偿鑫龙公司经济损失110,432.52元；(4）驳回鑫龙公司的其他诉讼请求。

鑫龙公司不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审称；理工学院对停工损失应承担主要责任，鑫龙公司对检测、开工、撤场无主动权，无法预见停工时间的长短，鑫龙公司多次请求妥善解决停工问题，对损失的扩大没有任何过错。请求撤销二审判决，维持一审判决。

再审认为，理工学院作为业主，应向施工单位提供准确无误的施工图纸和地质报告，因其给施工单位提供的图纸和地质报告有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，一审、二审判决认定理工学院承担主要责任是正确的。鑫龙公司在施工中确实存在质量问题，此种现象的存在对于各方不能及时客观地认识成教楼出现裂缝的原因，从而导致工程停工以及鑫龙公司人员长期滞留工地造成相应的损失有一定的影响，据此，二审判令理工学院承担50%责任、鑫龙公司对自身人员设备停滞所造成的损失，负一定的责任并无不当。本案当事人鑫龙公司、理工学院和六建公司在停工的事由发生后，不是积极协商解决，而是相互指责推诿，导致停工损失进一步扩大。特别是作为实际施工方的鑫龙公司，在停工持续一段时间后，应采取必要的措施防止损失扩大而没有采取，对鑫龙公司停工的损失，二审法院参照《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》（豫建标定〔1999〕21号）的有关规定，酌定6个月，并不违反法律规定，亦是正确的。

再审判决；维持河南省高级人民法院二审判决。

鑫龙公司仍不服，向最高人民法院申诉，请求撤销二审判决和再审判决，依法改判。

最高人民法院提审认为：(1）关于停工时间。各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。而本案中，成教楼工程停工后，理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令，六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力，并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失，理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时，鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械，而是盲目等待近两年时间，从而放任了停工损失的扩大。因此，虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小，参照河南省建设厅豫建标定〔1999〕21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，较为合理。二审判决及再审判决据此认定对此后的停窝工，鑫龙公司应当采取措施加以改变，不应计入赔偿损失范围并无不当，鑫龙公司对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任，鑫龙公司主张不存在怠于采取措施致使损失扩大的理由亦不能成立。(2）关于停工损失的分担比例。一审判决认定理工学院承担损失的80%，六建公司和鑫龙公司各自承担损失的10%，属于在正常的自由裁量权范围内进行的责任分担比例划分，并无明显不当。鑫龙公司在提审庭审中主张，对于停工损失，理工学院应承担70%，六建公司承担20%，其自负10%。鑫龙公司该主张有事实及法律依据，应予支持。另外，因六建公司与鑫龙公司已于2008年4月在执行程序中达成执行和解并已执行完毕，而六建公司根据本判决应承担的义务（包括诉讼费用的负担）并未发生变化，故其与鑫龙公司在本案中的债权债务已经全部结清。

最高人民法院提审后判决：(1）撤销河南省高级人民法院再审判决；(2）维持河南省高级人民法院二审判决第1项、第3项、第4项；(3）撤销河南省高级人民法院二审判决第2项；(4）理工学院赔偿河鑫龙公司经济损失386,513.82元。

案例评析：本案例涉及的是处理停、窝工索赔纠纷应坚持的减损规则在实践中的运用问题。停、窝工损失，是指承包人按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场人员的工资和周转性材料的维护和摊销费等。《民法典》第804条规定："因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。"因此，对于发包人原因导致的停工，发包人应当赔偿承包人相应的停工损失。《民法典》第591条第1款又同时规定："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"这一条文规定了守约方对于防止损失扩大负有止损义务，体现在停、窝工损失索赔中，即使发生了因发包人原因导致的停、窝工情形，承包人应当根据导致发生停、窝工的原因、建设工程的实际现状等情况，积极主动地采取措施降低损失，及时对机械设备和人员作出相应处理，不能放任损失的扩大。

审判实践中，对于承包人停、窝工损失的认定，应正确运用止损规则，尤其是对停、窝工时间的认定，应限定在合理范围内，不能简单地以停工状态的自然持续时间为认定依据，而是应根据案件事实综合确定合理期间，对于因承包人未履行减损义务而造成损失扩大的，相应的法律后果应由承包人自行承担。本案中，建设工程中因发包人的原因导致停、窝工时间达两年之久，对于造成停工的原因及可能引发的后续处理事宜，鑫龙公司是清楚的，其理应主动采取措施避免损失的扩大而不是放任不管。《河南省建设厅关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》规定暂停施工的期限一般为3个月，超过3个月的，双方应协商工程缓建停建。鑫龙公司作为专业建筑企业，应掌握这一规定内容。故无论是基于鑫龙公司自身的止损义务还是从行政规定出发，其主张要求赔偿691天的停、窝工损失显然是不能得到支持的。

三、认定停、窝工损失的一般规则

对于停、窝工损失的计算，实践中无统一参考标准，补偿标准不一，承包人与发包人就此问题产生很多纠纷。确立停、窝工损失认定规则，是司法实践和工程实务的当务之急。综合相关法律的规定及审判实践的经验，笔者提出以下建议：

（一）认定停、窝工损失应以施工合同为依据

第一，承包人主张停、窝工损失应遵循双方约定的停、窝工索赔程序。施工合同就停、窝工索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出停、窝工索赔的，相关的损失主张不能得到支持。如施工合同约定必须在规定的时间内提出申请并经得监理或业主确认等，承包人未能在规定时间内提出，同时也未能提供发包人或工程监理确认的材料，就此应认定承包人怠于行使自身权利，对于停、窝工损失的主张应不予支持。

第二，承包人主张的停、窝工损失赔偿范围、统计标准等事项应以施工合同的约定为限。施工合同对于停、窝工损失赔偿范围等的约定，是双方进行充分磋商的结果，体现了双方的真实意思表示，应予以遵守。尤其对于承包人而言，其作为建筑专业的承包商，对于施工过程可能会发生的停、窝工现象及发生损失的范围、统计标准等，应该有充分的、专业性的认识和经验，施工合同对此的约定在其签约时的合理预判范围内。因此，在正常情况下，对于承包人主张的停、窝工索赔范围和具体损失额的统计应以施工合同约定为准。

第三，施工合同对停、窝工事项约定不明或表述模糊的，应本着诚实信一

用原则，对于承包人的停、窝工损失，给予公平合理的赔偿，司法实践中可以根据承包人提交的工程签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、租赁合同、施工人员误工工资清单等证据予以认定。

（二）审慎认定施工合同约定的"排除适用条款"的效力

对于施工合同中约定的"排除适用条款"的法律效力，应从有无约定前提、是否体现当事人真实意思、是否受胁迫等进行综合判断，审慎认定。一是作为平等的民事主体，承包人应具有商业风险预判能力，在排除受胁迫及存在其他不法交易条件等事实的情形下，承包人在施工合同中自愿就因发包人原因导致的工程缓建不收取停、窝工费，放弃向发包人索赔的权利，该约定体现了当事人的真实意思表示，合法有效，对于承包人的索赔请求原则上不予支持。二是如果因发包人原因造成的工程缓建给承包人带来的损失超出其正常承受范围，承包人可以在合理期间内以显失公平为由行使撤销权，请求撤销该条款。三是在施工过程中，承包人因迫于请求支付工程款而向发包人出具的不追究窝工损失的承诺，不当然导致承包人丧失主张停、窝工损失的权利。如果有证据证明承包人的承诺系迫于发包人的压力而作出的，不是承包人的真实意思，法院对该承诺的效力应不予认定，对于承包人主张停、窝工损失的请求，应予以支持。需要指出，如果承包人的付款请求超出了合同约定的时间及数额，则应该认为承包人的承诺是一种交易条件，在此情况下，对于承包人的反悔，应不予支持。

（三）索赔范围以承包人实际损失为限

一是承包人所主张的损失应是已经实际发生的；二是承包人因停、窝工的发生而遭受的额外损失不在索赔范围内，即承包人仅能对因停、窝工而遭受的实际损失进行索赔。

（四）停、窝工时间的认定以工程签证单核定为主、法院酌情认定为辅对于停、窝工时间的确定，首先，应根据由经发包人或者工程监理进行签证等方式确认的工程签证单等材料予以认定。承包人提供的经监理确认的窝工损失数据，虽未经发包人确认仍可直接认定为窝工损失的证据，而不必通过鉴定确定。其次，如果承包人无法提供经发包人或工程监理确认的工程签证单等材料，承包人应举证证明其向发包人或者监理单位提出过停、窝工时间的签证申请，否则承包人的主张不符合索赔程序。最后，在能够认定承包人已提出了签证申请但未获发包人或监理确认的事实时，应根据发包方相关通知、承包人申请、施工组织设计、往来函件等书面证据，酌情认定停、窝工时间。

（五）停、窝工人数应按双方现场签证的人数计算，单价按施工合同及合同附件的相关内容确定

第一，如果承、发包双方及监理单位未对现场滞留人员进行签证确认，可以根据施工进度计划及监理日记予以确认。如果监理日记也未确认，可以根据承包人为施工人员购买工伤保险、社保等情况确定实际施工人员。第二，对于人工单价，如果施工合同及附件没有约定人工单价，可以按当地最新工程定额或相关政府文件执行。如果工程定额没有相关约定，也没有相关政府文件可参照，则可按当地最低工资标准补偿。第三，建设工程施工利润包含在所完成的工程价值中，待工人员不参加生产劳动，不创造劳动价值和利润，待工工资中是不应该计算利润的，因此在确定人工单价时要充分考虑这一因素。

（六）因停工而导致的物价变动索赔，以竣工日期是否延期综合判断导致停、窝工的原因消弭，承包人复工继续施工的，如果竣工日期仍在合同约定的期限范围内，相应的市场价格波动属于承包人投标时的风险预判范围，对于承包人要求发包人就停、窝工期间各类涨价损失予以赔偿的请求，应不予支持。如果竣工日期超出合同约定日期，剔除承包人自身原因造成工期延误的时间外，对于承包人所遭受的工、料、机等涨价损失，综合相关证据由发包人予以赔偿。

案例22 承包人不按合同约定程序索赔停、窝工损失的，不应支持-﹣中铁公司与瑞讯公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人（一审原告）：中铁二十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）

上诉人（一审被告）：安徽瑞讯交通开发有限公司（以下简称瑞讯公司）被上诉人（一审被告）：安徽省高速公路控股集团有限公司（以下简称安徽高速公司）

2003年，瑞讯公司获得了阜阳至周集高速公路建设经营权。同年12月31日，中铁公司经过招投标，与瑞讯公司签订阜周高速公路路基工程施工《合同协议书》，约定瑞讯公司将阜周高速公路13标段发包给中铁公司施工，合同总价为201,901,950元，工期22个月等内容。2004年2月18日，安徽省公路工程建设监理有限责任公司阜周高速公路路基工程总监理工程师办公室向包括中铁公司在内的各合同段承包人发出开工令，明确工期从2004年2月18日开始计算。中铁公司按合同约定进行施工，但未在合同约定的工期内完工。中铁公司于2006年3月完成了原计划应于2005年3月完成的施工工程量。

2008年12月22日，安徽省人民政府召开阜周高速公路复工建设协调会，会议形成了第253号安徽省政府专题会议纪要，主要内容为，决定由安徽省交通运输厅收回阜周高速公路建设经营权，交由安徽高速公司作为项目新业主负责建设和经营；安徽高速公司作为项目新业主，承担复工进场新施工单位的组织协调责任，项目原业主瑞讯公司承担原施工单位及处理此前项目债权债务的责任；瑞讯公司要妥善处理好与原施工、监理等单位的债权债务及利益关系，积极筹措资金支付所欠债务、材料款、农民工工资等。

2009年4月1日，瑞讯公司与中铁公司签订《协议书》，约定：(1）双方一致确认瑞讯公司尚欠中铁公司已完工已计量的工程款共计391，674.41元．.....(2）双方共同核定中铁公司已完工未计量的工程量共计6,410,929.13元，如安徽省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准，但瑞讯公司须在审计单位征求被审计单位意见期间及时通知中铁公司到审计单位就涉及中铁公司已完工未计量的工程量核减依据等进行质疑或提出书面异议及理由，否则，审计单位对中铁公司上述工程量的核减额全部由瑞讯公司承担；(3）双方一致确认中铁公司向瑞讯公司缴纳的质保金为7,462,567.99元，瑞讯公司同意全额退还；(4）双方一致同意索赔事宜在2009年4月20日前开始协商处理等。

2009年5月22日，中铁公司向瑞讯公司和作为案涉工程审计单位的豌瑞审计事务所提出书面申诉意见称，中铁公司于2009年5月21日上午10时收到瑞讯公司发来的关于阜周高速公路工程第二步审计初步结果的电子文件后十分震惊，对审计中扣减的已完工未计量工程量等不能理解和接受，提出申诉等内容。

中铁公司向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令瑞讯公司：(1）支付尚欠工程款5,585,903.73元；(2）赔偿迟延支付工程预付款利息201,018.62元；(3）赔偿2004年1月至2005年3月第一次停工期间产生的停、窝工损失22,565,873.85元，赔偿2006年11月至2009年4月第二次停工期间停、窝工损失32,006,719.12元，赔偿中铁公司因工期延长和实际工程总价款减少而引发的管理费增加的损失4078,795元；(4）确认中铁公司就其所主张的工程款和各项损失款项对案涉工程享有优先受偿权；(5）安徽高速公司承担连带支付责任。

一审诉讼中，中铁公司为证明停、窝工损失的事实，向法院提交了2004年3月至2005年3月现场监理人员王波签署的每日停工、窝工人员机械统计表及每月停工人员、机械费用统计表，每日停工、窝工人员机械统计表载明的停、窝工原因为资金不到位、取土场问题未解决。

一审诉讼期间，一审法院根据中铁公司的申请，依法委托安徽明珠建设项目管理有限公司就中铁公司所主张的停、寓工损失是否存在及如存在则具体数额为多少进行了鉴定。鉴定单位于2012年7月17日出具了皖明珠基字(2012)119号阜周高速公路13标段停、窝工损失费用工程造价鉴定报告，结论为；根据现有资料，中铁公司承建的阜周高速公路13标段工程停、窝工损失费为：(1)2004年3月至2005年3月第一次停工期间停、窝工损失费：①确定部分造价为6,778,661.54元。②不确定部分造价为6,929,833.87元。(2)2006年11月至2009年3月第二次停工期间停、窝工损失费，根据现有的证据资料不能计算具体金额。2013年3月7日鉴定单位作出补充鉴定报告，结论为：根据现有资料，中铁公司承建的阜周高速公路13标段工程因2004年停工影响原材料及油料价格上涨费用为3,119,237.63元。

一审法院认为，《合同协议书》及《协议书》合法有效。中铁公司要求瑞讯公司支付尚欠工程款及利息的诉请无事实依据，不予支持。中铁公司要求瑞讯公司支付因迟延支付开工预付款所导致的利息损失的诉请，不予支持。中铁公司主张的2004年3月至2005年3月的停、窝工损失中确定部分6,778,661.54元，予以支持；不确定部分，不予支持。中铁公司主张的2006年11月至2009年4月的停、窝工损失，不予支持。对于中铁公司停、窝工期间原材料及油料价格的上涨费用，瑞讯公司与中铁公司平均负担，瑞讯公司应赔偿中铁公司1,559,618.82元。对于中铁公司主张的管理费，要求确认其就案涉工程享有优先受偿权及要求安徽高速公司承担连带责任等诉请，均不予支持。

一审法院判决：(1）瑞讯公司赔偿中铁公司经济损失8,338,280.36元；(2）驳回中铁公司其他诉讼请求。

中铁公司及瑞讯公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。中铁公司上诉称，原审法院对工程量扣减金额认定有误；原审法院对停工损失认定有误，尤其对于2006年11月至2009年4月的第二次停工损失未予支持缺乏依据。故请求二审法院：(1）撤销一审判决第2项，改判瑞讯公司支付尚欠的工程款3,816,805.76元及利息；(2）支付2004年3月至2005年3月第一次停工期间停、窝工损失6,929,833.87元及2006年11月至2009年4月第二次停工期间停、窝工损失400万元；(3）支付1,559,618.82元的原材料及油料价差损失；(4）支付因工期延长和实际工程总价款减少而引起的管理费增加的费用4,078,795元；(5）确认中铁公司就案涉工程享有工程价款优先受偿权；(6）安徽高速公司承担连带支付责任。

瑞讯公司上诉称，中铁公司在2004年和2005年涉案工程没有停工，不存在停工损失；一审判决以鉴定报告为依据，判定双方分摊油料上涨的损失，违背事实和公平原则。故请求二审法院依法进行改判。

二审法院认为，关于停工损失问题，第一，关于2004年3月至2005年3月的停、窝工损失问题。根据《合同通用条款》第53条的约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应该在该索赔事件首次发生的21日之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2004年至2005年第一次停、窝工期间的确定部分造价为6,778,661.54元，经查明，是指既有现场监理人员签字确认的每日停、窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签字确认的每月停、窝工情况统计表，这说明对于这部分损失，中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔，且该索赔已经经过监理签字予以确认，故中铁公司的该索赔符合上述《合同通用条款》第53条的约定，一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失，并无不当。第二，关于2006年11月至2009年4月的停、窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据《合同通用条款》第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停、窝工损失400万元，无事实及法律依据，原审予以驳回正确。此外，原审法院对未完工程量工程款核减、原材料补差、优先受偿权等相关问题的认定都属正确，双方提出的上诉理由均不能成立。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案的处理体现了停、窝工损失认定中应当遵循的一项基本原则，即严格按照施工合同约定的索赔程序提出索赔主张。停、窝工是建设工程施工过程中的常见情形，一般而言，有停、窝工，必然有相应的损失发生，但是有损失，并不必然导致索赔成立。对于停、窝工的索赔事宜，如果施工合同有约定的，首先要根据施工合同的约定予以处理，尤其是施工合同对于停、窝工索赔程序有明确约定的，承包人一定要按照合同约定的程序来主张自己的权利，如果承包人未按照约定程序提出停、窝工索赔，相关的损失主张不能得到支持。

本案中，双方在施工合同中对于停、窝工索赔程序有明确约定，即应该在索赔事件首次发生的21日之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。中铁公司在第一次停工期间按照索赔程序提出了索赔主张，而在第二次停工期间未按合同约定程序提出索赔，也未能提供充分证据证明因停、窝工所遭受的损失，故只能支持其第一次的停、窝工损失。

第五节  建设工程价款结算的其他法律实务问题

由于工程行业的专业性、施工过程的复杂性，司法实践中对于工程价款的结算争议并不限于合同价款及增减工程价款等，还存在众多结算事项需要解决，需要我们正确甄别并结合工程行业惯例作出认定。

一、正确厘清建设工程造价与结算价的区别

司法实践中存在一个认识误区，即容易把工程造价与工程结算价等同起来，混淆了两者的概念，在司法实践中造成了对案件事实的认定错误。这里需澄清一个概念上的区别，竣工工程的结算价不直接等同于工程造价。

（一）两者的形成依据有区别

工程造价是指工程项目的建设价格，即为完成一个工程项目的建设，实际所需的全部费用总和。该费用的得出是依据一定的计价规则计算而来，不掺杂承包人、发包人的利益情感在内。根据《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款的规定，工程造价按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而工程结算价是承包人与发包人之间依据双方所约定的计价标准和原则对施工合同、工程签证单及其他施工资料进行计算而得出的发包人应付承包人的工程总价款，包含了价格调整、下浮、索赔等内容，是一个动态的工程造价形式，其中工程量是按照国家计量规范计算，工程价格是可以根据约定调节的，而签证、零星工程等是双方可以协商解决的，它更多的是追求一个双方均能接受的合理的建设项目工程造价。

（二）工程造价可以成为工程决算价的参考依据

一般而言，通过工程定额规则计算得出的工程造价往往大于双方当事人约定的结算价或固定价，承、发包双方参考工程造价进行洽谈、磋商并确定最终的工程结算价。实践中对于暂定价施工合同的结算，承包人与发包人先对建设工程总造价进行审核，并在此基础上结合让利、赔款等其他因素进行商谈，最终确定一个发包人应支付的结算款数额，该结算款可以等于工程总造价，也可以小于或大于工程总造价。

（三）施工合同没有约定结算标准下才能适用工程造价

在工程实务中，只有在双方对于工程结算标准没有约定且经协商无法达成一致时，才直接采用工程造价作为建设工程的结算价。这种现象较多出现在诉讼中，由法院委托司法鉴定机构，依据相关工程定额计价标准计算得出工程造价作为工程结算款，并结合发包人已付款情况判决发包人承担相应的付款责任。

二、拟制结算纠纷的法律思考

在工程实务中，拟制结算是指发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包人竣工结算文件，发包人应按承包人竣工结算文件的数额支付相应的工程价款。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条及《建筑工程价款结算暂行办法》第16条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在该办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可，这是关于拟制结算的相关法律依据。实践中，出于拖欠工程款的故意，发包人往往在建设工程竣工验收合格且收到承包人的结算文件后，故意拖延不予答复，也不进行建设工程的造价审核，客观上损害了承包人的利益。拟制结算制度的确立，有助于督促发包人尽快履行结算义务，消除纠纷。

如前所述，工程结算价款是双方当事人在工程造价的基础上相互协商而产生的，从工程实务来看，发包人对承包人提交的结算价进行扣减、压价等是一种常态，也是行业惯例。在此情况下，承包人一般在编制竣工结算文件时故意抬高工程结算价，预留出被发包人压缩的空间和余地，因此承包人提出的竣工结算价款大都远高于真实的工程造价，适用拟制结算将对双方利益产生重大影响，须慎重适用。从司法实践中暴露的问题并结合相关司法解释及行政规章的规定来看，适用拟制结算规则，需符合并满足以下条件：

（一）承包人须将完整的书面结算资料送达发包人

收到完整的结算资料是发包人对工程结算价进行审核的前提和基础，如果承包人不能举证证明自己己向发包人提交了结算报告或者发包人能证明承包人提交的结算报告资料不完整，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。需注意的是，承包人将结算报告送达发包人须是有效的直接送达，不适用留置送达。

（二）施工合同中须有特别约定

《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(〔2005〕民一他字第23号）〔1）明确了适用拟制结算的条件，即"当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，经约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件"。因此，适用拟制结算须由当事人双方在施工合同的专用条款中或通过补充协议的方式作出类似"发包人逾期不答复视为认可竣工结算文件"的明确约定，而不能按照建设工程施工合同格式文本中的通用条款的内容来予以认定。因为以一方当事人的默示来推定其认可对方的行为，应当有法律的明确规定或当事人的特别约定，而通用条款是示范合同中的建议条款，体现的是行业通常做法，但无法反映当事人的真实意思和特别约定。

（三）须有发包人在约定期限内不予答复的事实存在

发包人在约定期限内不予答复应当理解为发包人收到竣工结算文件后未提出异议或回应。就对《建设工程司法解释（一）》第20条的适用作严格限制角度而言，如果发包人在约定期限内对承包人提交的竣工结算文件提出了异议或答复，不管该意见是否成立，只要有证据证明发包人提出结算异议或答复的事实存在，则不能产生将承包人提交的结算报告直接适用于工程价款结算的法律后果。对于发包人提出异议和答复的方式，既可以理解为以口头或书面方式提出，也可以理解为发包人已开展对结算报告的审核工作或委托专业机构进行工程造价审计。从发包人对结算报告开展审核工作或委托审计的行为来看，说明发包人并未认可承包人的结算报告，也不存在拖延工程结算的故意，因此，从宽泛的角度理解，发包人的这一行为也应视为异议或回应，这也符合慎重适用拟制结算的要求，从而确保对工程结算价款的最终认定符合公平原则。

需要研究并注意的是，最高人民法院于2005年作出〔2005〕民一他字第23号《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》时，通行的建设工程施工合同的示范文本是原国家建设部及国家工商行政管理总局于1999年12月颁布的 GF -1999-0201版本，该示范文本的通用条款第33.3条规定："发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"该条款确实没有直接约定双方应按承包人的竣工结算文件结算工程价款，但在之后的数个版本的施工合同示范文本中，均对该条款进行了修改，目前由住建部与原国家工商管理总局于2017年颁布的最新版建设工程施工合同示范文本（ GF -2017-0201）通用条款第14.2条中规定："发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。"该约定已有明确适用拟制结算的规定，与前述最高人民法院的批复所规定的条件不一致。在形势已发生变化的情况下，最高人民法院的该批复是否还能适用？施工合同"通用条款"对于拟制结算的约定能否适用，还是仍然强调必须在专用条款中有专门约定才能适用拟制结算规则，这需要最高人民法院尽快作出解答。

案例23 发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件-﹣澳淦公司与建善公司装饰装修合同纠纷案

上诉人（原审被告）：上海澳淦商贸有限公司（以下简称澳淦公司）

被上诉人（原审原告）；上海建善建筑装饰工程有限公司（以下简称建善公司）

2014年11月11日，建善公司与澳淦公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定澳淦公司将位于上海市浦东新区启帆路628号（森兰商都二楼）澳洲制造专卖店装修工程发包给建善公司施工。第1.7条约定，合同暂定价为500,000元（币种；人民币，下同）。第6.1条（3）约定，本工程按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。第6.2条约定，本合同生效后，澳淦公司分四次付款，工程开工后十日内付30％计150,000元，木工工程完成后付30%计150,000元，工程竣工审计后付35%计175,000元，保证金5％在保修期满一年后支付。第6.3条约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10日内，结清尾款，留5％待保修期满一年后付清。第11.1条约定，工程保修期为1年，自竣工验收通过之日起计算。

合同签订后，建善公司于2014年11月1日开工，2014年12月31日竣工，2015年1月1日交付使用，澳淦公司于2015年1月8日在竣工验收单上盖章。2015年2月8日，建善公司将澳洲制造专卖店装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司在工程结算送审资料签收单上盖章。2015年4月13日，建善公司将催审函两份交付给澳淦公司，催告澳淦公司尽快进行审计，澳淦公司收到后在工程结算送审资料签收单上盖章。澳淦公司已支付工程款300,000元。

因澳淦公司未支付工程款，建善公司向上海市浦东新区人民法院起诉要求：(1）判令澳淦公司支付工程款527,564元；(2）判令澳淦公司支付上述欠款逾期付款利息损失。

一审法院认为，建善公司与澳淦公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。根据合同约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30天内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。建善公司于2015年2月8日将澳洲制造专卖店装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司在工程结算送审资料签收单上盖章确认收到上述资料。根据法律规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因澳淦公司收到竣工结算文件后，未在合同约定期限内提出异议，视为认可结算文件，故本案工程总造价为871,120元，扣除质保金及澳淦公司已付款，澳淦公司应支付建善公司工程款527,564元。

一审法院判决：(1）澳淦公司支付建善公司工程款527,564元；(2）澳涂公司支付建善公司人民币527，564元自2015年3月23日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失。

判决后，澳淦公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求对工程造价进行审价。

二审法院认为，双方施工合同第6.3条约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。鉴于建善公司已按约将系争工程的结算资料交付澳淦公司，且澳淦公司亦确认均已签收，在其无法提供证据证明在约定期限内曾对上述结算资料提出异议或委托案外人进行工程审价的情况下，应视为澳淦公司认可结算文件。澳淦公司坚持要求进行审价的上诉请求，显然违背双方合同之约定，应不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及了拟制结算的法律适用问题。拟制结算是工程价款结算中的一种例外规定和特殊规定，其目的是防止发包方拖延结算使双方的债权债务长期处于一个不确定状态从而损害施工方的合法权益。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"该条款规定了拟制结算的适用条件，即发包人收到承包人结算文件后在规定期限内不予答复的，双方应按承包人的结算文件结算工程价款。

需要注意的是，在工程价款结算过程中，施工方自己报送的结算资料往往存在高估冒算的情况，故司法实践中对于拟制结算的适用应慎重，需从严把握，以防显失公平。从上述司法解释的规定及司法实践经验看，适用拟制结算需要符合以下条件：(1）施工合同中对于拟制结算须有特别的约定；(2）施工方提交的竣工结算文件应当齐全，且必须以书面方式提交；(3）必须有发包方的签收，且该签收人员应当是有相关授权的人员；(4）发包方须在约定期限内不审核、且不予答复。如果发包方在约定期限内对施工方提交的竣工结算文件提出了异议，不管该异议是否成立，一经提出，则产生不能适用拟制结算的法律后果。

本案是司法实践中较少出现的适用拟制结算规则直接认定工程结算价款的案例。从案情来看，符合《建设工程司法解释（一）》第20条规定：第一，当事人在合同中对于拟制结算的适用问题作了特别约定。施工合同第6.3条．约定，工程竣工验收后，建善公司提交工程结算并将有关资料送达澳淦公司，澳淦公司自接到上述资料30日内审价完毕，到期未提出异议，视为同意。并在10日内，结清尾款。第二，承包人提供了完整的书面结算资料。本案中建善公司于2015年2月8日将装修工程结算书两份、竣工验收单和施工竣工图一套交付给澳淦公司，澳淦公司也未提出对方提供的结算资料不齐全的问题。第三，发包人书面签收了竣工结算文件。有证据显示，澳淦公司两次在建善公司提交的《工程结算送审资料签收单》上盖章。第四，直至本案涉讼，并无证据证明澳淦公司曾对建善公司提交的工程结算书提出了异议。故法院最终按承包人提供的结算文件作为认定工程结算价款的依据，既符合施工合同的约定，又具有法律依据。

三、发包人已付工程价款数额争议的处理

发包人已付工程款数额争议大部分发生在"三包一靠"合同的履行过程中，实际施工人直接从发包人处领取工程进度款或预支款，在施工合同相对人之间进行工程价款结算时，承包人对于发包人的已付款数额有异议，对于发包人已付款项的性质不予认可，对于领款人的身份不予确认，由此引发争议。

（一）争议产生的原因和现象

一般而言，在发包人与承包人所签订的建设工程施工合同中，双方对于工程价款支付方式等应有专门约定，由发包人直接将工程进度款汇人承包人账户，或由承包人的授权代理人向发包人领取银行支票等。承、发包双方对发包人已付工程款数额产生争议的主要原因是：

1．承包人管理松懈

在"三包一靠"合同中，承包人以收取管理费作为自己的利润点，在不影响自己正常收取管理费的情况下，放松了对实际施工人的施工管理和财务管理，任由实际施工人与发包人直接发生工程价款支付关系；实践中为方便实际施工人资金调取，还存在承包人允许实际施工人以项目部名义开设银行账户的现象。这为以后可能发生的已付款争议埋下隐患。

2．发包人财务制度不健全

发包人财务制度不健全，管理混乱，这也是造成工程已付款纠纷的原因。一是疏于对领款人授权委托的审查。工程实务中，对于工程进度款的支付及领取，一般是由承包人出具授权委托书给实际施工人，由其代为向发包人领取工程进度款支票，银行票据的收款人栏目一般要求填写为承包人。由于建设工程周期长的特点，发包人支付工程进度款的次数较多，加上领款人又是建设工程的实际施工人，在相处熟悉的情况下，发包人对于领款人的授权委托审查松懈，在领款人没有相关手续的情况下也直接付款，并想当然地认为是对承包人的付款。二是付款手续不规范。为便于资金的周转使用，一般发包人的付款直接通过银行划账的较少，往往应承包人的要求出具银行票据以方便承包人通过背书方式直接支付原材料、设备等货款。实践中，发包人执行财务制度不规范，出具的银行票据收款人栏目应实际施工人要求而填写他人或留下空白由实际施工人自己填写，仅在票据存根处由领款人签名。由此发生争议时承包人对于没有授权委托书的付款以及收款人为他人的银行票据坚决不认可，而发包人坚持认为票据存根显示由实际施工人领款，且实际施工人代表了承包人或构成表见代理，双方意见严重对立。

3．实际施工人向发包人的借款与工程价款支付混合

实践中经常发生实际施工人个人向发包人借款，基于对实际施工人身份的认可，发包人以借款的方式向实际施工人预支工程款，工程结算时发包人以此冲抵已付工程价款，承包人则认为该借款是个人借款，不应计人已付工程价款，这也是建设工程价款结算常见的争议问题。

4．发包人与实际施工人串通

实际施工人与发包人间的紧密关系是争议发生的又一重要原因，特别是在挂靠施工中，与发包人关系良好并承接建设工程的是实际施工人，承包人只是出借资质并通过收取管理费获益，施工合同名义上是由发包人与被挂靠人所签，但实际上均由挂靠人代替被挂靠人一手操作，发包人对于建设工程的承包人只认可实际施工人。故施工合同虽然约定了发包人向承包人、被挂靠人付款的相关事项，但实际中并不执行，发包人明知违反施工合同约定仍直接向实际施工人付款，双方间的串通行为实际架空了被挂靠人对工程价款的控制和管理。因此，施工合同履行过程中如果发生意外情况，特别是实际施工人因赌博欠债或其他原因而中途撤场下落不明，发包人要求被挂靠人承担责任，而被挂靠人以发包人未支付工程价款为由予以抗辩，双方就会为实际施工人的领款问题发生争议，这在司法实践中也较为常见。

（二）争议处理的司法应对

1．严格遵照合同约定的付款方式认定已付款数额

施工合同对于工程进度款项等支付方式的约定，是签约双方当事人的真实意思表示，具有约束力，这也是诚实信用原则在建设工程施工合同履行中的要求。因此，如果施工合同明确约定发包人应将工程价款交付给承包人或汇人承包人账户的，发包人应严格按合同约定执行，不得在没有承包人授权的情况下直接将工程款支付给实际施工人，否则构成不当履行，应承担相应的法律后果，对应的款项不得计人已付工程款范畴。需要说明的是，发包人将工程款汇人以承包人名义开设的项目部银行账户，虽然该账户由实际施工人控制、掌握，但该银行账户是在承包人准许下开设的，对外应由承包人承担相应的法律责任，故发包人的此类付款行为应认定符合施工合同的约定，相应款项应计人发包人的已付工程款范围。

2．正确认定合同约定条款的事实变更

工程实务中的一种常见现象是，在施工合同的履行过程中，虽然施工合同对于工程款的支付方式有明确约定，但实际履行中并没有执行，从开始就是由发包人将工程进度款以银行票据的方式直接交给实际施工人，实际施工人将票据直接转账使用购买建筑材料等，或解人承包人账户，承包人对此并无异议并在收款后扣除相应管理费将余款转交给实际施工人。虽然承包人没有明示放弃直接收款的权利，但这种支付方式在三方之间形成了一种默契和惯例，承包人也没有提出异议，应认定施工合同关于付款方式的约定已发生了事实上的变更，其直接后果是对合同双方发生约束力。因此，当纠纷发生、实际施工人领款后直接卷款出走，承包人以发包人违反合同约定为由，不同意将实际施工人领走的钱款计人发包人已付工程款的主张，应不予支持，这也是承包人缺乏对实际施工人加强管理所造成的后果，相应的民事责任应由承包人或被挂靠人自行承担。

3．严格认定表见代理行为

《民法典》第172条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。"在建设工程领域，对于实际施工人在无授权委托情况下领取工程价款的行为，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定精神，应从严认定是否构成表见代理。司法实践中不仅要求实际施工人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求发包人在主观上善意且无重大过失地相信实际施工人有领取工程款的代理权限。笔者认为，审理此类案件，认定是否构成表见代理，应从以下几方面予以考虑：第一，审查施工合同是否约定了明确的付款方式，如直接汇人承包人银行账户、明确具体领款代理人，或者写明领款人必须持有承包人的委托材料等。如果施工合同作了上述明确约定的，发包人必须对违反上述约定的理由进一步举证，否则不构成善意且无过失。第二，审查领款人的身份、职务情况。比如承包人任命的项目经理、施工合同的承包方签约代表、工程项目部工作人员等。第三，审查以往是否发生过类似的付款方式，以判断交易惯例与表见代理的区别。第四，审查发包人是否明知存在非法转包、违法分包或挂靠施工等事实，仍主动实施向实际施工人付款的行为，这是判断发包人是否善意且无过失的一个重要事实依据。只有领款人的身份及职务情况足以让发包人相信其是代表承包人，是一种职务行为，且发包人对于付款是善意且无过失的，才能认定构成表见代理，实际施工人领取工程款的法律后果才由承包人承担，否则相应的款项不应计人发包人的已付工程款。

四、总包合同和下游合同履行利益冲突下的结算纠纷处理

这里的下游合同主要包括分包合同与转包合同，分包合同仅限于由总包人直接分包而引发与实际施工人间的工程价款结算纠纷。在由发包人直接指定分包中，总包人与指定分包人发生结算纠纷的相对较少，即使存在，也仅仅涉及各自施工范围分割不明而引发的纠纷，故这里的纠纷处理规则不涉及指定分包。需要说明的是，转包行为是非法的，分包行为亦存在违法的可能，本书在合同效力章节已对无效合同的后果处理进行了论述，此处仅在"参照合同约定的付款条件"基础上进行分析。

（一）正确认定"背靠背”条款的法律效力

在总包合同中，发包人与总承包人对于工程价款的支付时间及条件进行了约定，在下游合同中，对于总承包人的付款条件及时间亦明确约定参照总包合同执行，即发包人付款作为总承包人付款的前提条件，只有待发包人支付工程价款后，总承包人才按同等比例向实际施工人付款，且不承担逾期付款违约责任。这一条款又称"背靠背"条款（ pay when paid )，又称"业主支付前提条款"。对于这一条款的效力及对实际施工人是否具有约束力，实践中争议较大，做法也不一致。

笔者认为，在下游合同有相应约定内容下，"背靠背"条款对下游合同的实际施工人具有约束力具体情况如下：第一，付款时间及条件虽不涉及工程价款的计算，但影响工程价款的支付，应属于价格条款的组成部分。虽然从形式上看，下游合同约定了参照总包合同的付款约定执行，与总包合同具有一定的关联性，但从本质上分析，这是下游合同自身的付款约定，具有独立性。第二，对于这种附条件的民事法律行为，我们本着尊重当事人意思自治的原则，应认可此类"背靠背"条款的约束力，总包人与实际施工人间的付款情况应根据发包人与总包人间的付款情况同步执行。若因总包人拖延结算或息于行使到期债权或和发包人另行约定推迟付款的，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，实际施工人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人提出抗辩的，应对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。1）第三，在违法分包、非法转包情况下，下游合同无效，"背靠背"条款也无效。但是如本书前文所述，付款时间及条件影响到工程价款的支付，从宽泛意义上讲其也是价格条款的组成部分，鉴于无效合同当事人不能因合同无效而获得比合同有效更大的利益，(2）故虽分包合同或转包合同无效，"背靠背"条款仍可参照适用，实际施工人应参照总承包合同约定的业主支付条件作为向总承包人主张工程款的依据。

（二）分包合同的工程结算价高于总包合同对应工程项目结算价格的纠纷处理

工程实务中，总包合同对于工程价款的结算原则是基于整个工程项目而确定的，在控制工程总价的前提下，出于项目总体平衡的考虑，部分工程子项目的报价会低于实际造价。同时，由于分包合同中对于工程价款的结算标准没有约定参照总包合同执行，而是独立进行了约定，实践中因两份合同约定的结算原则不一致，可能会导致依据分包合同的结算原则计算出的工程价款高于承包人就该部分工程项目从发包人处获得的工程价款，由此引发了总包人与分包合同实际施工人间的结算纠纷。笔者认为，根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算，总包人应根据分包合同的结算标准向实际施工人支付相应的工程价款。应该指出，首先，这一处理貌似对总包人不公平，存在利益失衡，但这一结果是总包人在签订分包合同时没有考虑周全而产生的，实际施工人对此没有过错，故相应的法律后果应由总包人自己承担。其次，总包人就该分包工程项目的收益与亏损应置于整个建设工程项目的工程价款结算中进行分析，尤其是总包人出于不平衡报价策略的实施，分包合同的亏损并不会带来双方间的利益失衡。最后，如果确实存在严重利益失衡问题，总包人可以显失公平为由行使撤销权而实现权利救济，在分包合同的结算条款没有被撤销或变更前，对总包人依旧具有约束力。

（三）实际施工人没有参与总包人与发包人进行结算的纠纷处理

总包人在与发包人进行工程竣工价款结算时，没有通知实际施工人一起参与核对工程量、核算工程价款等，由此造成实际施工人对于总承包人与发包人间达成的结算单或结算协议涉及其施工部分的工程价款不予认可，双方引发结算争议。对此纠纷的处理，第一，应根据下游合同的约定独立结算总包人与实际施工人间的工程价款。如果下游合同对于工程量核定、计价标准等约定不同于总包合同，则总包人与发包人间的工程价款结算对实际施工人不具有约束力。同样地，总包人对发包人的让利及下浮结算款等，不能分摊到分包项目中。第二，如果下游合同约定的工程价款结算条件依附于总包合同的，虽然实际施工人没有参与核对工程量、核算工程价款等，但其没有证据证明存在漏算工程量、计算错误相应工程项目价款等事实的，总包人与发包人间达成的工程价款结算单对实际施工人有约束力，实际施工人与总包人应按照前述工程结算单结算相互间的工程价款。如果实际施工人有证据证明存在工程项目漏计、工程量少算或价格计算错误的情形，则前述结算单不予适用，应按真实工程量及计价标准结算下游合同的工程价款。

案例24 总包方息于向业主主张权利的，不得以"背靠背"条款对抗实际施工人的付款主张-﹣陕西建工与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告）；陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）被上诉人（原审原告）；赵宇鹏

2008年9月15日，陕西建工将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程中10#、11＃高配电气及高压电网安装调试工程部分包给赵宇鹏施工，合同约定：承包方式为一次性包干使用，被告提取35％管理费，业主批准的计价款到陕西建工账户5日内，陕西建工将工程款支付给赵宇鹏。后陕西建工项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠赵宇鹏工程款289,399.51元。

赵宇鹏向绳池县人民法院提起诉讼，请求判令陕西建工支付工程欠款289,399.51元及利息。

一审法院认为，赵宇鹏要求陕西建工支付工程款，提交了与陕西建工项目部签订的协议及陕西建工项目部签章确认的结算单。陕西建工辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，法院不予支持。陕西建工所欠赵宇鹏工程款已经其项目部盖章确认，法院予以采信。陕西建工在赵宇鹏施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现赵宇鹏要求按同期银行贷款利率支付利息，法院予以支持。

一审法院判决：陕西建工支付原告赵宇鹏工程款289,399.51元及利息。

根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算，总包人应根据分包合同的结算标准向实际施工人支付相应的工程价款。应该指出，首先，这一处理貌似对总包人不公平，存在利益失衡，但这一结果是总包人在签订分包合同时没有考虑周全而产生的，实际施工人对此没有过错，故相应的法律后果应由总包人自己承担。其次，总包人就该分包工程项目的收益与亏损应置于整个建设工程项目的工程价款结算中进行分析，尤其是总包人出于不平衡报价策略的实施，分包合同的亏损并不会带来双方间的利益失衡。最后，如果确实存在严重利益失衡问题，总包人可以显失公平为由行使撤销权而实现权利救济，在分包合同的结算条款没有被撤销或变更前，对总包人依旧具有约束力。

（三）实际施工人没有参与总包人与发包人进行结算的纠纷处理

总包人在与发包人进行工程竣工价款结算时，没有通知实际施工人一起参与核对工程量、核算工程价款等，由此造成实际施工人对于总承包人与发包人间达成的结算单或结算协议涉及其施工部分的工程价款不予认可，双方引发结算争议。对此纠纷的处理，第一，应根据下游合同的约定独立结算总包人与实际施工人间的工程价款。如果下游合同对于工程量核定、计价标准等约定不同于总包合同，则总包人与发包人间的工程价款结算对实际施工人不具有约束力。同样地，总包人对发包人的让利及下浮结算款等，不能分摊到分包项目中。第二，如果下游合同约定的工程价款结算条件依附于总包合同的，虽然实际施工人没有参与核对工程量、核算工程价款等，但其没有证据证明存在漏算工程量、计算错误相应工程项目价款等事实的，总包人与发包人间达成的工程价款结算单对实际施工人有约束力，实际施工人与总包人应按照前述工程结算单结算相互间的工程价款。如果实际施工人有证据证明存在工程项目漏计、工程量少算或价格计算错误的情形，则前述结算单不予适用，应按真实工程量及计价标准结算下游合同的工程价款。

案例24总包方怠于向业主主张权利的，不得以"背靠背"条款对抗实际施工人的付款主张-﹣陕西建工与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告）；陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）被上诉人（原审原告）：赵宇鹏

2008年9月15日，陕西建工将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程中10#、11＃高配电气及高压电网安装调试工程部分包给赵宇鹏施工，合同约定：承包方式为一次性包干使用，被告提取35％管理费，业主批准的计价款到陕西建工账户5日内，陕西建工将工程款支付给赵宇鹏。后陕西建工项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠赵宇鹏工程款289,399.51元。

赵宇鹏向绳池县人民法院提起诉讼，请求判令陕西建工支付工程欠款289,399.51元及利息。

一审法院认为，赵宇鹏要求陕西建工支付工程款，提交了与陕西建工项目部签订的协议及陕西建工项目部签章确认的结算单。陕西建工辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，法院不予支持。陕西建工所欠赵宇鹏工程款已经其项目部盖章确认，法院予以采信。陕西建工在赵宇鹏施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现赵宇鹏要求按同期银行贷款利率支付利息，法院予以支持。

一审法院判决；陕西建工支付原告赵宇鹏工程款289,399.51元及利息。

陕西建工不服一审判决，向三门峡市中级人民法院提起上诉称，根据双方签订的《劳务分包合同》约定，工程款支付必须符合两个条件：一是执行业主验收计价程序，业主方作出明确的结算价款；二是业主方将其批准的计价款支付至总包人账户5日内。但截至今日，涉案工程业主东方希望（三门峡）铝业有限公司尚未结算，也未将结算款汇至陕西建工账户，所以赵宇鹏要求陕西建工支付工程款的两个条件均没有满足。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回赵宇鹏的诉讼请求。

二审法院认为，赵宇鹏与陕西建工签订《劳务分包合同》后，按照约定完成了双方约定的施工任务，陕西建工东方希望项目部出具了签章确认的结算单。结算单显示根据业主审批量，截至2008年11月欠赵宇鹏工程款

289,399.51元，对欠付的款项陕西建工依法应予清偿。陕西建工与赵宇鹏在分包合同中"执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏"的约定，是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置"以业主支付为前提"的条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其急于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，法院不予支持。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析 本案涉及对"背靠背”条款的效力认定及如何适用的法律问题。目前建筑市场处于绝对买方市场，在业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置"以业主支付为前提"的条款即"背靠背"条款（ pay when paid )。总包合同与分包合同虽然是各自独立的两份合同，但两者在付款时间、付款条件上具有一定的关联性。"背靠背"条款约定的内容本质上是分包合同对于工程价款支付时间及支付条件的约定，是一种附条件的民事法律行为，体现了签约双方的真实意思表示，应予以尊重并肯定其效力。因此，分包合同的双方当事人应遵照"背靠背"条款的约定履行工程价款的支付事宜，即根据发包人与总承包人间的付款情况同步执行。

司法实践中对于"背靠背"条款的适用，主要在于审查总包人是否怠于行使向发包人主张工程价款的权利，从而构成对分包合同实际施工人合法利益的不当侵害。如前所述，分包合同中的"背靠背"条款是一种附条件的民事法律行为，若因总承包人拖延结算或怠于行使到期债权或和发包人另行约定推迟付款的，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，实际施工人要求总承包人支付欠付工程款的，应予支持。如果总承包人提出抗辩，应对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负举证责任。

本案中，虽然分包合同约定了"执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏"等内容，但在建设工程已竣工且验收合格、业主方已对工程价款予以审定情况下，陕西建工并无证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其息于行使权利，属于恶意阻却付款条件的成就，致使实际施工人不能及时取得工程款，应视为分包合同的工程价款支付条件已成就，故对于实际施工人追索，工程价款的诉请予以支持。

五、工程欠款及垫资款利息的实践运用

利息的法律性质为法定孳息，其发生的基础为资金占用。(1）发包人应付工程价款而未付，其本质是占用了承包人的资金成本，理应承担承包人相应的利息损失。发生在建设工程价款结算中的利息纠纷，主要涉及工程预付款利息、工程进度款利息及工程竣工结算款利息三种类型，司法实践中以承包人主张工程结算款利息居多，主要涉及利息支付的起算时间及利率确定问题。

第一，根据合同效力对约定利率分别作出认定。一是施工合同有效的，其约定的利息计付标准有效，发包人应当按照施工合同约定的利息计付标准向承包人支付欠付工程价款的利息〔2）从性质上说，发包人欠付承包人工程价款，双方的关系已转化为简单的债权债务关系，与借款合同的债权债务并无本质上的区别，〔3）因此施工合同约定的利率标准必须符合法律规定，即年利率不能超过24%，已实际履行的部分不能超过36%。二是施工合同无效的，合同约定的利息计付标准也无效，虽然利息是孳息，但其是独立款项，不能适用《建设工程司法解释（一）》第2条"参照合同约定支付工程价款"这一规则，只能适用法定利率，即中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。(4）因中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

第二，施工合同没有约定利息计付标准的，根据《建设工程司法解释（一）》第17条及最高人民法院发布的《全国民商事审判工作会议纪要》的规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

第三，工程预付款及进度款的逾期付款期限及逾期付款利息按施工合同约定计付，施工合同没有约定利息计付标准的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

需要注意的是，承、发包双方在施工期间或竣工后签订了结算协议，协议中没有涉及逾期支付工程预付款、进度款的处理，基于结算协议是双方对债权债务的最终清算，承包人在结算协议中对该部分权利未作主张的，应当认定承包人已放弃了该部分的权利，除结算协议不再履行或效力被否定外，承包人事后不得再行主张发包人逾期支付工程预付款、进度款的利息损失。

第四，工程结算价款利息起算时间按《建设工程司法解释（一）》第18条的规定精神执行。具体而言，把应付工程价款之日作为工程结算价款的利息起算日，司法实践中应区分以下几种情形：一是施工合同约定付款时间的，从合同约定的付款时间开始起算利息。二是施工合同没有约定付款时间或约定不明的，如果建设工程已经实际交付的，以建设工程交付日作为应付工程价款之日，利息也自该日起算；如果建设工程没有交付的，以承包人向发包人提交竣工结算文件之日作为应付工程价款之日并起算利息。三是如果建设工程未交付且工程价款也未结算的，从承包人起诉之日起算工程结算价款的利息。这里对于建设工程实际交付之日的认定，既包括双方正式办理交接手续之日，也包括没有交接手续但有证据可以推定完成交付之日，还包括发包人擅自占有使用之日。

第五，垫资款的利息支持与否应根据施工合同的约定作出判断。垫资款从法律性质上分析，其本质是民间借贷，因此，对于垫资款的利息，施工合同有约定的从约定，应予支持；施工合同对于垫资款利息没有约定的，承包人主张利息损失的，应从起诉之日起算，其余部分不予支持。

值得研究的是，《建设工程司法解释（一）》第6条规定垫资款的约定利息标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，即高于部分不应支持；但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于民间借贷规定的约定利率上限标准远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对于两者的冲突如何适用？笔者认为，从《建设工程司法解释（一）》第6条规定的精神看，最高人民法院认可了垫资款的效力及性质，本着"新法优于旧法"的法律适用规则，对于垫资款的利息计算标准应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》执行，施工合同约定的垫资款利率在不违反法律规定的标准上限情形下，可以不受全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的限制。

六、几类特殊建设工程费用的结算纠纷处理

建设工程价款结算纠纷中，除了合同约定价格、工程签证价格及停、窝工赔偿金纠纷外，还涉及甲供材料费、总包管理费、水电费纠纷等，虽然金额并不高，但在司法实践中争议较大，如果认定不当，将影响案件最终处理的正确性。本书仅择其中较具代表性且易发生争议的几类特殊费用的处理作分析论述。

（一）甲供材料的结算纠纷处理

"甲供材料"，又称甲供材，是建设工程施工行业用语，是指在施工过程中，由发包人采购并按照约定和工程进度计划的安排向承包人供应的材料，在双方结算时，该部分材料费用不计入结算总价。2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第3.2.1条规定："发包人提供的材料和工程设备（以下简称甲供材料）应在招标文件中按照本规范附录 L .1的规定填写《发包人提供材料和工程设备一览表》，写明甲供材料的名称、规格、数量、单价、交货方式、交货地点等。承包人投标时，甲供材料单价应计人相应项目的综合单价中，签约后，发包人应按合同约定扣除甲供材料款，不予支付。"司法实践中，工程价款结算涉及甲供材料的争议主要存在以下两点：

1．甲供材料领用量与定额用量或施工图含量不符的结算纠纷处理

虽然建设工程招投标文件中列明了甲供材料的数量，但在工程实务中，对于甲供材料的领用并不完全按清单记载的数量执行；部分直接发包的施工合同在签约前也未列明具体的甲供材料数量。因此，在进行建设工程竣工结算时，涉及甲供材料的，就承包人的领用数量与工程定额的规定数量或通过对施工图计算出的建筑材料用量严重不符，承、发包双方对于两者的差额是否应扣减发生争议。

解决此类争议：首先，应审查施工合同的相关约定，并遵照合同约定处．理。其次，施工合同对于此类争议解决方法没有约定或约定不明的，审查招投标文件对于甲供材料数量的规定及损耗比例，并据此计算建筑材料的对应使用量，该使用量与承包人实际领用量之间的差额应由承包人予以退还或在工程结算价款中予以扣除。再次，双方签约时没有对甲供材料的使用数量及损耗比例作出约定的，在工程定额量与施工图含量中择一确定，并按照行业惯例计算相应的损耗量，据此与承包人实际领用量进行对比并在工程价款结算时予以扣减。最后，承包人能证明施工过程中发生意外事件等导致建筑材料使用量增加的，相应部分计入合理使用量。

2．甲供材料价格扣减争议的结算处理

正常而言，若存在甲供材料情形，在工程价款结算时，需按照承包人的投标报价确定建设项目工程价款总额，然后再扣除甲供材料价格后作为发包人应付承包人的工程款。但基于工程价款构成的特殊性，工程定额规则中对于建筑材料价格的计算都计取了相应的费用和税金，并不单列甲供材料的采购价格，由此引发结算双方的争议，即所要扣除的甲供材料价格是否包含税、费。甲供材料的存在，只是建筑材料的采购主体发生了变化，但其构成工程造价的性质没有发生变化，甲供材料作为取费基数参与计算工程造价，因此甲供材料所对应的工程取费应归承包人所有而不应扣减。同时，根据我国税收相关法律规定，甲供材料所对应的税款由国家收取，故该部分税款由谁缴纳，决定了工程造价中甲供材料所对应的税金是否在决算中扣减。从工程实务看，发包人提供的建筑材料相关金额由施工单位缴纳了税款，该部分税收缴纳义务应转移至发包人，故在工程价款结算时，该部分税金亦不应扣减。

（二）水电费的结算纠纷处理

施工现场水电费虽然不是一项独立的工程费用项目，但作为施工单位必然发生的施工成本，其分散于部分独立的工程费用项目名下。发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内，这是发包人的合同义务之一。实践中，建设工程施工用水、用电一般由发包人在施工现场装置水电表，并交给承包人保管使用；施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付。在工程款进行结算时，发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，施工合同另有约定的除外。但在工程款结算时，对于水电费的结算往往不如想象得那么正规，司法实践中争议也时常发生，尤其是施工合同中对水电费没有约定或者约定不明时，在水电费的用量及单价、多个施工单位共同施工情况下的水电费分摊等方面较容易发生分歧。综合司法实践中的经验和做法，对于工程价款结算中的水电费争议可考虑如下解决方案：

第一，建设工地安装水表和电表的，工程结算时按实际发生的水电费进行扣除，水电用量按表读取，价格按发包人向供水、供电部门缴纳水电费的价格作为计算标准。

第二，建设工地未安装水表和电表的，承、发包双方在履约过程中进行了统计汇总的，按双方统计汇总数字及发包人向供水、供电部门缴纳水电费的价格计算扣减；若既未安装水表和电表，承、发包双方也未能对水电用量达成一致的，则按工程定额消耗量及供水、供电部门的价目表结算并在工程结算价款中予以扣减。建设工地存在多个施工单位且均未安装水、电表而需分摊处理的，在无其他证据可以证明各自承担量的情况下，一般也应根据各施工单位施工的工程量通过工程定额含量及水、电费的市场价格予以认定。

第三，合理分配举证责任并运用自由裁量权作出认定。发包人需要举证证明水、电的使用主体及水、电的用量与数额等；承包人需举证证明其进场施工的时间段及施工现场存在他人同时使用水电等事实。法院在审理中应综合双方的证据及查明的事实，结合施工行业的惯例等，全面、合理地作出认定。

（三）总包服务费的结算纠纷处理

总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总承包服务费的产生是基于发包人的专业发包及甲供材等原因，因此在工程价款结算时，发包人应将该部分费用结算给承包人。司法实践中，由于施工合同约定不规范等原因，导致是否应支付总包服务费、支付主体及计算标准等争议经常出现在工程价款结算过程中，正确认定并处理总包服务费，有助于正确处理工程价款结算争议。

1．承包人自行对外分包的工程不得向发包人主张总包服务费

承包人在施工过程中将部分工程分包给他人施工的，虽然该分包行为可能取得了发包人认可、同意，但该部分工程本就属于承包人的施工范围，对分包人进行施工管理及协调是承包人本应承担的责任和义务，其无权对该分包工程向发包人主张总包服务费。

2．严格遵循施工合同对于总包服务费的约定

第一，施工合同明确约定了发包人对某些工程项目进行指定分包，但是没有约定承包人可以收取总包服务费的条款，则承包人不得在工程价款结算时向发包人主张该部分费用。应该指出，总包服务费并非承包人应得的法定权利，是否应计取、如何计取，取决于合同双方的协商一致，承包人在明知因发包人的指定分包行为会产生管理、协调事宜的前提下未在施工合同中予以约定，应视为承包人放弃了主张总包服务费的权利，人民法院的判决对此应予以尊重。

第二，施工合同约定由指定分包的实际施工人支付总包服务费的，应区分两种情形分别处理。一是发包人、承包人与分包合同的实际施工人在分包合同中对总包服务费的支付情况作出约定的，则在承包人与发包人间的工程价款结算中不应包含分包工程的总包服务费，可由承包人另行向分包合同的实际施工人主张。二是分包合同中对于总包服务费的支付等内容未作出约定的，应由发包人在工程价款结算时向承包人予以支付。理由是：施工合同约定总包服务费由分包合同的实际施工人承担，但分包合同的实际施工人非建设工程总承包合同的签约主体，施工合同的约定义务对其无约束力；施工合同约定了总包服务费由分包合同实际施工人承担，说明发包人对于承包人就分包工程项目应收取总包服务费是认可的，在承包人无权向分包合同实际施工人主张的情形下，应由发包人向承包人予以结算。

第三，对于总分包服务费具体数额的确定，按合同约定的计算标准予以结算。若存在"双方另行协商"之类约定，应视为双方对于具体计算标准未作约定，在工程价款结算时双方可就具体的计算标准进行协商，协商不成的，可按市场费率或工程定额计算。

3．承包人仅就其实施了总包服务的施工项目有权主张总包服务费

承包人实施和提供了总承包服务项目是其获取总包服务费的前提，因此，在工程价款结算时应重点审查承包人是否实施了对分包工程的施工管理和服务，以及具体的工程项目。如果承包人没有实施总承包服务项目，不应计取总包服务费，或仅就其所实施的服务项目收取相应的总包服务费。