建设工程施工合同纠纷裁判精要目录

第五章  建设工程施工合同中的违约责任

第一节建设工程施工合同违约责任的特点、要件及研究意义．.

一、建设工程施工合同违约责任特点

（一）一般违约责任的特点．......

（二）建设工程施工合同违约责任的特点

二、建设工程施工合同违约责任的一般构成要件

三、建设工程施工合同违约责任研究的理论意义和实务价值．

（一）有利于对民法基本原则的信守

（二）有利于对经济秩序的维护....

（三）有利于增强对违约责任风险的防范和控制．..

第二节  建设工程施工合同中的主要违约行为及责任承担

一、发包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）提供的工程设计文件或地质勘察报告存在缺陷...

（二）逾期支付工程款....

（三）不及时办理竣工验收手续及结算事宜

（四）不按时提供符合标准的主要建筑材料、建筑结构配件及设备

（五）不履行施工合同约定的协助义务

（六）未经竣工验收即擅自使用建设工程

二、承包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）施工不规范导致工程质量有缺陷

（二）未在合同约定的期限内完成施工任务

（三）未履行保修义务

（四）非法转包或违法分包．........

三、双方同时存在违约行为的责任承担.....

（一）造成建设工程质量缺陷的违约行为认定．...

（二）引发建设工程逾期竣工的违约行为认定．.....

第三节  建设工程施工合同违约责任的相关法律问题

一、承包人对设计文件审查义务的判断标准

二、发包人逾期支付工程结算价款时承包人是否可以留置建设工程

三、承包人逾期竣工情形下发包人损失的认定

四、建设工程价款结算未完成情形下的违约金与利息适用...

五、违约金调整的法律思考．.......

（一）根据约定违约金数额与当事人的实际损失之间的比例进行判断……

（二）根据合同总价款与当事人未履行价款之间的比例进行判断．.....

（三）综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及违约方获益等因素予以判断......

（四）纠纷处理过程中约定的违约金数额不宜再作调整...

（五）尊重当事人关于不得请求法院调整违约金的约定...

第四节  建设工程施工合同的解除....

一、合同解除的一般理论

二、建设工程施工合同解除的一般情形

（一）发包人法定解除权的行使...

（二）承包人法定解除权的行使......

三、建设工程施工合同解除的法律后果及相关实务问题

（一）合同解除日的认定

（二）在建工程折价补偿款的下浮问题

（三）合同解除后应付工程款的期限及利息问题

第五章 建设工程施工合同中的违约责任

违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应承担的民事责任。违约责任的认定和处理主要涉及违约行为、归责原则及违约责任承担方式三方面的问题。建设工程施工合同案件的审理因法律关系复杂，发包方和承包方的权利义务相互交织，导致在司法实践中对于涉及建设工程施工合同的违约责任认定存在诸多难点问题，尤其在工程质量、工期、工程价款的支付等方面有其特殊性，需要我们做进一步的深人研究。

第一节 建设工程施工合同违约责任的特点、要件及研究意义

根据《民法典》第577条的规定，违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，向另一方承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。该条款既对合同的违约形式进行了高度概括的描述，又对出现违约行为后应承担的违约责任加以具体规定，是各类合同认定和承担违约责任的主要依据条款。

《建筑法》第15条第2款规定："发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。"这是从行业规范的角度对违约责任的承担提出了概括性要求。在建设工程施工合同中，违约责任条款能否被重视并及时签订，往往决定着在履行合同过程中一旦遭遇一方的违约行为，能否及时进行救济和补偿。

一、建设工程施工合同违约责任特点

建设工程施工合同作为合同的一种，具有一般合同所拥有的特性，违约责任部分也不例外，但是通过以下的分析我们可以看出，建设工程施工合同作为一类特殊的承揽合同，不仅具有一般违约责任的特点，还具有自己的特殊之处。

（一）一般违约责任的特点

一般情况下，当事人不按照合同约定履行义务，即会产生合同的违约责任，此违约责任具有一定的特点，主要包括以下几个方面：

1．违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

违约责任的产生，是由于当事人违反了合同的约定，没有履行合同义务所造成的，是对违约方的惩罚和警诫。

2.违约责任具有相对性

违约责任的相对性是由合同的相对性所决定的，合同的相对性即合同项下的所有权利义务都存在于合同当事人之间，不涉及任何第三方，即使出现了合同内的义务与责任是由第三方实际履行，但其承担责任的主体仍然是合同当事人。这样的性质适用于所有的合同条款，当然也包括了合同的违约责任，违约责任的存在和承担也自然具有了相对性，不涉及任何第三方。

3．违约责任具有补偿性

根据民法的有关理论，合同双方的利益本来是均衡与公平的，但是因为合同一方出现了违约行为，破坏了这种平衡，因此出现违约行为的一方，要通过这种违约责任来补偿利益受损的一方，这也是合同公平原则的体现。

4．违约责任可以由当事人约定

法律允许当事人在合同中对违约责任进行约定，比如对违约金的比例，对定金的数额，以及赔偿损失的限额等，但是这并不等于说，如果当事人不在合同中进行约定，当一方出现违约行为的时候，就不必向对方承担违约责任，因为相关法律法规对此也会有一定强制性规定，当事人也要遵守和执行。

（二）建设工程施工合同违约责任的特点

1．复杂性

该复杂性可从两个方面来理解，一方面，该类合同所包含程序和法律关系的复杂性导致与之相关的违约责任的复杂性。建设工程施工合同从招投标程序到最后施工合同的全部履约完成，可能要跨越年度甚至更长时间，在这段时期，发包人与承包人要互相配合，共同协作，而因时间跨度较长及双方频繁接触等，导致较大的违约概率和更为复杂的违约行为。

另一方面，该类合同所涉及的主体较为复杂而导致违约责任的复杂性。从实践来看，参与建设工程实际施工的主体除承包人外，还包括分包合同及转包合同的实际施工人、挂靠人等，纠纷的产生就不仅限于传统概念的合同双方，也增加了该类合同出现违约情况的复杂性。

2．重大性

该重大性可从两个方面来理解，一方面是由于建设工程本身的重要性导致出现的违约责任较一般合同违约责任更为重要和不可忽视。大到对国家、对社会、对普通人民群众，小到一个地区、一类社会群体，对工程施工合同来讲，无论哪一方出现违约行为，进而影响到工程的进度和工程的质量，都会造成不可想象甚至无法挽回的损失，这是一般类型的合同所不具备的特点，也是工程施工合同最不能也不该忽视的问题。

另一方面是由于建设工程施工合同的标的投资金额较大而导致出现违约责任重大，尤其涉及国计民生的基础设施项目，其工程投资预算金额都非常大。而弥补或纠正这样的违约行为以及赔偿因这些违约行为所造成的损失也是难以估计的数额。

3．关联性

该关联性可从两个方面来理解，一方面建设工程项目环环相扣，如果在某一环节中，出现了任何一方的违约情况，那么对于其他施工阶段，同样会产生非常大的影响，如工期延迟、质量缺陷、结构不合理、存在安全隐患。

另一方面，该关联性是针对工程施工合同中的各方当事人而言的。比如发包人未按约支付工程进度款影响了承包人对工程下一个施工环节的施工能力和效率，指定分包人的延误施工会导致总承包人对整个建设工程的如期竣工等。

4．惩罚性

这里的惩罚性不是指对于合同双方当事人因违反合同所要承担的民事责任，而是指由于建设工程施工合同的特殊性，当事人的违约行为不仅违反了合同的约定，也有可能违反了国家的相关规定，而要承担一定的行政和刑事责任，比如承包人的施工存在严重质量问题而引发安全事故，相关单位及直接责任人员要被追责。

二、建设工程施工合同违约责任的一般构成要件

建设工程施工合同违约责任在无过错责任的归责原则下，其违约责任的一般构成要件如下：

1．当事人须有违约行为

当事人有违约行为是构成违约责任的前提条件，无违约行为则不产生违约责任问题。由于违约行为实质上是违反合同义务的行为，所以合同义务须为受法律保护的合法义务。换言之，当事人之间的合同必须是有效成立的合同，双方当事人之间的合同关系必须是合法有效且权利义务受到法律保护的。

笔者认为，合同义务除了由当事人约定外，还应当包括《民法典》及其他相关法律所规定的法定义务，尤其是《民法典》基于诚实信用原则所规定的附随义务，合同当事人也应当依法履行，否则也构成违约而须承担违约责任。

2．损害事实与违约行为间有因果关系

除违约行为的要件外，我国有学者认为违约责任的构成要件，还包括损害事实及损害事实与违约性间具有因果关系。1）但也有学者主张该两要件并非所有违约责任的构成要件，而仅是承担损害赔偿违约责任时必须具备的要件，因为违约行为一般虽对合同关系造成损害，但并不必然发生实际损害，有时甚至客观上有益于守约方。例如，在履行由发包人提供材料的施工合同时，由于承包人的违约，造成工期延误，但迟延的结果却使发包人采购材料的价格下降而减少工程成本；或者由于承包人的工期延误，导致发包人售楼迟延，适逢楼市大涨，发包人因此获利。又如，体现惩罚性的违约金，无须以给对方造成实际损失为前提，只要发生违约行为，违约方即须向对方支付约定的违约金等。〔2)

对此，笔者认为，如果发生上述情况，即合同一方当事人因对方违约而获利，虽然从法理上的确是存在违约行为，但守约方获利后一般不会再追究对方的违约责任，而此时双方也不会就此而发生争议，因此，此时再谈所谓违约责任没有实践上的意义。换言之，追究违约责任，必然是守约方遭受损失，且基于其遭受的损失是由对方的违约行为导致的基础之上。

3．无免责事由

根据《民法典》的规定，若当事人的违约行为存在法定或约定的免责事由，则可免除其违约责任。法定免责事由主要指不可抗力。根据《民法典》第590条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免且无法克服的客观情况。

对于建设工程合同来说，其较一般合同而言履行期限更长、涉及的技术问题也较复杂，且施工条件也特别容易受到自然条件、社会因素的影响。例如，对于地震、台风、洪水等自然灾害时，认定为不可抗力不会有争议，但是在履行建设工程合同时，连续降雨必然导致施工单位因无法露天施工而迟延工期，严重的冰冻也会使施工人无法浇注混凝土，导致工期延误等。这些自然现象发生却未成灾害的情况下，即可能发生争议等。

三、建设工程施工合同违约责任研究的理论意义和实务价值

（一）有利于对民法基本原则的信守

民法基本原则包括当事人法律地位平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，这些基本原则指导和规范各类合同的签订和履行，建设工程施工合同也不例外。

笔者认为，建设工程施工合同出现的违约责任也是对于这类基本原则的违反，任何一方违约行为的发生与出现，都会对守约方造成或多或少的损失与影响。如前所述，民法的基本原则如合同的自由和公平原则以及诚实信用原则，都是指导和规范合同签订和履行的重要原则，通过我们对建设工程施工合同违约行为的分析、违约责任理论的研究，意识到违约责任对当事人、第三方以及社会各行业所带来的严重影响，探析该类合同违约责任风险防范的途径，从而对施工合同的违约责任有更加深刻的认识。违约行为是对民法基本原则的违反，而这些行为势必阻碍合同的正常履行，给当事人双方都造成不可挽回的损失，违约方要付出更多的代价。因此，明确和了解建设工程施工合同的违约责任以及所带来的负面影响，有助于增强当事人的守约意识，从而增强对民法基本原则信守的理念。

（二）有利于对经济秩序的维护

在法治社会中，人们应尽可能用法律组织社会生活。〔2）这其中就包含了各种各样的经济活动，人们用契约来规范彼此之间的活动及交易，以法律来保障交易的安全和可靠。但是，如果任何一方没有按照合同的约定履行，便我们不能仅限于当事人各方来看待这些问题，而是要放眼整个社会和国家，这些行为将阻碍所涉及的行业发展，破坏社会经济秩序，如果长此以往，必将造成不可挽回的损失。

笔者认为，建设工程施工合同所具有的特殊标的对国家的发展和社会的进步都有举足轻重的作用。比如我们的轨道交通、桥梁道路、城镇房建等行业都与国家的经济建设紧密相关，而这些都可以成为建设工程施工合同的标的，如果这些合同的签订和履行过程中出现违约行为，势必影响重大。加强对于违约责任理论的分析和探讨，有助于增强法律意识，减少违约行为的发生，从而有利于维护经济秩序。

（三）有利于增强对违约责任风险的防范和控制

在建设工程施工合同签订和履行过程中，正如前面所述，建设工程施工合同具有独特之处，承、发包双方经常会出现这样或那样的违约行为。这些违约行为的发生都会在一定程度上阻碍合同的履行，或推迟合同完成的时间，或影响合同完成的质量。而相对应地，违约人要向守约方承担违约责任，以弥补对守约方造成的损害。

实践证明，很多违约行为的发生都是可以避免和预防的，因为违约行为的发生从主观上来讲，还有很多是当事人一方或者双方的故意行为，即明知违约而故意为之，其目的可能在于缓解自己的资金压力，减少自己的支出成本等。对于守约方来讲，也可以通过一系列的方式来加以防范，如通过增加违约成本的方式来降低对方违约的概率，当然，这需要在签订合同时，做到认真细致周密谨慎，不能随意签订一份合同了之，结果漏洞百出，难以弥补。

第二节   建设工程施工合同中的主要违约行为及责任承担

司法实践中对于违约行为的审查，落脚点主要在于违约行为所造成的后果，如工程质量瑕疵、工期不当延误、逾期支付工程价款等。对于发包人与承包人的合同义务，本书第三章已作了充分论述，发包人及承包人未履行或不适当履行合同义务的行为，均构成违约，故本节仅从法律后果的角度对建设工程施工合同中的违约行为予以研究探讨。

一、发包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）提供的工程设计文件或地质勘察报告存在缺陷

依据《民法典》第803条的规定，发包人有义务按照要求提供技术资料等给承包人，该技术资料理应包括工程设计文件、地质勘察报告等资料，如果发包人提供的上述文件有缺陷，且在承包人的专业审查能力之外，导致承包人依此进行施工的工程质量有缺陷；或者在施工过程中由于发包人要求承包人变更该设计从而导致工程质量缺陷的，发包人因其过错需承担违约责任。违约责任的承担方式和内容为：第一，赔偿承包人因返工改建而发生的一切损失；第二，承担因返工改建导致的工程逾期责任；第三，赔偿承包人在工期延长部分的各类风险损失。例如，因工期延长，在合同工期外发生的各类风险并不在承包人签约时的预判范围内，由此在工期延长期间发生的建筑材料价格波动等给承包人带来的损失，并非承包人签约时应承担的商业风险，相应的责任理应由发包人承担。

（二）逾期支付工程款

及时支付工程价款是发包人的主要合同义务，包括支付工程进度款、工程结算款及返还质量保证金。从司法实践来看，发包人在整个建设工程施工合同履行过程中的主要违约行为就是拖欠工程款，这一违约行为不但违反了合同的约定，客观上也给承包人的施工能力和施工进程造成了妨碍，侵犯了承包人的合法权益，应承担相应的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为；第一，承包人有权要求发包人立即支付工程价款并承担利息损失；第二，对于发包人逾期支付工程进度款的，承包人有权停止施工且对工程逾期不承担责任；第三，发包人迟延支付工程结算款的，发包人除了向承包人赔偿违约损失外，承包人还可以行使优先受偿权，就该建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。

（三）不及时办理竣工验收手续及结算事宜

发包人收到承包人的竣工验收报告后应及时组织验收，具体的合理期限可由双方在施工合同中予以约定，没有约定的，根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，并参照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13.2.2条的规定，发包人应在收到承包人提交的竣工验收申请报告42日内完成竣工验收；因发包人自身原因未在42日内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以承包人提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。

建设工程验收合格的，双方应及时进行工程价款的结算。对于发包人及时完成结算义务的期限，双方应在合同中约定，没有约定的，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款规定，"发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日"。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应从第29日起发包人向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

建设工程竣工验收与工程价款结算这两个行为是紧密联系在一起的，工程竣工验收合格是进行工程价款结算的前提，完成工程价款结算后，发包人应按约及时支付工程价款。在实践中，发包人由于资金紧张，为了拖欠、延后支付工程款，在承包人递交竣工验收报告后未在合理时间内组织验收，或验收合格后在收到承包人的工程价款结算资料后，以种种理由提出异议，结算未能有结论，并以此为由拒付工程结算价款，由此使承包人遭受了较大的经济损失。发包人的这一迟延履行行为也是违反合同约定的违约行为，并且有违诚实信用原则，应承担相应的违约责任。违约责任的承担方式和内容如下：

第一，在承包人已经具备工程竣工验收条件的情况下，发包人不组织验收属于以行为阻却条件的成就，应视为条件已经成就，故应以发包人收到承包人递交的竣工验收报告之日视为工程竣工日，同时发包人对于承包人的付款请求权丧失了质量抗辩权，如有质量问题，按保修程序予以解决。

第二，结算程序启动。《建设工程司法解释（一）》第20条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"根据这一规定，如果双方合同约定了发包人收到承包人结算资料完成结算的期限，发包人拖延结算则应承担按承包人提出的结算价支付工程结算价款的风险；即使施工合同对此未作约定，仅约定发包人应完成结算的期限，则至该期限届满的次日起，发包人应向承包人支付逾期付款利息。如果施工合同对上述内容均未规定的，则根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款的规定，发包人应从收到承包人提交竣工结算报告及结算资料后的第29日起承担向承包人支付拖欠工程价款利息的违约责任。

第三，承担未及时接收建设工程的风险责任。建设工程竣工验收合格后，发包人应及时接收建设工程。《民法典》第799条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"同时，根据2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13.2.2条、第13.2.5条的规定，发包人应在验收合格后14日内向承包人签发工程接收证书，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7日内完成工程的移交。故发包人拖延验收的，应推定工程质量竣工验收合格；同时，发包人拖延而不组织验收，也不接收建设工程，应承担未及时接收建设工程的风险责任。一是建筑物的看管责任转移至发包人，在发包人接受建筑物前，承包人发生的工程看管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，由发包人予以承担；二是承担建筑物因火灾等可能发生的毁损、灭失风险。

（四）不按时提供符合标准的主要建筑材料、建筑结构配件及设备

施工合同中约定发包人提供主要建筑材料等的（甲供料合同），发包人应及时按约、按标准提供，否则将对承包人的正常施工进程及施工质量造成影响。故发包人未履行上述合同义务，系不履行、不当履行或迟延履行的违约行为，对于建设工程逾期竣工或工程质量瑕疵应承担对应的责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人有权要求发包人及时提供或予以更换；第二，承包人可以自行提供或更换，相应的费用由发包人承担；第三，对于因建筑材料不合格而造成的质量问题由发包人自行承担责任；第四，对于由此造成的承包人停、窝工损失的，发包人在自行承担工程逾期责任的同时，还应赔偿承包人相应的损失，除停、窝工损失外，如果承包人存在机械设备搬迁、材料和构件积压等费用或损失，发包人应一并予以赔偿。

（五）不履行施工合同约定的协助义务

做好施工前的各项准备工作并为承包人提供必要的条件，是发包人的主要合同义务之一。实践中，发包人没有在承包人施工前办理好用地、规划等审批手续，由此应对导致合同无效承担主要过错责任；没有按时申请办理建设工程施工许可证、没有及时清空施工场地并申请办理施工所需临时水电供应、没有及时组织承包人与设计单位进行图纸会审及设计交底等，应承担导致工期延误的违约责任，由此给承包人造成损失的，应予以赔偿。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人有权要求发包人继续履行合同约定的协助义务；第二，开工日期从发包人的协助义务完成、具备施工条件时起算，工期计算同时顺延；第三，承包人由此而遭受的停、窝工损失及机械费用、仓储损失等，由发包人予以赔偿。

（六）未经竣工验收即擅自使用建设工程

根据《民法典》第799条第2款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。实践中存在发包人未组织验收，即擅自使用建设工程，这一行为不仅违反合同约定，也违反法律规定，发包人应承担相应的法律责任和后果。

违约责任的承担方式和内容为：第一，转移占有建设工程之日视为竣工日期。发包人不得再以建设工程未经验收合格为由向承包人主张占有日之后的工期逾期违约责任。第二，发包人不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。一是发包人支付工程价款的条件已经成就；二是已使用部分视为验收合格，其工程质量责任风险即由承包人随之转移给发包人；三是已使用部分的工程进人质保期（保修期），不再发生工程竣工前因质量问题而应有的法律后果（如工期延误）。若该部分工程出现了质量问题，发包人只能通过施工合同中关于建设工程保修的约定条款向承包人主张相关的权利。

二、承包人的主要违约行为及责任承担方式

（一）施工不规范导致工程质量有缺陷

交付质量合格的建设工程是承包人的首要合同义务，承包人施工的建设工程质量必须符合合同约定的质量标准，且不能低于国家规定的最低质量标准。实践中，承包人往往存在不按设计图或施工技术标准施工、偷工减料、以次充好等行为，造成建设工程质量不符合质量标准的，承包人应承担不适当履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，对于承包人偷工减料或以次充好的违约行为，发包人有权要求其补足或更换，并可以在工程款结算中扣除相应的钱款。第二，对于承包人存在偷工减料或以次充好的行为，如果施工合同约定罚金条款的，承包人应向发包人缴纳合同约定的罚金。第三，承包人施工的工程质量不合格的，承包人应向发包人支付工程质量违约金。第四，对于工程质量存在缺陷的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理、返工、改建的，依据《建设工程司法解释（一）》第11条的规定，发包人可以根据工程质量问题的严重程度，相应减少支付工程价款或扣减保修金。第五，建设工程存在质量问题导致未能竣工验收合格的，根据《建设工程司法解释（一）》第3条、第16条的规定，承包人不能主张工程款。第六，因对工程质量缺陷进行修理、返工、改建等导致竣工日期延后，由此造成建设工程逾期竣工的，承包人应按施工合同的约定向发包人支付工程逾期违约金。第七，若因工程质量缺陷给发包人造成损失的，包括发包人在使用中自己遭受的人身及财产损失及给第三人造成的损失，均应由承包人予以赔偿。

这里需指出一点，对于承、发包双方在施工合同或补充协议中约定的，对于承包人施工中存在以次充好或偷工减料等行为，发包人发现后可以课以罚金。对于该罚金的性质及效力，实践中有争议，有观点认为罚金是行政法概念，不适用于平等民事主体之间，该约定是无效的，发包人可以通过主张违约责任的方式实现权利救济。笔者认为，双方当事人约定的罚金，不能仅从字面上理解，而应结合双方约定的目的、交易习惯和诚实信用原则综合判断，双方约定罚金的实质是针对承包人特定的违约行为而要求承包人承担的民事责任，是在民事权利处分范畴内，其性质应为违约金，因此罚金条款是合法有效的。

（二）未在合同约定的期限内完成施工任务

承包人在合同约定的期限内完成施工任务，是其又一重要合同义务。实践中，由于承包人施工力量不足、技术能力差或统筹管理不善而导致工程逾期竣工的，承包人应承担迟延履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：承包人应按合同约定的违约责任条款承担违约金。一般是结合工程逾期天数及合同约定的违约金标准计算相应的违约金，如果工程逾期竣工给发包人造成的损失超过其所承担的违约金数额，承包人还需另行赔偿发包人损失。当然实践中，对于工程逾期的原因可能是多方面的，可能由发包人设计变更或增加工程量等原因造成，也可能是自然灾害、不可抗力等原因造成，对于相应的免责事由，承包人可以请求免除或减轻相应的违约责任。

（三）未履行保修义务

承包人按照合同约定履行保修义务是其承担质量保证责任的方式之一，对于建设工程在保修期限和保修范围内的质量瑕疵，承包人应及时履行保修义务并赔偿发包人因质量问题而遭受的损失。承包人不履行保修义务，构成违约，应承担不适当履行的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，承包人应承担不及时履行或拒绝履行保修义务而给发包人造成的损失，包括发包人遭受的人身及财产损失以及建筑物给第三人造成的损失；第二，承包人不履行保修义务或屡次维修未能解决质量问题的，发包人可另行委托他人修缮，相应的维修费用由承包人承担；第三，保修期间因无法使用建筑物而给发包人造成损失的，应由承包人赔偿发包人相应的损失。

（四）非法转包或违法分包

根据我国法律规定，承包人不得将其承包的建设工程全部转包给其他人，也不得肢解分包给不同的第三人施工或分包给不具有施工资质的第三人，建设工程的主体结构应由承包人自行完成等。因此，承包人承接建设工程后非法转包或违法分包的行为，不仅违反施工合同的规定，也违反了法律禁止性规定，应对发包人承担相应的违约责任。

违约责任的承担方式和内容为：第一，发包人可以享有合同解除权，并可以要求承包人承担合同解除的违约责任，包括支付违约金、赔偿发包人因合同解除而遭受的损失；第二，对于分包合同或转包合同履行中出现的施工质量问题，承包人与实际施工人一起向发包人承担连带责任；第三，发包人不选择解除合同的，如果合同约定了此类情况违约责任条款，承包人应向发包人承担支付相应的违约金。

案例25 正确认定逾期竣工违约金﹣望海公司与广扬公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、二审上诉人）；威海市望海房地产开发有限责任

公司（以下简称望海公司）

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）

2007年1月，望海公司开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，广扬公司中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，双方签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同规定，工程范围为乳山富豪城1~6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；合同价款暂定26,429,156元，采用可调价格确定合同价款，其中人工费不低于每日30元，结算依据2003年山东省建筑安装消耗量定额、费用定额按实结算。

2007年4月25日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称4月25日合同），合同规定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；合同价款采用可调价格，按1996年山东省综合定额，威海市估价表及省市有关结算规定．....．因广扬公司的原因，工期每拖延一天，承担工程总造价0.3%0的违约金，导致延误验收的，每延误一天按工程总造价的万分之一承担违约责任。

上述两份合同签订后，2007 年 5 月 25 日，望海公司取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。2007年6月10日，涉案1号、2号、3号、4号、5号楼及商场工程开工；2007年7月6日，涉案3号、6号、9号楼工程开工。

2007年7月16日，双方签订了一份开竣工时间调整协议，约定涉案1号、2号、3号、4号、5号楼，地下车库及商场工程开工时间为2007年6月10日，其中地下车库及商场于2007 年 12 月 30 日竣工，1号、2号、4号、5号楼于

2008年6月30日竣工；3号、6号、9号楼于2007年7月6日开工，于2008年7月26日竣工。2009年3月20日，双方及工程勘察单位威海市旭岩土工程公司、设计单位威海思维建筑设计有限公司、监理单位乳山致恒监理咨询有限公司共同对涉案1号、2号、3号、4号、5号、6号、9号楼及商场、地下工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格。2009年8月28日，涉案工程取得竣工验收备案证。

涉案工程竣工后，望海公司委托威海同方项目管理咨询有限公司（以下简称同方公司）按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24,175,337.91元。广扬公司在施工中向望海公司提交工程进度款审批表后，望海公司均按约定付款。

2007年6月19日至22日，因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当，造成广扬公司误工4日。2008年3月6日，双方签订协议，约定在工程施工过程中，望海公司均按合同约定拨付进度款，但由于广扬公司管理不善，造成农民工在2007年度多次到政府部门上访，为此建设局在望海公司2007年信誉档案中扣了6分，严重影响了其声誉。为避免上访事件再次发生，双方约定如再有确属广扬公司原因导致的农民工上访问题发生，每上访一次应向望海公司支付违约金20万元。该协议签订后，广扬公司的农民工又先后于2008年9月、2009年1月3日、5日、10日上访。案件庭审中，广扬公司主张约定的农民工上访违约金过分高于损失，要求降低。

望海公司向威海市中级人民法院起诉请求：广扬公司返还望海公司超付的工程款1,420,653.52元，支付望海公司审计费290,543.28元，代扣代缴税金828,868.73元及违约金491,4557.76元。

一审法院认为：(1)4月20日合同系履行招投标程序后由双方协商签订，亦在建设主管部门办理了备案登记，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。双方在签订4月20日合同后，又签订了4月25日合同，该合同对已经备案的4月20日合同中关于涉案工程的工程价款、工程期限进行了变更，双方签订的开竣工时间调整协议亦对工程期限进行了变更，上述变更属于与经过备案的中标合同实质性内容不一致，对双方不具有约束力，故涉案工程结算工程价款、计算工期仍应以4月20日合同为依据。4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3%0的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。(2）望海公司主张超付广扬公司工程款，证据不足，法院不于支持；对于望海公司尚未代缴纳的税款，双方还未形成债权债务关系，望海公司可在实际代缴后另行主张权利。(3）双方签订的开竣工时间调整协议虽对工程期限进行了变更，但双方对开工日期的约定具有约束力。按4月20日合同的规定，涉案工程的工期应为432天。按开竣工时间调整协议对工程开工日期的约定，涉案工程的工期应自2007年7月6日起计算432天，即至2008年9月11日竣工。而涉案工程直至2009年3月20日才竣工验收，应认定工程逾期竣工（据此计算逾期竣工192天）。广扬公司主张望海公司变更设计、逾期付款等导致工期延误，证据不足，不予认定。广扬公司主张因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当造成其误工4日，证据充分，予以认定（据此逾期竣工的天数应为188天）。广扬公司应按4月25日合同的约定承担逾期竣工违约责任，支付违约金。因涉案工程造价根据现有证据无法认定，计算该违约金的本金以望海公司已支付的工程款数额与广扬公司认可的拨付给其之建筑材料金额相加计算为宜，广扬公司应支付给望海公司逾期竣工违约金1,019,515.50元（18,076,516元x188天x0.3%0)。(4）双方在广扬公司管理不善造成农民工上访且望海公司的信誉档案被扣分的情况下所签的农民工上访问题协议，系双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，因广扬公司的原因又导致农民工数次上访，理应支付违约金。本案中，双方约定的支付农民工上访违约金标准过分高于望海公司的损失，综合协议签订后农民工又上访4次，并导致信誉降低、社会评价降低的实际情况，该违约金以按50万元计算为宜。

一审法院判决：(1）广扬公司给付望海公司代广扬公司向税务机关缴纳的税款107,045元；(2）广扬公司支付给望海公司逾期竣工违约金1,019,515.50元；(3）广扬公司支付给望海公司农民工上访违约金50万元；(4）驳回望海公司的其他诉讼请求。

望海公司和广扬公司均不服一审判决，分别向山东省高级人民法院提起上诉。

望海公司上诉请求：(1）判决广扬公司返还望海公司超付的工程款

300,592.16元；(2）改判一审判决第1项为广扬公司向望海公司支付税款人民币58,7493.19元；(3）改判一审判决第2项为广扬公司支付逾期竣工违约金人民币300万元。

广扬公司上诉请求称：工期延误是由于望海公司的原因所致，请求撤销一审判决，改判驳回望海公司诉讼请求。

二审法院认为；关于逾期竣工违约金部分，一审法院根据4月20日合同，双方开竣工时间调整协议认定工程逾期竣工192天，根据双方提供工程进度款审批变、收款数据等综合认定逾期竣工系广扬公司原因，扣减因望海公司原因导致的广扬公司误工4天，进而认定广扬公司逾期竣工天数为188天，并无不当。一审法院根据2016年4月8日望海公司提交的补充意见"可以按照我方实交支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数"，认定已支付工程款数额与广扬公司认可的甲供材料价款之和为逾期竣工违约金的计算基数，并无不当。另外，原审法院对于工程价款、税款、农民工上访违约金的处理并无不当，予以维持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

望海公司和广扬公司均不服二审判决，分别向最高人民法院申请再审。

再审法院认为：关于广扬公司应否向望海公司支付逾期竣工违约金及违约金金额是多少的问题，首先，一审、二审法院认定逾期竣工天数为188天并无不当。其次，一审、二审判决认定广扬公司应向望海公司支付逾期竣工违约金并无不当。最后，关于逾期竣工违约金的金额。虽然根据4月25日合同专用条款第35.2条约定".....．因承包人原因工期每拖延一天承担工程总造价的0.3%6的违约金．....."应以工程总造价为基数计算逾期竣工违约金，但是一方面，在一审程序中，望海公司表示可以按照其实际支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数；另一方面，对于逾期竣工，双方都有过错。虽然由于未足额支付鉴定费致使鉴定未能进行，广扬公司未能举证证明因望海公司的原因导致工期顺延的具体情况，但是根据广扬公司提交的多份设计变更通知单、工程联系单、工程签证单来看，案涉工程确实存在设计变更，故望海公司对于逾期竣工也应承担责任。综合考量本案工程已经竣工验收合格、存在甲供材导致广扬公司施工利润率较低以及双方对于逾期竣工都有过错等因素，再审认为，一审、二审法院计算逾期竣工违约金的基数虽然不是基于工程造价，不符合合同约定，但是最终的数额能够体现对双方利益的平衡，故不需要对违约金的数额再作调整。原一审、二审法院对于本案其余部分的认定及处理均正确，望海公司、广扬公司的申诉理由均不能成立。

最高人民法院再审判决：维持山东省高级人民法院二审判决。

案例评，本案例涉及审判实务中对于正确认定逾期竣工违约金的两个难点问题，一是逾期竣工天数的认定，二是违约金标准是否需要调整。司法实践中，对于逾期竣工违约责任的处理，一般应根据建设工程逾期竣工天数及合同约定的违约金标准计算相应的违约金。实践中，建设工程逾期竣工，既可能是承包人的原因，也可能存在发包人的因素，因此审理中需要正确区分因承发包双方各自的违约行为而给施工延误带来的影响。对于逾期竣工天数的具体认定，审理中应由承包人予以举证证明其有工期合理顺延的理由，并在此基础上扣除合理顺延的工期，比如发包人设计变更、增加工程量等增加的施工日期。对于违约金标准的认定，首先应明确，施工合同约定的违约金条款系双方协商一致的结果，也是在双方签约时对于违约所应承担的违约责任的合理预判范围内，故不应轻易予以调整。但是基于建设工程合同标的额大、施工周期长等特殊性，建筑业又是微利行业的特点，如果约定违约金数额比对承包人的施工利润确实过高，可从合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等方面出发，对违约金计算标准作适当调整以寻求利益平衡。

本案中，造成建设工程逾期竣工，既有承包人施工不力的原因，又有发包人设计变更的因素，还有周边居民阻止施工等外部阻力，因此对于逾期竣工天数的认定扣减了因发包人原因及外界客观因素造成的施工逾期时间。另外，施工合同约定0.3％的违约金比例从司法实践来看并不高，施工方也未提供证据证明约定违约金过分高于守约方的实际损失，故三级法院对此均未作调整，这样的处理既体现了尊重当事人的意思自治，维护了合同的稳定性，又惩治了违约行为，树立了法治的权威。

三、双方同时存在违约行为的责任承担

司法实践中，当事人的违约行为多种多样，纷繁复杂，既有纯粹的单方违约行为，也有双方甚至多方当事人的违约行为交织在一起，法院需要在案件审理中认真查明，分清是非责任，作出正确判断。

（一）造成建设工程质量缺陷的违约行为认定

建设工程存在质量缺陷，既有发包人提供的原材料质量不合格，或提供的设备、技术资料等不符合合同约定等原因，也有承包人未按合同约定的标准规范施工或施工能力达不到工艺要求的原因，对此应依据双方提供的证据材料予以分别认定。一是查明各自的违约行为及对工程质量所造成的后果；二是分清双方的责任大小并各自承担所对应的违约责任，不能因一方存在违约行为而免除另一方的违约责任，或不区分责任大小地一概认定由双方均等分担损失。双方有争议的技术问题或专门性问题，可以通过委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定确定。

（二）引发建设工程逾期竣工的违约行为认定

建设工程逾期竣工，也存在因承、发包双方的原因而造成。一是要扣除合理的工期顺延日期，并根据建设工程开、竣工日期确定一个具体的逾期范围。二是根据证据材料正确认定各自的违约行为对工程逾期竣工的影响。建设工程有其特殊性，一方的违约行为，不一定影响到工期，比如，发包人未及时清空场地，但不影响承包人进行临时用房的施工建设、临时道路的铺设；发包人没有及时申请施工许可证，但承包人已经提前进场施工等。发包人的这些违约行为并没有对承包人施工逾期带来影响或妨碍。三是合理认定守约方的工期顺延时间。工程实务中，经常存在一些现象，虽然发包人违约，但承包人没有行使停工权，继续施工的，对此是否应给予守约方一定的工期顺延，要根据具体情况综合认定。比如，实践中较多发生的发包人拖欠部分工程进度款，承包人在催讨的过程中继续施工，发生纠纷时双方为此是否可以顺延工期发生争执。笔者在前文中已表达了相应的观点，发包人没有按约支付进度款，客观上使承包人的施工能力、人员安排和建筑材料的采购受到影响，应酌情给予一定的工期顺延，具体顺延时间可以视发包人的违约程度而定。

第三节  建设工程施工合同违约责任的相关法律问题

依违约责任制度的一般原理，一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，守约方可以要求违约方继续履行、采取补救措施、支付违约金或赔偿损失等。但在司法实践中如何判断当事人是否违约、违约责任的承担如何落实等，都有值得探讨的空间和余地。

一、承包人对设计文件审查义务的判断标准

发包人提供的设计文件等技术资料存在缺陷的，发包人应承担相应的违约责任，但承包人作为一个专业建筑单位和有经验的承包商，也应在其专业能力范围内履行相应的审查义务。如果承包人没有履行审查义务，或者履行了审查义务，应该发现这种缺陷而未发现，并按图施工，造成建设工程质量缺陷，发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。

对于如何判断承包人的审查义务和专业能力，也是实践中难以把握的问题。笔者认为，在实践中主要从以下三个方面来衡量：

第一，判断设计文件、勘察数据、施工图纸以及说明书等资料缺陷的严重程度，是否属于一般原理的错误所造成的（或是计算笔误造成的），并结合以承包人应具有的专业知识（而不需要很深的相关专业知识）是否就能判断的缺陷。

第二，结合承包人资质等级以及投标书介绍的业绩所应具有的经验程度，或是否具有较高等级的施工企业资质并具有相应的实际工作经验。

第三，缺陷与资质等级的匹配程度：若二者是匹配的，则可认定承包人应当发现而未发现，反之，则不应认定为承包人应当发现而未发现。

二、发包人逾期支付工程结算价款时承包人是否可以留置

建设工程工程实务中，发包人拖欠工程结算价款的现象较为普遍，为了给发包人施加压力，在建设工程已经竣工验收合格的情形下，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程。承包人留置工程的行为是否合法，造成发包人的损失如何承担等问题，也是司法实践中存在的难题。对此，笔者认为，从法理分析，仅就承包人留置行为的性质而言不能认定为无效，但该行为不利于解决问题，反而会造成新的损失，因此法律对此不应予以支持，理由是；

首先，建设工程施工合同的性质是一种特殊的承揽合同，《民法典》第783条规定："定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。"从这个意义上讲，承包人对由其施工的建设工程在发包人无正当理由不履行支付工程结算价款时行使留置权具有法律依据。同时，《民法典》第525条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求"，发包人支付工程结算价款与承包人交付建设工程属于合同对待给付义务，承包人在发包人不履行付款义务时行使留置权是一种同时履行抗辩权，也是对自己合法权益的保护。因此，对于承包人留置建设工程的行为，不能认定为无效。

其次，法律对于承包人取得工程价款的保护规定了多种保护渠道，其中最为重要的是承包人享有对建设工程价款优先受偿的权利，这一权利的性质优先于抵押权和其他物权。在发包人拒不支付工程价款的情况下，承包人最终实现其工程价款债权仍然需要通过诉讼并行使优先受偿权，承包人留置建设工程并不能最终解决问题。恰恰相反，承包人对建设工程行使留置权会引发一系列社会问题，带来新的损失，比如作为开发商的发包人无法向小业主交房、企业无法投入生产等，反而不利于纠纷的解决。因此，虽然对承包人的留置行为不认定为无效，但在司法实践中应不予支持。

最后，施工合同中如果约定了承包人在发包人支付工程价款前有权拒绝交付工程，双方应遵照执行，但是应区分一些例外情况。如果承包人拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用，虽然合同有约定，也不应支持承包人的留置行为。对于由此造成发包人损失的，应由当事人根据过错程度予以分担。

三、承包人逾期竣工情形下发包人损失的认定

承包人逾期竣工应承担违约责任的方式，一般是依合同约定承担违约金。根据《民法典》第585条第2款的规定，"约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加"，据此发包人往往在诉讼中提出其他损失要求增加违约金的数额。对于发包人因承包人逾期竣工而遭受损失范围的认定成了司法实践的一大难题。

笔者认为，如果发包人提出的损失确因承包人的逾期竣工所造成，对于该部分诉讼主张，根据法律规定，人民法院或仲裁机构原则上应当支持，但审理中需注意认定损失的范围及与承包人违约行为间的因果联系。

第一，正确认定承包人逾期竣工的违约程度。建设工程施工合同履行周期长、受外部影响大，建设工程逾期竣工往往不仅仅是承包人的原因，还包括发包人自身原因、意外事件及不可抗力因素，因此在审理中对于承包人施工逾期的免责事由需认真梳理、认定，通过将承包人违约逾期的大致时间对比整个工程逾期竣工的时间，可以初步判断承包人对于工程逾期竣工的违约程度和比例，从而确定承包人对于发包人损失应承担的比例。

第二，查明发包人因工程逾期竣工而遭受的损失范围。工程逾期竣工并不必然会给发包人造成损失，故对于发包人的诉讼主张，应审查发包人是否因此遭受损失、损失涵盖的范围等，并需由发包人予以充分举证证明。比如，发包人主张因工程逾期竣工导致其开业迟延而遭受损失，应由发包人举证证明损失的组成、是否已经实际发生等，并通过庭审质证予以认定。按目前我国司法实践中通行的做法，对于经营性收入等尚未发生的可得利益损失等不应计人发包人的损失范畴。此外，《民法典》规定了守约方对于因对方违约可能发生的损失有义务采取补救措施避免损失的扩大，因此在审理中尚需对于发包人是否采取切实有效的措施避免损失扩大进行审查，正确界定发包人实际遭受的损失范围。

第三，应正确认定工程逾期竣工与发包人损失间的因果关系，并查明发包人对于损失的发生是否有过错。如上例中，应查明发包人逾期开业是否存在其他原因，比如，是否存在行政管理部门审批未通过、发包人自身的开业准备未完成等事实。司法实践中较多存在发包人主张因工程逾期竣工而导致其在生产设备的购销合同履行中违约而向出售方支付违约金，对此应审查其真实性，同时审查是否存在发包人自身的过错事实，如逾期支付货款而承担违约责任等。

第四，综合考量发包人与第三人间对于违约责任、损失赔偿额约定的合理性。发包人与第三人间对于违约和损失赔偿的约定，承包人并未参与其中，甚至发包人与第三人间的相关合同签订早于建设工程施工合同的签订时间，发包人所承担的相关损失不是承包人在签订施工合同时能够预见或应当预见到的因逾期竣工可能造成的后果范围。如果发包人与第三人间对于违约责任的约定比例明显过高，或者发包人支付给第三人的赔偿数额明显不适当，该损失全部转嫁给承包人也是不公平的，因此，人民法院在具体案件的审理中需要予以综合考量，酌情认定。

四、建设工程价款结算未完成情形下的违约金与利息适用

发包人未按约支付工程结算价款，原则上应承担违约责任，但实践中由于承、发包双方在工程价款结算过程中，对于计价原则、取费标准、工程量的多少等存在争议，导致结算工作无法完成，对于发包人最终应支付的工程结算价款数额未能达成一致。在应付工程价款数额不明的情况下，发包人未支付工程价款是否构成违约，这也是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，工程款给付期限届满，发包人虽然有客观原因不支付工程款，但其客观上占有使用了本应支付给承包人的工程款，给承包人造成了损失。根据"严格责任为主、过错责任为辅"的违约责任归责原则，发包人逾期不支付工程款，应承担违约责任。对此，笔者不予认同，笔者认为，如发包人未能及时支付工程款确实因结算未能达成一致造成，不构成违约，但是发包人应从付款期限届满日起向承包人承担相应的利息损失，理由如下：

第一，工程价款金额的确定是发包人支付工程价款的前提。在工程款金额不明的情况下，应视为发包人支付工程款的条件尚不成就，发包人未能付款，不能认定有拖欠工程款的故意，因此不构成违约，发包人不应承担逾期付款的违约责任。如果这一事实的存在是发包人的原因造成，比如发包人迟延组织竣工验收、迟延委托专业机构进行工程造价审计等，则应当认定发包人故意阻却条件的成就，就此发包人应承担逾期付款的违约责任。

第二，发包人应支付占用资金的对价。建设工程是承包人的物力、人力等投人的物化成果，发包人未能付款不构成违约，但发包人占有使用建筑物，客观上享受了承包人的资金投人，理应支付相应的对价。利息是工程价款的法定孳息，对于发包人而言，其未支付工程价款，实际上占有使用该笔工程价款的同时也获取了工程价款的法定孳息；对承包人而言，未及时获取工程价款客观上造成了合理融资成本的损失，因此，发包人应当将该部分工程欠款的利息一并归还给承包人。司法实践中，容易将发包人承担利息损失与违约认定挂起钩来，强调发包人不构成违约为何还要支付工程价款利息，导致最终对案件误判。

对于发包人逾期支付工程价款构成违约的，违约金和利息能否同时适用，这也是实践中争议较大之处。笔者认为，从本质上讲，违约金和利息都是对损失的一种衡量和计算标准，根据我国《民法典》规定及最高人民法院相关司法解释精神，违约金兼具惩罚和补偿两种性质，着重在于对守约方损失的补偿，因此当违约金和利息存在竞合时，应择一适用；当承包人有证据证明施工合同约定的违约金或者利息单独适用均不足以弥补损失的除外。例外的情况是，如果施工合同中明确约定了发包人逾期支付工程款需同时承担逾期付款违约金和利息，本着尊重当事人意思自治原则，从其约定。但发包人也有权依据《民法典》第585条第2款的规定，主张同时支付违约金及利息过分高于承包人的实际损失，请求予以调整。

五、违约金调整的法律思考

司法实践中，违约责任承担方式中最重要也是较常见的是由违约方承担违约金。鉴于建设工程施工合同的标的额一般较大，现阶段建筑行业的利润率较低等实际情况，对于违约金的认定及调整，司法实践中一直争议很大。根据《民法典》及最高人民法院相关司法解释的规定，对于违约金的调整以守约方的实际损失作为参照标准，但现实中守约方当事人的实际损失很难确定，法院对于违约金的调整更多的是依据自由裁量权而予以酌情认定。笔者认为，建设工程施工合同纠纷案件中对于违约金条款的认定与适用，要从违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等方面出发，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比约定违约金占工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形来判断施工合同约定的违约金是否过高，具体而言，可从以下几方面予以判断：

（一）根据约定违约金数额与当事人的实际损失之间的比例进行判断

《合同法司法解释（二）》第29条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条1）第二款规定的'过分高于造成的损失'。"因此，对于违约金调整的审理，首先需要根据合同约定的违约金比例计算出具体的违约金数额，对照守约方因对方违约而遭受的实际损失，以130％的标准判断施工合同约定的违约金是否过高，是否需要调整。而守约方的实际损失，应由守约方举证证明对方的违约行为给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。

（二）根据合同总价款与当事人未履行价款之间的比例进行判断

在守约方实际损失难以确定的情况下，对于施工合同约定的违约金数额是否过高，还可以通过与合同总价款或当事人未履行价款的比例来予以判断，以防止利益失衡。比如，施工合同约定发包人迟延支付工程款的，按合同总价款的一定比例计算违约金。但实际履行过程中，发包人拖欠支付的工程价款数额只是一小部分，按合同约定计算的违约金数额可能会高于或差不多等同发包人未付款数额，因此根据两者的比例调整违约金数额，可以更好地体现利益平衡原则。

（三）综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及违约方获益等因素予以判断

首先，一般而言，合同的履行程度越低，守约方的损失相对越大，违约金过高的调整幅度也就相对越小。其次，根据违约方的过错程度决定违约金的调整幅度。即违约方在违约中主观上属于恶意或故意，还是属于重大过失或一般过失，或者违约人在主观上只具有轻微的过失甚至没有过失，而是由不可归责于违约人的其他原因导致违约。根据当事人的过错程度大小及违约时间的长短决定违约金调整幅度，也符合公平原则。最后，违约金数额的调整还需考虑违约方因违约而获得的利益多寡，防止违约方因此而获得不当利益，应体现一定的惩罚性。

（四）纠纷处理过程中约定的违约金数额不宜再作调整

首先，违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用，且在签订违约金条款时，双方对于工程总造价应当具有合理预期，对于任何一方违约需承担的违约金数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围，故再行主张违约金过高，与双方约定的目的明显不符，不能支持。其次，在双方当事人就施工合同的履行发生较大矛盾时，自行或在当地政府主持下达成了高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。

（五）尊重当事人关于不得请求法院调整违约金的约定

如果双方当事人事先承诺在违约后任何一方无权请求人民法院减轻违约责任，这一约定体现了双方杜绝违约行为的真实意思表示，对双方均有约束力，也是在双方签约时的合理预判范围内，且没有违反法律禁止性规定，法院在审理时应予以充分的尊重，不应对违约金再予调整。

此外，需要指出，根据《民法典》第155条的规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。如果建设工程施工合同系无效合同，合同约定的违约金条款均应无效，在此情况下，对于当事人所主张的违约金请求应不予支持，审理中法院应进行释明，引导当事人举证以证明实际损失，并根据双方当事人的过错责任大小予以分担。

第四节  建设工程施工合同的解除

建设工程金额大、建设周期长的特点决定了施工过程中会发生种种意外情况导致施工合同无法继续履行而解除，如果合同各方当事人能够就合同解除达成一致，则不会因此发生纠纷，更不会进人司法程序；如果合同各方不能就此达成一致，则必然会引发纠纷，继而请求法院或仲裁机构作出裁决。本书研究的重点在于第二种情况，即当一方当事人主张对方违约并要求解除合同时，司法实践中认定构成违约的各种具体情形及相应的法律后果。

一、合同解除的一般理论

根据《民法典》第562条、第563条的规定，我国法律对于合同解除分为协议解除、约定解除及法定解除三种类型。

1．协议解除

协议解除是指双方当事人协商一致，同意将合同予以解除的行为。因协议解除体现了当事人的意思表示，符合合同意思自治原则，故法律并未特别规定协议解除合同的条件，只要双方采取适当的形式协商一致，且其内容不违反法律禁止性规定及公序良俗即可。

协议解除的行使程序相对简单，经过双方当事人的要约、承诺程序，即可达成解除合同的合意，形式上既可以是书面形式，也可以是口头形式。解除合同的协议达成之时，原合同即予以解除，若原合同的成立是经过行政管理部门批准的，则合同的解除也应经过原批准成立的行政机关准许。

2．约定解除

约定解除是指当事人在合同中约定，当出现某种事由时，当事人一方或双方有权解除合同。当事人在合同中对于保留解除权的合意，谓之解约条款。双方当事人既可以在合同中约定解除条款，也可以另行订立保留解除权的协议。当事人行使约定解除权的条件是出现了合同中约定的当事人可以行使解除权的事由，且当事人作出了行使解除权的意思表示。

实践中需要注意区分的是，合同中约定解除权和附解除条件的合同是不同的概念。第一，合同所附的解除条件是为了满足当事人的特定需求而对合同所附的条款；而约定解除权不是合同的附款，是合同双方协商一致的一项独立的权利。第二，合同所附的条件成就时，合同自动解除，无须当事人作出意思表示；而约定解除权行使条件出现时，需要当事人作出解除合同的意思表示。第三，合同所附的解除条件成就时，合同解除一般是向将来发生的效力，即合同终止；而当事人行使合同解除权具有溯及既往的效力，即合同自始消灭。

3．法定解除

法定解除是指当事人依照法律规定行使合同解除权而使合同予以解除。法定解除一般分为三类情况，即因客观原因引起的解除、因一方当事人违约引起的解除和因法律规定的其他事由引起的解除。

第一，因客观原因导致合同目的不能实现引起的合同解除。根据《民法典》第563条第1项的规定，因客观原因而产生合同解除权仅限于不可抗力致使合同目的不能实现的情形。其行使条件为：一是发生了不可抗力事件，如自然灾害或战争、暴乱等社会事件；二是该不可抗力事件导致了当事人合同目的不能实现。需要指出的是，意外事件和情势变更不能产生合同解除权。

第二，因一方当事人违约而使另一方当事人获得合同解除权。《民法典》第563条对于违约性质进行了规定：一是预期违约，即在履行期届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。二是迟延履行，一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。三是根本违约，一方当事人履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权解除合同。

第三，法律规定的其他情形下的合同解除权。除了上文所述的合同因协议、约定、违约而解除外，法律还规定了合同解除的其他情形，散见于《民法典》及其他专门法中，如承揽合同的定作人的合同解除权、不定期租赁合同中的合同解除权等。

法定解除权与约定解除权的行使程序基本相同；第一，必须出现了当事人享有合同解除权的约定条件或法定条件。第二，行使解除权的一方当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人，通知送达至对方当事人之时即发生效力。第三，合同解除权应当在一定期限内行使。合同解除权是一种形成权，享有合同解除权的当事人必须在除斥期间内行使权利，否则，权利消灭。第四，对方当事人对合同解除权人的解除通知有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。第五，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记手续的，当事人应当予以办理。

《民法典》第566条规定了合同解除的后果：一是尚未履行的，终止履行；二是已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。司法实践中出现的合同解除纠纷，基本源于一方当事人违约，对于合同解除的后果，一般包括返还原物及孽息、对于不适合恢复原状的折价补偿、违约方赔偿对方因合同解除而带来的损失等。

二、建设工程施工合同解除的一般情形

《建设工程司法解释（一）》规定了发包人、承包人可以行使合同解除权的几种情形，这是对《民法典》中的法定解除权在建设工程施工合同中的细化。

（一）发包人法定解除权的行使

司法实践中，发包人以承包人违约而行使合同解除权的主要理由是合同目的不能实现，情形主要集中在工期延误、工程质量不合格、承包人违法分包或非法转包方面，也有少量案件涉及承包人施工期间发生安全事故。

1．承包人在合同约定期限内没有完工

承包人没有按约完成施工任务，构成迟延履行。根据《民法典》第563条第3项的规定，发包人据此行使合同解除权的前提须是承包人迟延履行的是主要债务，且在发包人催告后在合理期间内仍未履行。根据法律规定，构成发包人行使合同解除权的条件在于：一是承包人是否超过了合同约定的完工期限；二是承包人是否有工期顺延的合理抗辩；三是发包人是否进行了有效的催告；四是发包人给予的期限是否合理。

在司法实践中，就发包人合同解除权是否成立的争议涉及三个方面，一是造成承包人施工逾期的原因之一有发包人的因素存在，谁是造成施工逾期的主要责任方，实践中很难区分；二是截至合同约定期限届满，承包人已完成了大部分施工任务，此时合同予以解除是否合适，是否会给双方造成更大的损失；三是合同约定的工期不合理，是否可以构成承包人的抗辩。综合实践中的经验，笔者认为，对于发包人行使合同解除权的审查可以从以下几方面进行：

第一，审查工期延误的主要责任是否在于承包人。一是审查合同对于工期顺延的规定，承包人是否存在免责事由；二是审查承包人是否以签证等方式提出顺延工期的申请，据此判断承包人是否存在合理的抗辩事由；三是审查发包人设计变更、增加工程量占整个建设工程的比例程度，以此判断双方对于造成工程逾期的责任大小；四是审查分部分项工程的验收时间与施工进度计划的匹配程度，即从整体的施工进程分析，承包人的施工能力是否能跟上施工进度等。如果工期延误的主要责任并不在于承包人，或承包人对施工延误的违约程度并不严重，对于发包人行使合同解除权的诉讼请求应不予支持。

第二，根据建设工程的立项目的结合承包人的施工能力、履约程度审查迟延履行是否导致发包人合同目的不能实现。根据《民法典》第563条的规定，承包人迟延履行导致施工合同被解除的前提是迟延履行主要债务且在催告后仍未在合理期限内履行，或迟延履行导致合同目的不能实现。因此可以作以下考虑：

一是从建设工程的立项目的审查发包人的合同目的。从我国法律及行政管理规定看，建设工程的开发、建设，须经过政府管理部门规划、立项、审批等诸多行政许可程序，发包人不能擅自而为。对于建设工程的立项意义，可能是发包人为了某一特定经营项目所需，也可能是为了一个长久的经营计划。因此，如果建设工程的开发建设是为了一个具有时效性的经营项目所需，承包人的迟延履行导致发包人的合同目的不能实现，发包人由此要求解除合同符合《民法典》的相关规定，应予支持。比如，发包人和某个大型连锁超市公司签订合作协议，发包人开发建设的是大型卖场建设工程以便合作方尽快入驻经营，一般此类合作协议有时间要求，如果承包人的迟延履行导致发包人在相关时间节点未能及时向合作方移交建设工程，合作协议终止或解除，发包人签订施工合同的目的不能实现，其要求解除施工合同并追究承包人的违约责任应予支持。如果发包人对于建设工程的立项是为了一个长期的经营计划，承包人迟延履行造成的直接违约后果是给发包人带来不能及时使用建筑物、不能尽早实施经营行为的损失，因此，对于迟延履行的违约后果而言，合同目的不能实现并不是主要考虑的因素，发包人由此遭受损失才是迟延履行的真正违约后果。

二是从承包人的施工能力及已完成施工任务的程度审查解除施工合同是否会造成更大的损失。根据我国法律的规定，建设工程项目一旦通过了行政许可，发包人就不能擅自取消建设工程项目，对于建设工程的后续事宜发包人必须向行政管理部门报备，是全部拆除调整规划还是另外委托他人重新办理施工许可等，这是建设工程施工合同区别于其他合同的特殊之处。如果建设工程要继续进行下去，从经济效益和效率的目标出发，需对承包人的施工能力并结合承包人已履约程度作出认定，即如果解除合同另外发包给他人施工，是否会造成更大的损失。一般而言，在承包人已完成大部分施工任务的情况下，对承包人课以较高的违约责任以督促其抓紧施工是更合理的处理方式。如果承包人的施工能力不足以胜任完成施工任务，或其在接到催告后无正当理由继续拖延施工，本着维护施工合同的严肃性及对恶意违约行为的制裁，应支持发包人行使合同解除权。

第三，根据建设工程的规模及承包人作出工期承诺的本意审查合同约定工期的合理性问题。一是审查施工合同约定的工期与建设工程规模是否相匹配。国务院《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定，"建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期"，如果合同约定工期与建设工程的规模不相适应，明显低于正常的施工所需工期，则不能轻易地认定承包人的迟延履行构成根本违约。二是应结合承包人的施工能力审查承包人作出工期承诺的本意。承包人作为专业施工单位，理应在承接建设工程时对于工期有其专业性判断，对于施工合同最终确定的工期，应认定是承包人与发包人的真实意思表示，不应轻易予以否定。此外，工期长短的承诺也是发包人在工程招标时重点考虑的内容，如果承包人的施工资质、施工能力与其承诺的施工日期不相适应，应该认定承包人的这一承诺给其工程中标带来了帮助，在获益的同时也应承担相应的后果。因此，在承包人没有证据证明其受胁迫作出工期承诺的情况下，承包人以合同工期不合理提出抗辩，是不诚信的表现，法院应不予支持。

2．承包人已完成的建设工程质量不合格且拒绝修复

《建设工程司法解释（一）》第8条第3项规定，承包人已完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人可请求解除合同。承包人的施工质量不合格，致使建设工程不能通过竣工验收并投入使用，其直接后果是发包人的合同目的不能实现。从工程实务来看，建设工程施工质量不合格分为三种情形：一是在建工程的施工质量不合格，二是已完工的建设工程质量不合格，三是承包人施工的建设工程质量符合国家标准，但不符合合同标准。司法实践中，就质量要求而言，对于发包人行使合同解除权的审查，应以承包人的违约行为是否导致发包人无法使用建筑物这一合同目的不能实现为前提区别作出处理。

第一，在建工程施工质量不合格，且承包人拒绝修复的，其直接后果是建设工程不能继续进行下去，发包人的合同目的不能实现，发包人据此请求解除施工合同，既有法律依据，又符合客观实际，应支持发包人请求解除合同的诉讼请求。

第二，对于已完工的建设工程质量不合格，应以是否可修复作为判断发包人能否行使合同解除权的依据。如果建设工程存在的质量缺陷是地基基础或主体结构质量不合格，且该质量问题无法修复或不具有修复价值，应认定该重大质量问题导致发包人合同目的不能实现，发包人主张合同解除的诉讼请求应予支持。对于其他质量瑕疵，承包人拒绝修复的，发包人可以另行委托他人进行整改，就整改费用可以要求承包人承担，或者可以要求减少支付工程结算价款，《建设工程司法解释（一）》第11条对此给予了法律依据支撑。另外，就建筑学角度而言，除了涉及主体结构和地基基础的修复外，一般的质量整改不会对整个建筑工程"伤筋动骨"，也基本不存在无法修复的工程质量问题，故已施工完毕的建设工程存在一般质量瑕疵，即使承包人拒绝修复，也不能轻易认定导致发包人合同目的不能实现，不能支持发包人要求解除合同的诉讼请求。如果承包人拒绝修复，又阻止发包人委托他人修复，导致整改未成，则可以认定因承包人的施工质量问题导致发包人的合同目的不能实现，发包人依法可以解除合同。

第三，承包人施工的建设工程质量符合国家标准，但不符合合同标准的，一般而言，不影响发包人对于建设工程的使用，也不影响其合同目的的实现。对于承包人的违约行为，发包人可以通过追究承包人违约责任的方式实现权利救济。但是如果发包人对于工程质量的特殊要求是基于其特定的生产、使用所需，承包人无法予以整改达标或拒绝整改修复，应该认定发包人的合同目的无法实现，发包人有权解除施工合同。

3．承包人擅自将建设工程非法转包、违法分包

《民法典》第806条的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。对于这一法律规定的理解和应用，应从法律效果和社会效果的角度综合作出是否解除施工合同的结论。一般而言，建设工程一旦进入施工环节，涉及方方面面的因素，牵涉的面很广，处理后果很复杂，不能因为发生了承包人非法转包及违法分包事实，一概予以解除合同，而应以发包人的合同目的是否实现作为判断依据。如何判断发包人的合同目的是否实现，笔者认为，应从建设工程的施工进度情况入手进行分析。如果建设工程已经完工，则不存在解除施工合同的意义和基础，双方仅就工程质量及工程价款结算事宜依据法律规定予以解决，对于施工质量合格与否、质量问题是否涉及地基基础或主体结构、质量问题能否修复等依据前文所述作出认定。如果建设工程尚未完工、仍处于施工过程中，则区分不同情况分别处理：第一，对于承包人非法转包的，系承包人将其全部合同权利义务转让给第三人，严重背离了发包人对于承包人施工能力和技术的期待，故发包人有权解除施工合同。第二，判断违法分包的工程项目是否属于建设工程的主体结构。《建筑法》第29条及《民法典》第791条均明确规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，因此违法分包的建设工程项目如果属于工程主体结构，应视为承包人以其行为表明不履行合同主要义务，发包人据此有权解除施工合同。第三，对于承包人将建设工程肢解分包给不同的第三人的，其实质等同于非法转包，对于发包人请求解除施工合同的诉讼请求，应予支持。第四，对于承包人仅将部分工程项目分包给第三人的，应责令承包人予以改正，并由其对第三人的施工质量承担保证责任。如果承包人不予改正，判决解除双方间的施工合同。

4．承包人违法施工发生安全事故

建设工程施工过程中，经常发生承包人不加强安全文明施工管理，多次发生安全生产事故的情形，对此发包人是否可以行使合同解除权。笔者认为，安全施工是承包人的法定义务与合同义务，如果承包人多次出现违规施工且怠于整改，由此该违规施工状态已经形成重大安全隐患，应认定承包人的违约行为已经导致发包人的合同目的不能实现，发包人请求解除施工合同，应予支持。如果安全事故的发生对于合同履行没有实质性的影响，并且承包人有证据证明已进行了积极整改，为了维护施工合同的稳定性，避免社会资源的浪费，不宜轻易判决解除施工合同。此外，如果承包人因其安全生产事故的发生导致其被行政管理部门降低施工资质等级或吊销施工资质证书，根据《建筑法》关于禁止施工企业超越资质等级许可的范围承揽工程的规定，发包人应享有法定解除权。

（二）承包人法定解除权的行使

承包人行使合同解除权的最主要原因在于发包人的违约行为导致其无法继续施工，且承包人进行了催告，但发包人仍未在合理期限内履行自己的义务，选择解除合同是承包人的无奈之举。

1．发包人未按约支付工程进度款

在建设工程施工合同中，支付工程价款是发包人的主要合同义务，如果发包人不及时支付相应的工程进度款，必然会影响承包人的正常施工，给承包人组织施工力量、采购建筑材料等带来严重障碍，最终导致承包人的施工无法进行下去。《建设工程司法解释（一》第9条第1项规定了承包人在无法施工的情况下可以催告发包人支付工程款，若发包人在合理期限内仍未履行付款义务，承包人可以请求解除施工合同。从司法解释的规定看，承包人行使合同解除权须具备四个条件：一是发包人未按约定支付工程价款，二是承包人无法继续施工，三是承包人进行了催告，四是发包人在合理期限内仍不付款。这里的核心规定就是承包人无法继续施工，即经催告后发包人仍未付款的违约行为直接导致了承包人无法继续施工的后果，在此情况下，承包人可以行使合同解除权。需要注意的是，发包人未按约付款的违约行为并不直接赋予承包人合同解除权，发包人未按约付款也不必然导致承包人无法继续施工，必须以客观上发生了承包人无法继续施工的事实且承包人无法继续施工的事实与发包人未按约付款之间具有直接因果关系作为判断依据。

"关于发包人未付工程价款的数额是否可以参照一定的量化标准为判断依据的问题，在《建设工程司法解释（一）》（讨论稿）中，曾经参照原《合同法》第167条分期付款买卖合同的规定，将'未按约支付的工程款数额达到全部工程价款的五分之一以上'作为条件，但最终考虑到'单纯地将导致合同解除的因素中未付工程款的数额进行量化，虽然处理比较简单，但不一定符合案件的具体情况，故而本条确定的最终标准是承包人因发包人的迟延付款行为而无法继续施工"。(1）因此，对于发包人的未付款数额虽然可以在一定程度上反映发包人的违约程度，但仅是判断承包人无法继续施工的因素之一，两者间是否具有直接的因果关系，还需要结合具体案情综合分析。比如，承包人是否有垫资、融资的事实，发包人发生欠付工程价款的时间节点与施工环节的关系、进度款支付时间、数额占比与施工进度计划的配套情况等，以此判断承包人无法继续施工的事实是否成立。另外，审理过程中，也要注意审查发包人未付工程价款是否存在合理抗辩理由，承包人是否存在违约行为等，如果发包人未按约支付工程价款具有合理的抗辩事由，则对承包人请求解除施工合同的主张，应不予支持。

2.发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准建筑材料、建筑构配件和设备是否合格，关系到建设工程质量，根据《民法典》第806条第2项的规定，如果发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，经承包人催告后仍未在合理期限履行相应义务，致使承包人无法施工，承包人可以行使解除合同。就这一合同解除条件的行使，司法实践中应注意几个问题：第一，质量标准以国家强制性标准为限。如果发包人提供的主要建筑材料等的质量符合国家强制性标准，但不符合合同约定标准，经发包人确认，承包人可以投入使用，此时应视为双方变更了合同相关条款，若由此导致建设工程质量与合同约定不符，相应的责任由发包人承担，承包人据此可以免责，但承包人不得以此要求解除合同。第二，承包人具有检验和提醒义务。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等规定，承包人也负有按照建设工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备等进行检验的义务，如经检验发现建材料等质量不符合标准，承包人不得使用。同时承包人还有义务就此问题向发包人反映，要求予以更换。如果承包人在投人使用后再以上述建筑材料及设备等的质量不符合强制性标准为由行使合同解除权，应不予支持。第三，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备等不符合强制性标准，并不必然导致承包人无法施工及行使合同解除权。在承包人就此问题向发包人提出后，发包人在合理期限内未予更换的，承包人可以选择自行购买合格的建筑材料等投人使用，相关的费用由发包人承担。对承包人而言，应对发包人此类违约行为并非只有解除合同唯一的救济途径，承包人在自己能力许可范围内还是有多种选择渠道的。因此，司法实践中，应审查不符合强制性标准的建筑材料等的种类、数量、价值等，并判断是否在承包人另行更换的能力范围内，从经济成本及社会效益、效率出发，不能一概发生上述材料质量不符合强制性标准且发包人未在合理期限内更换的就判决解除合同，维护合同履行的严肃性和稳定性是人民法院审判工作所必须坚持的一项原则，对此在审判工作中应予充分重视。

3．发包人不履行协助义务

《民法典》第806条第2项规定了发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后发包人仍未在合理期限内履行义务的，承包人可以解除合同。所谓协助义务并非次要义务，对于发包人而言，"虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是就主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认定发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权"。(1)对于发包人的协助义务，从工程实务看，主要包括提供符合施工条件的场地、办理施工许可证及其他施工所需批件等、落实临时用水用电及道路交通等申请批准手续、提供施工图纸和技术资料、按合同约定提供建筑原材料和设备等。发包人若不履行上述协助义务，导致承包人无法施工或继续施工的，且经承包人催告仍未履行的，承包人可以请求解除施工合同。

司法实践中对于发包人应履行的协助义务，应注意分析不同类型协助义务的性质，判断是否足以导致承包人不能施工。一般而言，对于发包人未提供施工图纸和技术资料、未提供施工场地或施工场地不具备开工条件等，导致承包人无法施工的，承包人可以解除合同，对此理解上应没有争议。司法实践中争议比较大的是；第一，发包人未办理施工许可证，承包人是否可以请求解除合同？从法律规定看，办理施工许可证是发包人的义务，在相关批准文件没有下发前，承包人有权拒绝在违法状态下施工。但是在工程实务中，由于对办理建设工程开工所需文件、手续等的熟悉程度不一致，大部分的施工许可证等均是由承包人以发包人的名义负责办理，发包人只负责在相关材料上盖章，故对于发包人的该项协助义务审查，应查明未能办理是属于发包人自身的原因还是承包人代办不得力的原因，或者是建设工程不符合行政管理的规定所致，由此判断施工合同能否继续履行下去。只有属于发包人自身的原因，或者建设工程本身在立项等方面不符合行政规定的，才可以认定发包人不履行协助义务。第二，发包人未按约及时提供建筑原材料或设备等，承包人可否请求解除合同？要判断该协助义务的履行时间是在建设工程开工前还是施工过程中。对于发包人在开工前必需的协助义务，应认定发包人的该违约行为导致承包人无法施工，对于承包人的合同解除权应予支持。对于在施工过程中的协助义务，要作区分审查，具体上文已经详述。第三，发包人未履行中间工程或隐蔽工程等验收义务，承包人可否请求解除合同？有观点认为，发包人的上述协助义务事关工程质量安全，承包人也可据此主张合同解除。【1）笔者对此不予认同，如果经催告后发包人仍未配合验收，其后果是视为发包人认可承包人的施工质量，即发包人以未履行协助义务的方式放弃了所对应部分的工程质量抗辩，但这不影响承包人继续施工，不符合承包人无法施工的构成要件，故承包人据此主张解除合同，应不予支持。

三、建设工程施工合同解除的法律后果及相关实务问题

对于建设工程施工合同解除的法律后果，《民法典》第806条第3项及《建设工程司法解释（一）》第10条作了明确规定，即对于已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条及该司法解释第3条〔1）的规定处理；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。概括起来，建设工程施工合同解除的法律后果就有三点：一是对已完工的质量合格工程结算工程价款并移交建设工程，需要指出的是，这两者为同等给付义务，没有履行先后顺序之分；同时，移交建设工程应包括与建设工程有关的一切财物，包括全部施工资料、发包人提供的施工设备、建筑材料等。二是质量不合格的建设工程应由承包人予以修复，待修复合格了才可以结算工程价款并移交工程；如果该修复工作由发包人完成，相关修复费用由承包人承担。三是违约方承担违约责任，主要包括施工逾期违约责任、迟延支付工程进度款违约责任及导致施工合同解除的违约责任。建设工程施工合同因其性质为继续性合同，因此合同的解除在原则上没有溯及力，一般而言，不发生恢复原状的法律后果，未履行的不再履行。

《民法典》第793条及《建设工程司法解释（一）》第10条对于合同解除的后果作了一般性的规定，司法实践中对于建设工程施工合同解除的法律后果争议，主要有以下内容：

（一）合同解除日的认定

合同解除日的认定，对于工程价款利息及工程款优先受偿权等的起算等具有重要意义。根据《民法典》第565条的规定，一方当事人行使合同解除权的，以通知到达对方之日为合同解除日；但以诉讼或仲裁方式主张解除合同的，如果人民法院或者仲裁机构确认该主张的，应以起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之日为合同解除日。具体掌握中，笔者认为应作如下理解：

第一，起诉前一方当事人已经向对方告知解除合同的，以通知到达对方之日为合同解除日。对于一方当事人在诉前已通知对方解除施工合同，又起诉要求解除合同的，应该认定，其起诉的本质是确认解除合同的效力，根据《民法典》的规定，如果最终判决解除施工合同，应以一方当事人通知对方合同解除的时间作为合同解除日。

第二，直接以诉讼或仲裁方式请求解除施工合同的，如果最终判决或仲裁裁决解除施工合同的，以起诉状或仲裁申请书副本送达对方之日为合同解除日。诉讼或仲裁是当事人行使法定解除权的一种方式，对于合同解除日的确定，应遵循法定解除权行使的一般规定，以通知到达对方即为生效，即如果最终判决解除施工合同，以起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之日为施工合同解除日。

第三，诉讼中相对方同意解除施工合同的，以同意之日为合同解除日。一方当事人以诉讼或仲裁方式请求解除合同，在审理中对方同意解除合同的，基于最终是否应解除合同，司法评判并未作出，相对方同意对方解除合同的请求，此时施工合同的解除，应视为协商解除，故合同解除日应以相对方同意解除合同的时间为准。

（二）在建工程折价补偿款的下浮问题

建设工程施工合同工程款总价的确定，一般是通过承发包双方协商后在投标报价的基础上下浮一定比例确定，对于已经完工的建设工程的折价补偿款，如果工程质量合格双方参照合同约定执行，这毋庸置疑，但对于在建工程的折价补偿款，是否也应等比例下浮，实践中争议很大。产生争议的主要原因在于，建设工程存在不平衡的利润结构，不同类型的建设工程在前后期的投入是不一样的，利润率也是不同的，可能存在前期投入较大但利润较少等现象，如果进行同比例下浮工程折价补偿款，可能会对承包人造成损失，形成利益失衡。笔者认为，承包人的投标报价格包含利润、税金等在内，对在建工程折价补偿款的计算同样包含承包人的施工利润在内，且实践中也很难区分建设工程各个环节的利润分配，故除非承包人提供证据证明按合同结算比例下浮会导致显失公平，故一般应按合同约定的下浮比例或投标价与合同价的对应比例计算在建工程折价补偿款。对于施工不同阶段涉及的利润问题，这是在建工程折价补偿款以何标准结算的问题，不影响结算款下浮适用。对于在建工程折价款的结算问题，本书在工程价款结算章节进行了分析，这里不再展开。

（三）合同解除后应付工程款的期限及利息问题

建设工程施工合同解除后，如建设工程质量合格，发包人应向承包人支付工程折价补偿款。由于该折价补偿款是在非正常履行状态下产生，不同于建设工程进度款或结算款，故对于应付款期限缺乏合同双方的合意，司法实践中对于应付款期限的确定及发包人未及时付款是否应承担逾期付款利息问题需作出认定。笔者认为，在施工合同解除的前提下，工程折价补偿款是基于建设工程不宜适用恢复原状而采用的补救措施，因此，发包人支付工程折价款应该和承包人返还建设工程同时履行。因此，对于工程折价补偿款的支付期限及逾期付款的利息事宜，应参照《建设工程司法解释（一）》第18条的规定，原则上以建设工程的交付之日为发包人支付工程折价补偿款的时间，逾期支付的，从建设工程交付之日计算应付款利息。

案例26 解除建设工程施工合同应一并处理解除后果-力新公司与达鑫公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：东山力新房地产开发有限公司（以下简称力新公司）

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：东山县达鑫建筑工程有限公司（以下简称达鑫公司）

2012年11月1日，力新公司（发包人）与达鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定力新公司将海景花园二期酒店式公寓工程发包给达鑫公司承建，合同工期总日历天数为360日历天，竣工日期为

2013年11月10日，合同价款为包干固定总价14,838,332元等。双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，《建设工程施工合同》与补充协议有冲突的，均以补充协议为准，《建设工程施工合同》没有约定的，依补充协议为准。

合同中与双方争议内容相关的其他条款包括：(1）关于开工日期。开工日期为2012年11月11日。(2）关于承包人应承担的违约责任。若工程逾期完工交付，按5000元／日向发包人支付工程逾期违约金。(3）关于工程价款结算及付款方式。工程价款结算以驻地监理工程师和经甲方（指力新公司）工程师盖章认证的已完工程进度表和工程价款结算账单为依据。基础工程全部竣工后经有关部门验收合格后付已完工程总价款的70%，每完成四层后付已完工程总价款的70%，本项目所有主体工程全部完成落架后经相关部门验收合格后付已完工程总价款的70%，竣工预验收合格后，付至工程总价款的80%，本工程全部竣工后经相关部门综合验收合格后，在30日内向力新公司移交所有工程竣工资料、结算资料及签证单据，力新公司在30日内经核实清单无误后再付至工程总价款的95%。余款5%作为工程质量保证金，保修期满2年退还3%，其余2％的部分待保修期满5年时结清。力新公司应在达到付款条件时15日内付款，若未能按时付款，从第16日起支付双倍同期银行贷款利息。(4）关于工期延误。承包人在发生工期顺延事项后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。工期合理顺延情形，除通用条款约定外，专用条款特别约定：①非承包人原因，上级主管部门要求停工的；②基础施工时深度及地质条件变化影响到整体工程施工工期，经设计单位和发包人确认的；③因发包人原因或其他非承包人原因造成停工和误工，由承包人提出经发包人书面确认的；④不可抗力如发生地震、洪水、台风、暴雨等自然灾害造成停工，须经承包人在事后1个月内提出，并提供相应经有关部门确认的文件资料，否则可以不予延期；⑤发、承包人双方另行协商工期顺延的；⑥施工过程中需要延期而未及时办理工期签证的，由承包人承担责任，且在工程结算时，不给予计算工期顺延。

力新公司已经支付工程款765万元，该金额已包括2014年1月24日预借款50万元在内。涉案工程于2013年1月8日通过桩基子分部工程质量验收，于2013年1月31日通过地基与基础工程质量验收，于2013年9月30日通过主体结构分部工程质量验收。

力新公司于2014年9月29日向福建省漳州市中级人民法院起诉请求：

(1）判令解除双方于2012年11月1日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；(2）判令达鑫公司赔偿力新公司损失14,755,577.07元；(3）判令达鑫公司立即将涉案工程全部移交给力新公司；(4）判令达鑫公司立即将本案工程所有相关的材料移交给力新公司，配合已施工完成并通过验收工程资料的完整归档及后续竣工验收工作，对资料真实性有效性负责，对已完工程并通过验收工程的质量负责；(5）判令达鑫公司开具相应的工程款建筑业统一发票给力新公司。

达鑫公司提出反诉，请求：判令力新公司依约支付工程款6,521,361元及利息。

一审审理期间，在一审法院主持下，达鑫公司将案涉工程现状移交给力新公司，工程现状以现场录制光盘为准。工程移交当日，达鑫公司仅移交工程，未移交钥匙，直至2016年5月底才移交钥匙。

一审诉讼中，根据达鑫公司申请，一审法院依法委托福建省营造项目管理有限公司对已完工程量及工程造价进行鉴定，最终鉴定意见为：已完成工程量总造价为13,667,995元。

一审法院认为：《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。涉案工程自

2012年12月25日实际开工，达鑫公司未在合同约定的工期内完工，致使力新公司不能实现合同目的，力新公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，合法有据，应予支持；《建设工程施工合同》及补充协议自力新公司向一审法院提起诉讼之日即自2014年9月29日起解除。虽然在合同履行过程中，力新公司未依约支付第6期工程进度款，达鑫公司可自2014年8月27日起合法停工，但在达鑫公司合法停工之前已逾期竣工249天，应按合同约定支付逾期竣工违约金1,245,000元。根据鉴定结论，已完工程总造价为13,667,995元。案涉工程主体工程已完成落架且工程基础、桩基、主体结构经验收合格，力新公司应向达鑫公司支付已完工程总价款的70%，即1,917,596.5元，该笔工程进度款本应于2014年8月27日之前支付，力新公司未按时支付工程进度款，构成违约。鉴于达鑫公司没有证据证明其遭受损失的具体金额，达鑫公司的损失应为尚欠工程进度款的贷款利息损失，双方约定按双倍同期银行贷款利率计算利息偏高，应予以调整，力新公司应自

2014年8月28日起以尚欠工程进度款1,917,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130％向达鑫公司支付利息。本案已完工程尚未竣工验收，力新公司要求达鑫公司移交工程内页资料，于法无据，不予支持；力新公司应待已完工程竣工验收后再向达鑫公司主张相关工程内页资料的移交；已完工程质量尚未验收合格，剩余工程款支付条件尚未成就，达鑫公司可待条件成就后另案主张。

一审法院判决：(1）双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议自

2014年9月29日起解除；(2）力新公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付达鑫公司工程款1,917,596.5元及违约金，违约金自2014年8月28日起至还款之日止，以尚欠工程款1,917,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130％计付；(3）达鑫公司应于判决发生法律效力之日起

10日内支付力新公司逾期竣工违约金1,245,000元；(4）达鑫公司应于判决发生法律效力之日起10日内向力新公司开具金额为50万元的建筑业统一发票，并在收到本案其他剩余工程款之日起10日内向力新公司开具同等金额的建筑业统一发票；(5）驳回力新公司的其他诉讼请求；(6）驳回达鑫公司的其他反诉请求。

力新公司和达鑫公司均不服一审判决，分别向福建省高级人民法院提起上诉。

力新公司上诉称，力新公司之所以不再继续支付工程进度款，是因为达鑫公司工期严重延误，未按期竣工，导致合同解除，相应责任只能由达鑫公司自行承担。一审法院工程价款的处理存在错误，请求二审法院撤销一审判决第1项、第2项、第5项、第6项，改判支持力新公司一审本诉请求，驳回达鑫公司一审反诉请求。

达鑫公司上诉称，达鑫公司存在工期顺延的合理理由，原审对于逾期竣工违约金处理不当，另外对于已付款金额认定有误，撤销一审判决第1项、第2项、第3项、第4项、第6项，维持第5项，改判支持达鑫公司一审反诉请求，驳回力新公司一审本诉请求。

二审法院认为：(1）在合同已经解除的情况下，双方应当进行最终结算，力新公司应当将剩余的工程款6,517,995元（13,667,995元﹣7,150,000元）全部支付给达鑫公司。一审判决认定力新公司应当在已完工程量总造价70%的基础上，扣除已付工程款，作为还应支付达鑫公司的剩余工程款，忽略了案涉合同已经解除，后续施工已无法继续履行，双方应当就已完工程量进行总体结算的事实，予以纠正。(2）关于力新公司应承担的违约责任问题。案涉项目所有主体工程于2014年7月22日全部完成落架，已经达到案涉合同约定的支付已完工程造价70％的条件。达鑫公司于2014年8月5日将请求支付第6期工程款（付至已完工程造价的70%）的工程款支付申请表交给监理单位，监理单位工程师及力新公司工程师并未在接到该申请后7日内核实已完工程量，按照前述约定，达鑫公司在工程款支付申请表及附件中开列的工程量从第8日起，即从2014年8月13日起，即视为被确认。在确认计量结果后14日内，即2014年8月27日前，力新公司应当向达鑫公司支付已完工程造价的70%，但是力新公司并未依约支付，存在违约情形。力新公司应当承担逾期付款违约金的基数为2,417,596.5元（13,667,995元x70%-7,150,000元），一审判决以1,917,596.5元作为基数计算逾期付款违约金错误，予以纠正。力新公司应当于2014年8月27日前支付第6期工程款，但是其并未依照约定支付，故一审判决认定力新公司应当自2014年8月28日开始支付逾期付款违约金，直至款项还清之日，是正确的。(3）关于达鑫公司应承担的违约责任问题，力新公司应当于2014年8月27日前支付第6期工程款，但是其并未依照合同约定支付，其主张对不支付该期工程进度款享有抗辩权，亦缺乏法律和合同依据，故一审判决认定达鑫公司有权自2014年8月27日停工正确。案涉工程应当在2014年4月2日之前竣工，但是达鑫公司并未在此期间完工，直至有权停工之日2014年8月27日，其逾期竣工的时间为147天。由此，按照案涉合同约定的计算标准，达鑫公司应当承担的逾期竣工违约金为147天x5000元／天＝735,000元。一审判决以达鑫公司逾期竣工应当承担的违约金作为其赔偿力新公司的损失，并无不当，但是对于达鑫公司逾期竣工的时间认定有误，予以纠正。

二审判决：(1）维持一审判决第1项、第4项；(2）撤销一审判决第2项、第3项、第5项、第6项；(3）力新公司向达鑫公司支付工程款6,517,995元及逾期付款违约金（违约金自2014年8月28日起至还款之日止，以尚欠第6期工程款2,417,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付）;(4）达鑫公司支付东山公司逾期竣工违约金735,000元；(5）达鑫公司向力新公司移交其施工范围内符合城建档案规范要求的工程内页资料；

(6）驳回力新公司的其他上诉请求；(7）驳回达鑫公司的其他上诉请求。

力新公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：二审判决完全未考虑案涉工程至今尚未竣工验收、达鑫公司工期严重延误、多项质量瑕疵、不配合提交工程内页资料导致合同解除后案涉工程难以由第三方接手和继续完成的实际情况，判决力新公司提前支付全部工程款，缺乏法律与合同依据；达鑫公司案涉工程并未施工完毕，并无法提交符合城建档案规范要求的工程内页资料，因此工程完全无法进行工程竣工验收，工程量鉴定中，除了基础主体部分通过验收外，其余分部分项工程虽然有部分已施工，但是各分部分项工程均未施工完成，施工质量也不符合合同要求，二审判决简单依据工程量鉴定结论，错误认定力新公司据此应支付相应工程款，明显背离合同当事人确定的施工合同要求。

再审认为：关于合同解除后力新公司应否向达鑫公司支付全部工程款的问题。(1）根据《合同法》第97条（1）关于"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失"的规定，合同解除后，合同已部分履行，能恢复原状的，可以恢复原状，不能恢复原状的，应予以货币补偿。又根据《建设工程司法解释（一）》第10条第1款关于"建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理"的规定，在合同解除后，力新公司应对达鑫公司已完成的工程量进行验收，如验收合格应按约支付工程款。案涉工程于2013年9月30日通过主体结构分部工程质量验收，且在一审法院释明后，力新公司并未对达鑫公司已完工程组织验收，现又以达鑫公司已完工程量未验收为由拒付工程款，不予支持。

(2）案涉《建设工程施工合同》约定力新公司按照工程进度向达鑫公司支付工程款，这是双方基于正常履行合同而作出的互利约定，即力新公司通过预留部分工程款加强对达鑫公司后续施工的督促，达鑫公司亦可在后续履约过程中逐渐收回施工成本。但在合同解除后，达鑫公司已无后续施工的可能，力新公司无督促之必要，达鑫公司也无法通过后续施工收回施工成本，力新公司主张仍以合同约定的方式按施工进度付款，已无事实基础，对达鑫公司也有失公平。据此，二审判决力新公司支付全部工程款，达鑫公司交付全部工程内页资料，并无不当。此外，原审法院对双方违约责任等其他事宜的处理均无不当。

再审裁定：驳回力新公司的再审申请。

案例评析，本案涉及的法律问题是建设工程施工合同中途解除的后果处理。《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。"该法第806条第3项同时规定："已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。"根据建设工程施工合同本身具有的特殊性，施工合同解除涉及的法律后果是恢复原状即移交建设工程并结算工程价款、违约方承担违约责任并赔偿对方相应的损失。第一，关于恢复原状问题。基于承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料已物化为建设工程，故而无法在合同解除后适用恢复原状的返还原则，只能用支付已完工工程价款的方法解决合同解除的后果处理问题，即发包人接受在建工程的同时应向承包人支付相应的工程价款。首先，对于工程价款的结算问题，必须在已完工工程质量合格的基础上，由双方按照施工合同约定的计价标准结算相应的工程价款。对于具体的工程价款，双方无法协商达成一致的，可根据施工合同约定的结算标准通过司法鉴定计算得出。其次，由于施工合同不再继续履行，因此施工合同约定的付款进度计划不再适用，发包人应在接受建设工程的同时将承包人已施工完成的全部工程价款予以支付。最后，基于恢复原状的返还原则要求，交付工程和支付工程价款系同等给付义务，应同时履行而没有先后顺序。最后还需指出，对于施工合同解除后果的处理，应按照恢复原状的要求，将依附于建设工程而产生的其他财物包括孳息、施工资料等应一并返还。第二，关于违约责任及损失赔偿问题。施工合同解除中涉及的违约责任，主要包括迟延支付工程进度违约责任、施工延误违约责任及因一方违约而导致合同解除的违约责任，承、发包双方根据各自的违约行为承担相应的违约责任。对于违约责任的承担方式，施工合同有约定的，根据约定执行；施工合同没有约定的，可以举证证明因对方违约而遭受的损失，从而要求对方予以赔偿。

本案中，发包人请求解除施工合同，承包人在诉讼中表示同意，也办理了工程移交手续，因此发包人应支付在建工程的全部款项，一审法院仍按照施工合同约定的付款进度计划判令发包人支付工程款，显然是错误的。施工资料是建设工程的一部分，承包人向发包人移交建设工程，理应将工程资料同时移交，发包人的这一诉讼请求符合规定。就违约责任问题，承包人施工逾期，应按施工合同约定的每日5000元的标准承担违约责任，具体逾期天数应扣除合理顺延日期。

发包人在施工合同履行过程中存在迟延支付工程进度款的违约行为，施工合同对于发包人迟延支付工程进度款的违约责任没有约定，承包人也没有举证证明因此所遭受的损失，法院按银行同期贷款利率标准作为违约金的计算依据，也是一种合理的选择。对于发包人要求承包人在承担施工逾期违约责任的同时另行赔偿损失，因其未能提供证据予以证明，故不予支持。