建设工程施工合同纠纷裁判精要目录

第三章  建设工程施工合同的履行

第一节  当事人的主要合同义务...

一、承包人的义务........

（一）按时开工、及时竣工．....

（二）确保施工质量符合合同标准...

（三）接受发包人的必要监督．.....

（四）履行保修义务...........

（五）开具税务发票与提供竣工资料...

二、发包人的义务......

（一）按约提供场地及技术资料．...

（二）协调、维护施工现场秩序．....

（三）及时组织验收....

（四）按约支付工程价款并及时接收建设工程．......

第二节  工期的认定．.....

一、正确认定开工日期

（一）客观事实能证明承包人实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工时间．........

（二）无证据证明承包人实际进场施工时间的，以开工通知载明的开工日期为准．........

（三）无证据证明承包人实际进场施工时间且无开工通知的，综合全案证据作出认定

（四）正确认定承包人实际施工日期与施工许可证许可开工时间不一致的开工日期．.....

二、正确认定竣工日期

（一）正确界定发包人组织验收的合理期间

（二）双方当事人确认的竣工日期有效·····

（三）正确认定发包人是否构成"擅自使用未经竣工验收的建设工程”

三、正确认定工期顺延

（一）发包人未提供符合约定的施工条件

（二）工程量增加.....

（三）发包人变更设计

（四）发包人未按约支付工程进度款····

（五）发包人指定的分包人施工延期或与承包人衔接不当

（六）施工过程中发生工程质量争议...

（七）其他因素·······

第三节  建设工程质量异议.......

一、建设工程质量异议的法律性质.....

二、施工过程中的建设工程质量异议之法律应对

三、竣工验收合格的建设工程质量异议之法律应对．.....

（一）建设工程质量异议不能对抗承包人的付款请求权..

（二）当前司法实践中存在的问题及法律应对．...

四、中途解约的在建工程质量异议之法律应对

第四节  建设工程质量保修责任

一、质量保证金、质量保修期及缺陷责任期

（一）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的定义..

（二）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的联系与区别

（三）涉质量保修期的争议及处理......

二、建设工程质量保修责任的承担方式及范围

三、建设工程质量保修责任的义务人及例外

（一）以承包人承担保修义务为原则

（二）允许发包人另行委托第三人维修为例外

第三章  '建设工程施工合同的履行

从合同成立的目的来看，任何当事人订立合同都是为了能够实现合同的内容，而合同内容的实现，有赖于合同义务的履行。因建设工程本身的特殊性，建设工程施工合同内容繁杂，双方当事人的合同义务涉及的内容多且牵涉面广。本章节试就承、发包人的主要合同义务及司法实践中争议较大内容作一分析阐述。工程价款结算是合同履行的一部分，也是核心内容之一，鉴于工程款纠纷案件在人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中占比最高，涉及的法律问题及争议焦点最多，故本书将工程价款结算问题单独列章论述，本章不再赘述。

第一节   当事人的主要合同义务

施工合同是承包人完成工程施工任务，发包人验收合格后支付工程款的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

一、承包人的义务

对于承包人而言，其在建设工程施工合同中的主要义务是按期、按约完成施工任务。大致包括：按照施工合同和设计文件的要求严格施工、按期完成和交付合格工程、保修期内的保修义务及承担由此引发的损害赔偿义务。

（一）按时开工、及时竣工

按时开工、及时竣工是施工人的首要合同义务，这不仅关系到承包人是否存在逾期竣工的违约行为，还与发包人的相关重大利益密切关联。对于商品住宅建设施工而言，按时开、竣工关系到开发商能否及时申请商品房预售许可并回笼资金，关系到开发商能否按约办理产权登记并向消费者交付房屋而不承担迟延交房违约责任；对于生产经营性用房，关系到发包人后续生产设备的购买、安装、申请生产、经营许可、员工的招聘事宜等。在资金流动性差的当下，承包人的按时开、竣工还影响到发包人的抵押融资计划，在实践中甚至出现因建设项目迟迟未能竣工而引发影响社会稳定和谐的事件。司法实践中，承包人是否按时开、竣工还直接关系到工期的认定及违约责任、违约损失的审查认定，是法院审查施工合同履行情况的一个重要环节。

（二）确保施工质量符合合同标准

"百年大计，质量为本"，完成和交付合格工程是发包人的缔约目的，而工程施工质量是整个工程成功与否的关键，它直接决定了建设工程能否符合规范要求、是否满足客户需要，尤其重要的是工程质量涉及广大民众的生命安全，与民生息息相关。另外，根据我国相关法律规定，建设工程质量合格是承包人工程价款主张得到支持的前提，故确保施工质量符合合同标准是承包人的又一重要合同义务，具体而言，承包人需严格按照施工合同约定、工程设计图纸要求及施工技术标准进行施工，不得擅自修改工程设计和降低技术标准，不得偷工减料；对于建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，未经检验或检验不合格的，不得使用。

（三）接受发包人的必要监督

《民法典》第797条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可随时对作业进度、质量进行检查。施工过程中，承包人应当按照合同的约定及时向发包人提供工程进度计划及相应的进度统计表、工程事故报告；隐蔽工程隐蔽之前及时通知发包人检查。对于发包人在施工过程中发出的修改设计及增减工程项目，应予以接受，如该设计变更影响整个施工工艺或施工质量的，应及时向发包人提出。对于发生增加工程量的，应及时发出书面签证材料供发包人核实，以免结算时起争议。对发包人或其委托的监理发出的质，量整改要求及安全隐患防范，应及时修理或返工、改建。这里还需注意一点，在按施工进度付款的合同中，承包人需及时向发包人提供施工进度报表及工程进度款申领表，经发包人确定后，承包人有权据此主张工程进度款，这也是承包人要求发包人承担逾期支付进度款违约金或利息损失的依据。

（四）履行保修义务

由于建设工程施工复杂、材料类型多、使用期限长，很多工程瑕疵在竣工验收时难以被发现，而是在使用过程中逐步暴露，因此《建筑法》第60条、第62条，《建设工程质量管理条例》第41条、《房屋建筑工程质量保修办法》第4条均规定了在建筑工程竣工验收后的合理期间内施工人仍应承担质量保修责任，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第27条从司法实践的角度作了更为详细的规定，"因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任"。因此，承担保修义务不仅仅是承包人的合同义务，也是其法律义务。建筑工程竣工验收后，在保修范围和保修期内出现质量问题的，承包人应及时履行保修义务，因未及时保修造成人身财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。

（五）开具税务发票与提供竣工资料

承包人在收取工程款后向发包人开具相应金额的建安发票是其应负的法定义务，从工程款的组成看，工程款中已包含了税金成本，故承包人不向发包人开具税务发票，对发包人而言造成不能冲抵成本而带来损失，对承包人而言，也是逃避纳税义务的违法行为。实践中也时有发生发包人附带诉讼要求承包人开具建安发票的案例。这里有两个注意事项需要在案件审理中予以把握：一是如果发包人或者总承包人已经代扣代缴了相应的税金，则应要求代扣代缴人提供相应的缴纳凭证；二是涉及施工人（承包人）为个人的，根据我国税务政策的规定，个人是不具有建筑施工资质的，税务机关不能为其开具税务发票，故在计算工程款时应扣除该部分税金，否则将造成实际施工人额外获益。

《建设工程质量管理条例》第16条规定了建设工程竣工验收应当具备的5项条件，其中2项为有完整的技术档案和施工管理资料，有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；该条例第17条同时规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料之义务属于建设单位。但上述2项资料一般是在施工过程中由施工单位所掌握的，收集的法定义务虽在建设单位，但施工单位据此必须予以配合移交，配合移交因此也系施工单位的法定义务；如果施工单位拒不配合移交，建设工程项目则无法通过政府部门的竣工验收。[1）因此，在工程施工完成并提请验收申请后，承包人应及时按规定将验收资料移交给发包人也是其应尽的合同义务，否则将造成建设单位无法通过验收，无法办理施工材料的归档及后续申办建筑物产权证等事宜。

需要强调的是，建设工程施工合同的核心义务即主给付义务，对承包人而言是完成并交付合同约定的建设工程，对发包人而言是按约支付工程款。根据双务合同的基本理论，合同抗辩权仅限于对价义务，承包人开具发票及交付工程竣工资料与发包人支付工程款不具有对价关系。因此，除双方合同另有约定除外，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款，承包人也不得以发包人未支付工程款为由拒绝提交工程竣工资料，司法实践中对此需予以注意。

二、发包人的义务

配合承包人施工并及时支付工程价款是发包人的主要义务。根据建设工程的施工特点，发包人在施工前需做好相关的准备工作，在施工过程中与承包人相互配合、协调施工现场秩序并及时支付工程进度款，施工结束后及时组织验收、及时结算并按约支付工程结算款。

（一）按约提供场地及技术资料

为承包人施工提供必要的条件，是发包人的首要义务。《民法典》第803条规定，"发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"，据此，发包人需履行以下义务：第一，发包人需在约定的时间内提供符合设计规范和标准的施工图，并保证技术资料的真实、准确和完整，在承包人初步审图后组织设计单位向承包人进行设计交底。第二，承包人进场施工前，发包人需完成对施工场地的"五通一平"，即路通、水通、电通、气通、通讯通和平整场地。如"五通一平"条件不具备，发包人委托施工人完成的，双方应达成协议并明确相关的费用承担，以免结算起争议。第三，如果合同约定由发包人提供甲供材料及相关施工设备的，必须与施工的各道工序同步配套提供。如果存在发包人支付工程预付款的，尚需在约定的时间内及时支付，以便承包人完成施工准备。第四，提供或协助办理施工所必需的各类批准文件，如建设工程施工许可证、施工临时用地批准手续等。

（二）协调、维护施工现场秩序

就一项建设工程而言，如果涉及发包人委托的数个承包人之间的合作，则应当由发包人制定工期计划，以此来规制和管理不同承包人之间的工作进展和相互交叉。）发包人具有对施工现场进行统一管理和协调的义务，避免发生施工冲突。如果各施工界面发生冲突，由此给各承包人造成损失的，应由发包人承担相应的责任。此外，如果施工现场发生非因承包人原因引发的干扰、影响正常施工障碍，发包人有义务及时消除。

（三）及时组织验收

工程施工中，发包人对于建设工程施工项目的验收主要包含三方面的内容：一是隐蔽工程验收。《民法典》第798条规定，"隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"。隐蔽工程有其自身特点，一旦隐蔽并进人下道工序后，如果存在问题需返工，则会对后面的施工造成破坏，引发损失并延长施工时间，故实践中隐蔽工程完成施工后，发包人需及时检查，否则承包人需停止施工，待发包人对隐蔽工程验收通过后再进行下道工序的施工，以避免损失扩大。二是分部、分项工程验收。分部工程指不能独立发挥能力或效益，又不具备独立施工条件，但具有工程结算条件的工程，它是单位工程的组成部分。通常一个单位工程，可按其工程实体的各个部位划分成若干个分部工程，如土方石工程、屋面工程、钢筋混凝土工程等。分项工程是指分部工程的细分，是构成分部工程的基本项目，又称工程子目或子目，它是通过较为简单的施工过程就可以生产出来并可用适当计量单位进行计算的建筑工程或安装工程。工程实务中，分项工程验收是由施工单位报发包人委托的监理单位负责人，由监理工程师受发包人委托根据所含检验批验收单核定；分部工程验收，是由发包人召集承包人、监理单位及设计、勘察单位（只参加地基基础分部）组成验收小组主持验收。分部分项验收涉及各施工项目的工程质量，是发包人应当履行的义务，如基础工程完工后45日内形成验收总结报告，包括桩基静载试验、小应变检测、验槽记录、基础分部验收等。三是竣工验收。它是指建设工程项目竣工后，发包人会同设计单位、承包人、监理、设备供应单位等，对工程项目是否符合规划设计要求以及建筑施工质量进行全面检验后，取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。如验收中发现存在质量问题，由承包人在合理期限内予以整改，整改完成，发包人须再次组织验收，直到验收合格。

（四）按约支付工程价款并及时接收建设工程

1．按约支付工程价款是发包人的主要合同义务

按照合同约定及付款时间，工程款支付可分为工程预付款、工程进度款和工程竣工结算款三种形式。

(1）工程预付款。又称材料备料款或材料预付款，用于承包人为工程施工购置材料、工程设备、租赁施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等所需的费用。支付工程预付款并非发包人的法定义务，是否需预支工程预付款、款项的数额比例等均由承、发包双方在施工合同中予以约定。

(2）工程进度款。它是指在施工过程中，按逐月（或形象进度、或控制界面等）完成工程量计算的各项费用总和。工程进度款的支付有两种方式，一种是按月结算与支付，另一种是根据不同的阶段支付。应该指出一点，工程进度款不同于结算款，其也是一种暂定数额，具体的付款比例和支付时间节点，可由双方在施工合同中作具体约定。一般而言，应由承包人向发包人提交工程款支付申请表，并附上已完工工程的预算书，发包人的现场工程师核实本次请款的实际完工数量及工程质量后，发包人的预算人员根据设计图纸、工作联系单、工程签证单等进行审核，初步核定本次应结算工程进度款数额，由发包人最终确定本次工程进度款应付数额。如发包人未按约支付工程进度款，承包人应及时发出要求付款的通知，双方对此可协商延期付款；若发包人既不付款，也未与承包人达成延期付款合意，承包人可停止施工，由发包人承担利息损失及相应的违约责任。

(3）工程竣工结算款。这是指承包人按照合同规定的内容完成全部施工任务并经验收质量合格后，双方按合同约定的计价方式进行最终结算，在扣除已付款、质保金及其他费用后的工程余款。司法实践中占比最多的纠纷即工程价款结算纠纷，人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中追索工程款纠纷案件占了绝大多数。对于具体的工程价款结算纠纷审理要点本书下章将专门阐述，这里不再展开。

按约支付工程价款是发包人的最重要义务，但在施工质量不合格的情况下，发包人有权以质量抗辩对抗承包人的付款请求。《建设工程司法解释（一）》第2条、第3条、第10条、第16条均赋予了发包人的质量抗辩权，遑论施工合同有效与否。只有当建设工程质量经验收合格或经整改通过验收，承包人的付款请求权才能得到支持。为防止权利滥用，司法实践中对于发包人以质量抗辩拒绝履行支付工程款义务的，应以建设工程是否已验收合格或虽未通过验收但发包人已实际占有使用建设工程这两个关键事实作为判断标准，如果符合其中任何一个条件，则应对发包人的拒绝付款请求不子支持；如果确实存在质量问题，也属于保修范畴，应通过承包人的保修义务解决。

2．及时接收建设工程也是发包人的合同义务

建设工程在验收合格后，发包人应按合同约定及时与承包人办理工程移交手续，接收建筑工程。《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款第13.2.2条规定，竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14日内向承包人签发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15日起视为已颁发工程接收证书；第13.2.5条规定，除合同专用条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7日内完成工程的移交。根据上述合同约定，发包人不履行及时接收工程义务，将从工程竣工验收合格之日起的第22日起承担建筑物因火灾、自然灾害等带来的标的物灭失、损坏风险；同时对于承包人看管、维护建筑物而支出的合理费用，也应由发包人承担。

案例11 发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程价款-﹣山海公司与智达公司等建设工程合同纠纷案

上诉人（原审被告）；智达公司

上诉人（原审被告）：晶达公司

被上诉人（原审原告）：山海公司

山海公司与智达公司、晶达公司于2001年3月至2003年8月签订了12份《建设工程施工合同》，约定山海公司为晶达公司承建厂房等十个项目的工程，为智达公司承建喷砂房等工程。合同价款采用包干方式，按工程进度付款。发包人在收到竣工结算报告书及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

山海公司完工后，将工程交付给智达公司、晶达公司使用。2004年3月19日，造价工程师李坚伟对智达公司、晶达公司所委托的七个项目工程进行结算，出具了《工程结算书。2005年9月6日，山海公司与晶达公司签订《办理房产证合同》，主要内容：(1）晶达公司提供国有土地使用权证交由山海公司办理第二织布厂的房产权属证，有关费用由晶达公司承担；(2）晶达公司以所办房产权属证向斗山镇农村信用社办理借款，如借款额分别为650万元、700万元、750万元以上时，则分别归还200万元、250万元、300万元给山海公司；(3）山海公司第一期应当向晶达公司开具金额为还款金额加大500万元合法的工程发票，以后晶达公司还款应先开发票。

2005年9月7日，山海公司与智达公司、晶达公司就截至2005年8月31日止的付款金额、发票开具情况进行核对，确认晶达公司的合同金额为53,185,947.19元，已付款43,059,989.04元，已开发票2580万元，欠开发票17,259,989.04元；智达公司合同金额为6,909,220.07元，未付款、未开发票。2005年9月19日，山海公司（乙方）与智达公司、晶达公司（甲方）签订《还款协议》，约定：(1）甲乙双方于2005年9月7日签署了《工程及合同明细表》，确认了欠款数额为17,035,178.22元；(2）甲方在向银行借到款以后，按照双方于2005年9月6日签署的《办理房产证合同》的约定偿还工程款给乙方，乙方收款后应当按照《办理房产证合同》的约定开具工程发票给甲方；(3）甲方偿还了第一期款后，余下欠款甲方从2006年开始分4年偿还给乙方，其中2006年、2007年、2008年分别每年偿还350万元，2009年将余下欠款分两次全部还清，每年偿还欠款时间为上半年6月一次，还175万元，下半年12月一次，还175万元。乙方应当在2006年6月前向甲方开具全部欠开的工程发票。

山海公司分别于2005年10月21日、11月7日、2006年8月11日、12月25日、2007年1月5日、2月15日及4月3日收到智达公司、晶达公司支付的工程款200万元、100万元、50万元、10万元、10万元、20万元和100万元，以上合计490万元。晶达公司、智达公司尚欠山海公司的工程款为12,135,178.22元。山海公司于2005年10月25日开出金额为6,969,200元的发票，包括过去已开发票，合计已开发票的金额为32，769，200元，双方确认未开发票的金额合计为15,190,789.04元。

山海公司向法院提起诉讼，请求解除其与智达公司、晶达公司所签订的《还款协议》，并判令智达公司、晶达公司立即清偿所欠工程款，并支付违约金。

一审法院认为，山海公司与智达公司、晶达公司所签订的《建设工程施工合同》以及《办理房产证合同》和《还款协议》都是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家的法律规定，因而都合法有效。山海公司完成施工后，先后将工程交付给智达公司、晶达公司使用，最后完成的7项工程已在2004年3月进行了工程结算，智达公司、晶达公司未按合同约定支付工程款。智达公司、晶达公司所提出的应当先开发票后付款的抗辩理由不成立。开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系。山海公司与智达公司、晶达公司签订的《建设工程施工合同》是一种双务合同，山海公司完成了合同项下的建设工程，已履行合同约定的义务，智达公司、晶达公司的义务则是依约支付工程款项。山海公司开具发票是收取工程款的附随义务，其开具发票的行为对智达公司、晶达公司支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价。由于晶达公司与智达公司所主张的先履行抗辩权不成立，且其没有依照《建设工程施工合同》的约定支付工程款，因此晶达公司与智达公司构成违约。在签订《还款协议》后，晶达公司、智达公司再次违约，其行为已表示不履行主要债务，应承担失信的法律后果。山海公司提出解除《还款协议》，请求智达公司、晶达公司立即清偿所拖欠的全部工程款，符合《合同法》的规定，应予准许。

一审判决：(1）解除《还款协议》;(2）智达公司与晶达公司共同清偿12,135,178.22元和利息。

判决后，智达公司、晶达公司提起上诉，主张应当先开具发票后付款。二审法院认为，从民事权利义务的角度讲，付款是智达公司、晶达公司的主要义务，而开具发票仅是山海公司的附随义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权。因此，山海公司是否开具发票不能作为智达公司、晶达公司拒付工程款的理由。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案所涉及的法律问题是承包人未开具发票能否构成发包人拒绝支付工程价款的合理抗辩。首先应当明确，承包人在收取工程价款后向发包人开具相应金额的建安发票是其应负的法定义务。从工程价款的组成看，已包含了税金成本，故承包人不向发包人开具税务发票，对发包人而言造成不能冲抵成本而带来损失，对承包人而言，也是逃避纳税义务的违法行为。其次，在建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务是支付工程价款，开具发票虽然也是承包人的法定义务，但该义务应当认定为施工合同的附随义务，开具发票与支付工程价款是两种不同性质的义务，不具有对等关系。因此，在工程已经竣工验收的情况下，承包人已履行了主要义务，发包人理应支付工程价款，而不得以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由。

本案中，双方虽然对于发包人的分期付款与承包人开具发票事宜专门通过《还款协议》作了约定，但就履行该协议的情况看，双方均存在违约行为，发包人未按约支付工程款，承包人未在2006年6月前开具全部已收款发票。如前所述，发包人支付工程价款是其主要合同义务，与承包人的开具发票行为不具有对等关系，且《还款协议》也未约定发包人对承包人开具发票的行为具有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。因此，发包人以承包人未开具发票作为其拒绝支付工程价款的理由不成立，应不予支持。

第二节 工期的认定

所谓工期，是指建设工程从正式开工到工程竣工验收合格所经历的时间。工期争议是建设工程施工合同纠纷案件中的又一重要争议焦点，它涉及承包人是否应承担逾期竣工违约责任，也涉及发包人是否应赔偿承包人停、窝工损失及工期延误期间的人工、材料费涨价损失等。因此，对工期的正确认定是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的重要内容之一。

一、正确认定开工日期

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起算点，直接影响到工期的认定。实践中，承包人接收建筑场地后安排施工人员陆续进场开展一些施工活动，包括场地清理、运放工具、架设水电管线等施工前准备工作，甚至一些掘土挖沟工作在施工许可证颁发前就已经开始。这些能否算正式开工从而起算开工日期？开工通知载明的开工日期与承包人实际进场施工日期不一致，以何作为确定开工日的依据？此类问题在工程实务中各个施工项目的做法不一，大家的认识也不一致，由此产生了大量的纠纷。

《建设工程司法解释（二）》第5条（1）在综合了司法实践的经验和行政管理规定后对于开工日期的认定作出了明确规定，统一了思路。正确理解并适用该条规定，司法实践中首先需要把握一个原则，即当事人在诉讼中共同确认的开工日期应优先认定。理由是：第一，对开工日期的共同确认涉及双方当事人各自的利益，但并不损害国家、集体以及他人的合法利益，也不违反法律禁止性规定，不存在违法或无效的法定情形。第二，即使双方当事人共同确认的开工日期与实际开工日期或相关工程文件记载的日期不一致，在明知确认事实与客观事实不一致的情况下，当事人作出的该确认是其基于自身利益的综合考量，蕴含一定的利益追求和交换，其直接后果涉及是否放弃追究或自愿承担违约责任的问题，体现了当事人自主处分权利的意愿，公权力应予以尊重而不应过多干预。

在双方当事人没有对开工日期作出共同确认的情况下，应按照《建设工程司法解释（二）》第5条的规定并结合具体案情作出正确认定：

（一）客观事实能证明承包人实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工时间

强调对客观事实的审查，这是人民法院推崇事实至上理念的体现。在案件审理中，有证据能够证明承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。对于承包人进场进行的施工前准备工作，应根据准备工作的具体内容认定是否属于实际施工，如进场运放工具、进行场地平整等，属于施工准备范畴，部分工作系替代发包人完成，故不应认定为承包人已实际施工；临时用房的搭建、掘土挖沟以及架设水电管线等，是施工的一部分，应认定承包人已进行实际施工。

（二）无证据证明承包人实际进场施工时间的，以开工通知载明的开工日期为准

在无证据证明承包人实际进场施工时间的情况下，发包人或者监理人发出的开工通知具有较强的证明力，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工时间。在欠缺开工通知的情况下，开工报告可以起到与开工通知相类似的证明作用，亦可以开工报告载明的开工时间作为认定工期的起算点。

根据开工通知、开工报告认定开工日期时，尚需注意正确认定开工通知与开工条件的关系。开工通知发出后，尚不具备开工条件的，应以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人的原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。这里的不具备开工条件按照《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款的规定，主要包括发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定，发包人不能在计划开工日起7日内同意下达开工通知及发包人未能按合同约定提供施工场所、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件。

（三）无证据证明承包人实际进场施工时间且无开工通知的，综合全案

在无承包人实际开工日期的相关证据、亦无开工通知或开工报告的情况下，应综合施工合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等其他施工文件载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

（四）正确认定承包人实际施工日期与施工许可证许可开工时间不一致的开工日期

司法实践中争议最大的是承包人进场施工的日期与施工许可证记载的开工日期不一致时，如何认定工期起算点。有观点认为"建设工程施工许可证是经过当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力",〔1）故承包人在施工许可证颁发前进行的施工系开工准备，开工日期的认定应以施工许可证许可的时间为准。笔者对此观点不予认可。第一，施工许可证并非确定开工日期的唯一凭证，它只是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，表明建设工程符合相应的开工条件，这是一个行政许可的行为。从工程实务看，取得施工许可证后因受制于客观条件不能立即施工的情形也是大量存在的，仅凭施工许可证即认定开工日期会与客观事实不符。第二，《建筑法》第64条关于施工许可证的规定属建设主管部门的行政管理范围，没有办理施工许可证先行动工的，主管部门应指令其进行更正，也可以处以罚款，但是这对开工日期并不必然产生实质性的影响。〔2〕第三，只有在无其他证据可以证明承包人实际进场施工日期的情形下，才可以将施工许可证作为认定开工日期的唯一依据。

案例12 当事人确认的实际开工日期应优先认定-﹣方升公司与隆豪公司建设工程施工合同案

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订建设工程施工合同约定：隆豪公司将海南藏文化产业创意园商业广场发包给方升公司施工；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天；工程单价1860元／平方米，单价一次性包死，合同总价款68,345,700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工。2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年1月9日，龙安华诚公司向隆豪公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为；对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更。2012年3月31日，龙安华诚公司向隆豪公司发出了变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求。2013年5月27日，龙安华诚公司下发了《设计修改通知单》,对原结施节点详图中过梁作了补充和变更。2012年3~5月，方升公司向监理单位分别报送《隆豪置业有限公司工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收。2012年6月19日，方升公司发出通知，要求隆豪公司于2012年6月23日前支付1225.14万元工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出通知，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。

2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛实业公司）签订建设工程施工合同，以包工包料的方式，将方升公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。

2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院提起诉讼，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22,439,200元及逾期付款违约金。

隆豪公司提起反诉，请求判令：(1）方升公司退还隆豪公司多支付工程款1,065,808.18元；(2）方升公司赔偿隆豪公司损失4,926,190.40元，包括工期延误造成的损失及已完工部分质量不合格造成的损失；(3）方升公司承担违约金共计2,558,829.80元，包括工期延误违约金、质量达不到一次交验合格违约金、严重违反合同条款违约金；(4）方升公司交付已施工部分工程的全部施工资料；(5）方升公司退还全部工程图纸。

一审诉讼中，根据方升公司的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。

一审诉讼中，根据隆豪公司的申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对涉案工程的工程质量及维修方案、维修费用等进行了鉴定。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于工程造价部分，应当按照鉴定单位的鉴定结论作为认定依据。方升公司完成的工程总价款31,272,837.66元，扣除税金

1,050,767.35元、已付款31,057,562元，隆豪公司超付方升公司工程款835,491.69元，应由方升公司向隆豪公司返还。(2）对于隆豪公司应否承担逾期付款违约金问题。一审法院认为，案涉工程于2011年5月15日开工，方升公司也认可在2012年3月23日报送工程进度申报（审核）表前，未报送过工程量进度。2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司实际付款2860万元，案涉工程主体于2012年6月13日完工交验，此时，隆豪公司支付的工程款超过合同约定的主体封顶后支付已完工程量80％的比例，符合合同约定。因此，方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。

(3）关于方升公司是否存在工期延误及是否赔偿工期延误损失的问题。一审法院认为，本案合同生效时间为2011年9月1日，双方当事人合同约定的开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数419天。在合同生效之前，方升公司已开始施工。方升公司施工期间，双方当事人与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工的内容才得以明确具体，双方当事人对合同约定的施工内容在合同生效时进一步得到最终的确认。另外，在方升公司施工期间也存在部分工程的设计变更，虽然方升公司未提交证据证明发生以上事实后办理了工期顺延手续，但结合本案的实际，方升公司的施工期限不应严格依照合同约定的施工期间执行。隆豪公司发出解除合同通知时，方升公司仍在施工。隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，并且其主张工期延误损失的计算方法亦依据不足。因此，对隆豪公司对此的反诉请求，不予支持。(4）关于质量及维修费问题。一审法院认为，虽然主体部分工程验收记录未签署验收意见，但在2012年6月13日形成的基础、主体验收会议纪要中，建设、设计、勘察、质检和监理等单位对案涉工程均表示同意验收，并强调了整改的内容。根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，对存在的质量缺陷由方升公司进行维修已无可能，因此，对该部分的维修费用248,000元应由方升公司向隆豪公司支付。

一审法院判决；(1）方升公司向隆豪公司返还超付的工程款835,491.69元；(2）方升公司向隆豪公司支付质量缺陷修复费用248,000元；(3）驳回方升公司的诉讼请求；(4）驳回隆豪公司的其他反诉请求。

方升公司和隆豪公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。方升公司上诉称：(1）原审法院对工程价款认定有误；(2）涉案工程开工日期应为2011年6月20日，原审法院对开工日期认定有误，从而对于逾期付款违约金处理不当。请求二审法院撤销一审判决第1项、第2项、第3项，依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求，驳回隆豪公司的全部反诉请求。

隆豪公司上诉称，原审法院对开工日期认定有误，开工日期应为2011年5月8日，方升公司工期延误是客观事实，本案因方升公司严重违反合同约定导致合同被解除，方升公司依约应当承担严重违反合同条款的违约金。请求二审法院撤销一审判决第4项，支持隆豪公司的反诉请求。

二审法院认为：(1）关于开工日期，首先，方升公司与隆豪公司签订的建设工程施工合同约定的开工日期为2011年5月8日；方升公司呈送并经监理单位确认的开工报告中载明的计划开工日期为2011年5月15日；建筑工程施工许可证中载明的开工日期为2011年6月20日。上述3份文本中记载的开工日期均不相同，应当以监理单位确认的开工报告中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。其次，方升公司在给监理机构出具的开工报告中明确载明：管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位．....．符合开工条件；监理单位经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是施工方方升公司，还是监理单位，均认可开工日期为2011年5月15日。再次，一审法院委托司法鉴定时，方升公司与隆豪公司共同确认涉案工程开工时间为2011年5月15日。就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当日具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。最后，虽然建筑工程施工许可证载明的开工日期为2011年6月20日，但是施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理单位均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。因此，一审判决认定2011年5月15日为案涉工程开工日期正确；方升公司提出的开工日期为2011年6月20日、隆豪公司提出的开工日期为2011年5月8日的上诉主张，均与事实不符，不子支持。（2）方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不构成违约。2011年8月10日至2012年6月13日完工交验，隆豪公司实际付款2860万元，远远低于双方约定的应支付工程款。隆豪公司构成违约。隆豪公司单方解除合同且未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。一审判决认定隆豪公司没有违约显然与事实不符，应予纠正。(3）对于工程造价部分，二审法院认为一审认定有误，应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为42,236,555.43元。据此，隆豪公司还欠付方升公司的工程款9,410,477.43元。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）隆豪公司方升公司支付工程款

9,410,477.43元；(3）隆豪公司向方升公司支付违约金60,227元；(4）方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸；(5）驳回方升公司的其他诉讼请求；(6）驳回隆豪公司的其他反诉请求。

案例评析：本案例涉及当事人共同确认的开工日期与工程文件记载内容不一致情况下的认定和处理。

开工日期的确定，涉及建设工程是否逾期竣工、发包人是否迟延支付工程进度款等关键事实的认定。对于开工日期的认定，《建设工程司法解释（一）》中并未作出明确规定，也导致司法实践中大量纠纷的产生，而《建设工程司法解释（二）》第5条对于如何正确认定开工日期作出了比较明确、详细的规定，有利于纠纷的解决和执法统一。在适用该条时，我们尚需解决一个问题，即双方当事人在诉讼中共同确认的开工日期与工程文件记载的日期不一致的，应如何处理。笔者认为，双方当事人在诉讼中对于具体开工日期有共同确认的，应以该确认日期为准。第一，这一确认涉及双方当事人各自的利益，但并不损害国家、集体以及他人的合法利益，也不违反法律禁止性规定，不存在违法或无效的法定情形。第二，即使双方当事人共同确认的开工日期与实际开工日期或相关文件记载的日期不一致，在明知确认事实与客观事实不一致的情况下，当事人作出的开工日期确认是其基于自身利益的综合考量，蕴含一定的利益追求和利益交换，其直接后果涉及是否放弃追究或自愿承担违约责任的问题，体现了当事人自主处分权利的意愿，公权力应予以尊重而不应过多干预。因此，对于开工日期的认定，当事人进行共同确认的，应以双方当事人共同确认的日期认定为开工日期，当事人没有确认的，根据《建设工程司法解释（二）》第5条的规定执行。

本案中，虽然开工报告、施工合同及施工许可证载明的开工日期不一致，但承、发包双方在法院委托司法鉴定时共同确认了开工日期为2011年5月15日，该时间与开工报告记载的时间一致，能真实反映承包人实际开工日期，因此应以此日期作为计算工期的起始日期。根据上述开工日期的认定，结合施工合同的约定及实际履行情况可知，承包人的施工不存在工期延误现象，且施工质量合格，故承包人方升公司履行合同过程中不构成违约；相反，发包人存在迟延支付工程进度款的违约行为，应承担相应的违约责任。

二、正确认定竣工日期

竣工日期的确定不仅关系到承包人是否逾期竣工而应承担违约责任的问题，还影响到工程款结算时间、工程余款及保修金支付时间、利息起算点等的认定问题。因此，竣工日期的确定亦是审判实践中需重点关注的焦点问题之一。《建设工程司法解释（一）》第14条对于竣工日期的争议，给出了一个明确的解决思路和规定：第一，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；第三，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。这与我国《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款第13.2.3条的规定也是基本一致的。

司法解释的上述规定解决了大部分的竣工日期认定纠纷，但也有一些实践中经常出现的问题需我们深人研讨并予以厘清：

（一）正确界定发包人组织验收的合理期间

发包人收到承包人的竣工验收报告后，多长时间内组织验收算是合理的，超过多少时间能认定拖延验收，这在司法实践中对于正确认定竣工日期尤为重要。验收不单是发包人一家的事情，需要发包人组织勘察、设计及监理单位会同规划、消防等政府部门一并进行验收；同时，整个工程验收又是一项复杂、庞大的工作，其间还有审查施工材料、勘察设计材料等，组织过程需花费一定的时间，验收更需要花费较多的时间。对于发包人收到承包人提交的竣工验收报告后多长时间组织验收才构成拖延验收，笔者认为可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的相关规定来确定一个合理期间：因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42日内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，应按承包人提交竣工验收申请报告之日确定为工程竣工日。

需要指出一点，如果确实存在发包人拖延验收的，但验收后工程质量不合格需返工整改的，则不能以承包人首次提交验收报告之日作为竣工日期；经整改后通过竣工验收的，应以承包人再次提请发包人验收之日作为竣工日（二）双方当事人确认的竣工日期有效

《建筑法》规定了建设工程经验收合格后方可交付使用，从该规定的性质分析应为管理性规定，对于发包人未经验收擅自使用的，《建筑法》没有作出否定性规定。从《建设工程司法解释（一）》的规定精神来看，发包人未经验收擅自使用建设工程的，视为验收合格，免除了承包人的质量担保责任，承包人仅需承担保修义务。在我国现有法律法规没有强制验收相关规定的情形下，虽然建设工程未经竣工验收，但是双方签字确认竣工日期，表明发包人认可建设工程的施工质量是合格的，故对于承、发包双方对竣工日期的约定，在没有违反法律效力性禁止规定的情况下，应该予以尊重，并据此确定建设工程的竣工日期。

需要说明一点，如果双方在未经验收前签订协议确认竣工日期是为了发包人的某些经营需要，如急需投入使用、申办证照等，承包人对此也明知，且在这之后，发包人仍按规定组织人员进行了工程质量验收的，承包人也予以配合并一起参加了工程竣工验收工作，则仍应按具体验收合格通过时间来认定竣工日期，当然其中相关的拖延时间仍需扣除，这一点需要我们在实践中予以充分注意。

（三）正确认定发包人是否构成"擅自使用未经竣工验收的建设工程”

"发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程"在司法实践中对于认定竣工日期具有重要的法律意义，根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，发生发包人"擅自使用"事实的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。但发包人是否构成"擅自使用"，司法实践中存在较大的争议和分歧。笔者通过归纳总结司法实践中的一些做法和经验，梳理以下要点供参考：

1．构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"的情形

第一，中途解约的建设工程，发包人进人下一道工序施工的，证明发包人已实际使用了承包人施工的建设工程，应视为发包人对工程质量的认可，可以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"。

第二，发包人将建设工程房屋出租给他人使用，可以认定构成"擅自使用"。发包人在建设工程未经竣工验收即将工程房屋出租给他人使用，符合擅自使用的条件，故即使形式上尚未满足约定的竣工条件，但依法可认定发包人构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，建设工程竣工日期为发包人出租给他人使用日。

第三，发包人将在建工程已完工部分转让的，其性质应视为工程的交付使用，可以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"。

2．不构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"的情形

第一，发包人的使用行为与建设工程应当具备的各项功能不相符的，不足以认定构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，即发包人的使用行为及目的与建设工程的设计用途不相符，不能就此认定发包人构成"擅自使用"。比如建设工程的设计用途为厂房，发包人虽在尚未竣工验收的厂房内部分区域安装空调、堆放临时物品等，但尚未对案涉厂房作为生产车间应当具备的各项功能正常使用，发包人的行为尚不构成法律上的"擅自使用"，不能达到视为验收合格的法律效果。

对于发包人是否实际使用以及使用的程度、性质，审理中可通过相关证据予以认定，必要时法院应召集双方进行实地勘察。

第二，发包人在将承包人所施工之工程交由下一施工人继续施工前，向承包人发函要求承包人修复其施工工程质量问题，在承包人没有回复也未修复的情况下，发包人将工程交由下一施工人继续施工并委托第三方就承包人的工程进行修复，该等交由下一施工人继续施工的行为不构成"擅自使用未经竣工验收建设工程"，修复费用也应由承包人承担。

第三，承包人未办理过竣工验收及交接手续即退场的，发包人对工程的接管仅仅是控制、保护工程，不构成"擅自使用"。对于实际竣工日期的认定需以双方间的后续沟通、是否最终办理了竣工验收手续或以发包人实际投人使用状况综合认定。

3．发包人擅自使用一部分建筑物的，根据发包人是否最终对整个建设工程进行竣工验收的事实区别认定竣工日期

《建设工程司法解释（一）》对发包人"擅自使用"的法律后果作出了规定，其蕴含的本意是"发包人实际接受工程，意味着承包人已完成其合同义务"。(1）对这一条规定的理解和掌握实践中没有争议，但实践中争议较大的是如果发包人仅实际占有使用部分建设工程，该占有日能否视为整个工程的竣工日期。对于这个争议，笔者认为：

首先，应审查在发包人擅自使用了部分建设工程后，是否仍按法律规定对于整个工程进行了竣工验收。《建筑法》第61条第2款规定，"建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用"，这是法律对于工程交付使用的强制性规定，虽然发包人违规使用了部分建设工程，但我们不能对于发包人就整个工程进行竣工验收的合法合规性予以否定。

其次，从《建设工程司法解释（一）》第13条的规定亦可解读出承包人对于发包人未使用部分的工程质量仍应承担责任，也就是说发包人擅自使用部分建设工程的行为不能免除承包人对于建设工程其余未使用部分的质量担保责任，更不能免除承包人配合发包人对于其余工程进行竣工验收的义务。

再次，建设工程是一个整体，虽然发包人擅自使用了部分建设工程，但建设工程整体最终是否通过竣工验收，仍是判断承包人完成施工任务的依据，因此，在发包人最终仍对整个建设工程进行质量验收的情况下，建设工程质量通过验收合格之日为确定工程竣工日期。

最后，若其中因发包人的原因导致验收拖延的，相应延长日期应予以扣除。若发包人最终未对建设工程组织验收，且未验收的责任在于发包人自己，基于发包人在施工人完成施工任务后，既不组织验收，又擅自使用了部分工程，应该推定发包人对于整个建设工程的质量是予以认可的，据此亦可推定发包人认可承包人履行了施工义务，应该按发包人擅自转移使用之日认定为建设工程的竣工日期。

案例13 发包人擅自使用建设工程不影响以最终验收通过日为竣工日期-﹣安泰公司与嘉合公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）

被上诉人（原审被告）：大连中裕嘉合房地产开发有限公司（以下简称嘉合公司）

原审第三人：河南省恒源热力股份有限公司（以下简称恒源公司）

2012年6月27日，涉案工程经招投标由安泰公司中标，中标平均价每平方米1410元，总价款9,810.1857万元。安泰公司于2012年7月8日与嘉合公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为建筑、装饰、采暖、给排水、电气（消防、通风、弱电等专业预埋）施工；开工日期2012年7月10日，竣工日期2013年11月30日，合同工期508天，合同价款的方式为固定价格合同，与中标通知书的合同价款一致；合同另对其他内容作了约定。2012年8月20日，上述合同连同中标文件在监管部门大连市建设工程招标投标办备案。2013年11月21日，嘉合公司委托大连渤海检测有限公司对涉案工程进行节能验收，结论符合技术规范要求。2013年12月26日，嘉合公司提交给大连市甘井子区兴华街道金家街1号宗地改造项目回迁安置操作方案载明，涉案工程已经具备回迁安置条件，回迁安置时间2013年12月28日至2014年1月2日。2013年12月28日，大连甘井子区兴华街道回函同意嘉合公司提交的回迁安置操作方案。2014年1月9日，嘉合公司向大连市规划局呈报关于金家街1号宗地改造项目竣工规划核实验收的请示，称该项目现已全面竣工特申请办理竣工规划核实验收相关手续等。2014年3月14日，大连市规划局向嘉合公司下发了关于甘井子区金家街1号宗地改造项目1~3楼、5~10号楼规划核实证明，载明金家街1号宗地改造项目符合规划条件。2014年4月4日、10日，大连市公安消防局对涉案工程下发建设工程竣工验收消防备案凭证。2014年4月28日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位联合验收，出具了工程竣工报告和单位工程验收证明等。2014年9月15日，涉案工程在大连市甘井子区建筑安全监督站备案。自2014年1月2日，嘉合公司陆续向业主交付房屋，至2014年3月末，有131户业主入住涉案房屋。

2013年10月2日，恒源公司与嘉合公司合资合作开发房地产纠纷一案，由辽宁省高级人民法院调解结案，嘉合公司给付恒源公司债权1.6亿余元。因嘉合公司未按调解协议履行义务，恒源公司于2014年4月申请强制执行，安泰公司于2014年9月21日以施工人的身份向该院执行局提出书面申请主张优先受偿权。2014年9月，安泰公司在向该院执行局主张优先受偿权听证期间提供了安泰公司、嘉合公司于2014年6月20日制作的甘井子区金家街1号宗地项目改造工程结算书，该结算书由6部分组成，结算总计工程造价

10,537.629355万元。2014年9月28日，安泰公司、嘉合公司又出具了一份工程结算确认书，该工程结算确认书是依据双方2012年10月6日签订的协议书而制作，将原《建设工程施工合同》约定的固定价格合同变更为可变价格合同，工程造价由固定价格9810.1857万元增加至15,601.140477万元。

2013年11月，嘉合公司作为借款人与委托人北京天地方中资产管理有限公司、受托行吉林银行大连分行三方签订《委托贷款合同》一份，主要内容为：由委托人北京天地方中资产管理有限公司提供贷款资金，受托人按照指定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放给借款人，并协助收回贷款。贷款的用途为装饰、装修支付工程款及费用。委托贷款金额为2亿元人民币158（以实际金额为准）。2013年11月18日，嘉合公司作为委托人与受托人吉林银行大连分行签订了《吉林银行流动资金贷款支付委托书》，融资用途为装饰、装修支付工程款及费用，支付对象为安泰公司，同时安泰公司向吉林银行大连分行、北京天地方中资产管理有限公司、嘉合公司出具的书面承诺函载明：(1）无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述委托贷款合同中约定的在建工程的优先受偿权。

(2）承诺期限自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。(3）承诺书一经签发不可撤销。

2014年10月9日，安泰公司向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求法院判令：(1）确认安泰公司对涉案工程享有优先受偿权；(2）判令嘉合公司立即向安泰公司支付工程款人民币9977.700089万元；(3）判令嘉合公司立即向安泰公司支付利息（暂计算至2014年12月7日）1918.0618万元；(4）判令嘉合公司向安泰公司支付违约金156.0114万元，以上合12,051.773289万元。

嘉合公司辩称，对安泰公司主张的工程款金额及优先受偿权均不持异议。恒源公司述称，本案诉讼是安泰公司与嘉合公司合谋提起的虚假诉讼，目的是利用安泰公司可能享有的建设工程价款优先受偿权对抗恒源公司对嘉合公司涉案房产的强制执行。

一审庭审中，安泰公司、嘉合公司共同确认工程造价为起诉状中的15,601.140477万元加上工程增量部分759.773892万元，合计16,360.914369万元。安泰公司、嘉合公司共同确认已支付工程款为6383.21428万元，嘉合公司尚欠安泰公司工程款9977.700089万元。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于欠付工程款金额，安泰公司和嘉合公司一致确认，予以认可。(2）关于优先受偿权问题。其一，依据法院在涉案工程物业公司调取的交房登记明细表、房屋验收（问题）台账，涉案工程自2014年1月2日起已陆续向业主交付，不仅包括安置回迁户的4号楼，也包括其他楼号。根据上述规定，自2014年1月2日起算至安泰公司向该院提出优先受偿权申请的2014年9月21日，已超过6个月。安泰公司主张涉案工程于2014年4月28日竣工，并以此为起算日主张对涉案工程享有优先受偿权，与上述规定不符。其二，依据安泰公司出具给嘉合公司等的承诺书，安泰公司放弃了涉案《委托贷款合同》中约定在建工程优先受偿权，该承诺有自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止的限制，但安泰公司、嘉合公司均未提供证据证明《委托贷款合同》项下义务履行完毕。其三，安泰公司向该院执行局和在该院审理本案中就涉案工程造价提供的结算资料不一致，在一审法院释明的情况下，安泰公司、嘉合公司均拒绝提供相关施工资料。由于安泰公司主张涉案工程优先受偿权涉及第三人利益，在安泰公司、嘉合公司无正当理由拒绝提供应提供的证据情况下，安泰公司、嘉合公司之间确认的工程造价、拖欠的工程款及利息对第三人没有约束力。于此情形，安泰公司主张对涉案工程享有优先受偿权，若得到支持，势必损害第三人利益。

一审法院判决：(1）嘉合公司给付安泰公司工程欠款9977.700089万元；

(2）嘉合公司给付安泰公司工程款利息1917.7505万元；(3）嘉合公司给付安泰公司违约金156.0114万元；(4）安泰公司主张的对涉案工程优先受偿权不能对抗恒源公司对嘉合公司享有的债权；（5）驳回安泰公司的其他诉讼请求。

安泰公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，涉案工程于2014年4月28日通过验收并取得工程竣工报告、单位工程竣工证明，故应以该日期为竣工日期，原审法院认定竣工日期为2014年1月2日错误。故请求撤销原审判决，发回重审或依法改判安泰公司对涉案工程享有优先受偿权。

二审法院认为：(1）涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用，但在2014年4月28日才竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了工程竣工报告、单位工程验收证明，依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下，以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误，依法应当予以纠正。

(2）涉案工程于2014年4月28日竣工，安泰公司于2014年9月21日向原审法院执行局提出申请主张涉案工程优先受偿权，没有超过6个月的行使期限。原审判决认定安泰公司主张涉案工程优先受偿权超过6个月的行使期限不当，本院予以纠正。(3）安泰公司出具的承诺书明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《委托贷款合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该承诺书是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了承诺书的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。综上，法院认为，本案安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。原审判决关于嘉合公司欠付安泰公司工程款的问题认定事实清楚，关于安泰公司对涉案工程享有的优先受偿权不能对抗恒源公司债权的认定不当，但是鉴于本案是安泰公司提起的上诉，嘉合公司、恒源公司并未提起上诉，本院对此不再予以调整。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及了发包人擅自使用建设工程后又进行了竣工验收，如何认定竣工日期的问题。

竣工日期的确定，不仅涉及建设工程是否逾期竣工的问题，还涉及承包人行使优先受偿权的除斥期问起算问题等，在建设工程施工合同纠纷案件中具有重要作用。根据《建设工程司法解释（一）》第14条第3项的规定，"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期"，该条款对于发包人擅自使用未经验收的建设工程如何认定竣工日期作出了规定，但发包人在擅自使用后又组织相关部门和人员对建设工程进行了验收，如何认定竣工日期，法律对此没有作出规定。《建筑法》第61条第2款规定："建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。"这是法律对于工程交付使用的强制性规定，因此发包人虽违规使用了部分建设工程，但不能否定发包人仍具有对整个建设工程进行竣工验收的权利。同时从《建设工程司法解释（一）》第13条的规定来看，承包人对于发包人未使用部分的工程质量仍应承担责任，也就是说发包人擅自使用部分建设工程的行为不能免除承包人对于建设工程其余未使用部分的质量担保责任，更不能免除承包人配合发包人对于其余工程进行竣工验收的义务。虽然发包人擅自使用了部分建设工程，但建设工程是一个整体，对于建设工程整体最终是否通过竣工验收，仍是判断承包人完成施工任务的依据，因此，在发包人最终仍对整个建设工程进行质量验收的情况下，建设工程质量通过验收合格之日确定为工程竣工日期更具有合理性，但在发包人组织验收前拖延的时间应予以扣除，否则将影响对建设工程逾期竣工时间的认定。

本案中，发包人虽然从2014年1月2日开始对部分建设实际使用，但之后其仍组织了验收，承包人亦与设计单位、监理单位等共同于2014年4月28日出具了工程竣工报告及单位工程验收证明，故依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。最高人民法院在本案中对竣工日期的认定也体现了这一原则。

三、正确认定工期顺延

计划工期是建设工程施工合同的一个重要组成部分，实践中根据开工日期与竣工日期计算出承包人完成施工任务的实际工期总日历天数，与计划工期相比得出的数值即为工期提前或延误天数。承包人施工过程中，往往因为施工的内外部因素的变动、施工条件发生变化等影响而延误工期，实践中工期提前的案例甚少出现，更多的是因工程逾期竣工而引发的纠纷。对于此类纠纷，需要我们查明工期延误的原因，进而判断责任归属。就举证责任分配而言，发包人只要举证证明实际工期超出计划工期即完成举证任务，而承包人需举证证明其有工期顺延的正当理由即工期顺延的原因在于发包人或由不可抗力、意外事件等引起。从司法实践来看，工期合理顺延主要有以下几种：

（一）发包人未提供符合约定的施工条件

提供符合约定及法定的施工条件是发包人的重要义务之一，发包人如未能按约及时履行该项义务，由此造成施工停止、延误的，相应时间应计人工期合理顺延范畴。实践中较为常见的有：发包人未按合同约定的时间提供设计图纸等施工资料，无施工许可证导致施工被政府叫停，甲供材料及合同约定由发包人提供的施工设备等未按时供应，对场地有权属争议的案外人阻挠承包人施工等。由此造成承包人停工的时间应计人工期顺延期间。这里的未提供设计图纸等技术资料、甲供材料及施工设备等，并非一概构成工期顺延，必须同施工进度相配套，且由此导致承包人只能停工等待而无法进行下一步施工任务，如果发包人迟延提供的材料并非当前施工进程所需，并不导致承包人停止施工，承包人亦不能就此主张工期顺延。

（二）工程量增加

施工过程中，发包人设计变更增加施工项目或者对某些施工项目增加工程量是比较常见的现象，一般而言，增加工程量必然会导致工期的增加，工期增加部分应计人工期顺延范畴。对于工程量增加所需要的增加工期，在诉讼过程中可以通过工程鉴证单、技术核定单等施工资料予以确定，也可以通过司法鉴定的方式予以确定。若增加的工程量不大、司法鉴定的成本过高，或者司法鉴定无法对增加工期作出鉴定结论的，也可以参照合同约定的工程总价与工期的比例酌定增加工程量所需增加的工期。

这里需注意避免一个认识上的误区，即增加工程量并不必定会增加工期。建筑施工有其特殊性，各道工序并不都是紧挨着连续施工的，存在一个交叉施工的过程，每道工序需要的人工也是多少不均的，通过科学安排、统筹规划，增加工程量在很多情况下不一定会增加工期。具体如何评判，要根据增加工程量部分在具体施工步骤的哪一个节点上进行。在实践司法中遇到此类情况可以会同专业人士予以确定，法院审理时在作出是否应延长工期时，也应考虑具体的施工节点而综合予以认定。

（三）发包人变更设计

在施工过程中，发包人变更设计，则因此而导致承包人无法按时施工的期间应从工期中扣除，顺延工期；由此导致工程量增加的，则按增加工程量的原则处理。司法实践中对此也要避免机械适用，要根据发包人提出设计变更的时间，对照该时间段承包人的施工进度来综合判断。如果所要变更的部分距离目前正在进行的施工进度尚有较多的工序，承包人有充裕时间去深化设计变更、更改施工安排，在此情况下，发包人变更设计不一定会对施工工期带来影响。只有因发包人的设计变更导致承包人停止施工或增加施工量的，才考虑增加工期和工期合理顺延。

（四）发包人未按约支付工程进度款

发包人及时支付工程进度款是其核心义务之一，发包人未按约支付工程进度款在一定程度上削弱了承包人的施工能力、妨碍了承包人进行材料采购等工作进程等。《民法典》第803条赋予了承包人在发包人未按约支付工程进度款时有顺延工期并追索停、窝工损失的权利。司法实践中对此的认定需注意两个事项：

1．审查施工合同中对于工程进度款支付条件的约定

施工合同约定了支付工程进度款需符合、满足一定条件的，应注意审查约定条件是否成就，承包人是否履行了相应的义务，并结合双方的证据认定发包人未按约支付工程进度款是否构成承包人工期顺延的合理抗辩。例如，施工合同中约定发包人支付工程进度款的前提条件必须是承包人已提交了请求付款的申请书及相应的进度报告（须有监理部门等的会签）等，如果承包人未提交进度款请款书或未提供施工进度报告，则发包人无法判断承包人施工进程以及所需支付的工程进度款数额，在此情况下，发包人未按约支付工程进度款不构成工期的合理顺延。

2．正确认定承包人未停止施工情形下的工期顺延

在工程实务中较多见的现象是发包人未按约支付工程进度款，但承包人并非立即停工，而是继续施工，最后在计算工期延误日期时，是否将发包人迟延支付工程进度款这一事实纳入工期顺延考虑范畴？另外，由于没有停工事实，又如何计算具体的顺延工期？对此笔者认为，承包人没有停止施工，坚持组织施工力量推进工程建设，这一积极现象客观上有益于发包人，也符合经济效益和效率原则，应予提倡，如果就此认定承包人放弃了工期顺应的权利，显然有违公正、公正原则。同时，发包人未按约支付工程进度款，客观上妨碍承包人的组织施工力量及采购能力，由此对于工程的逾期竣工，发包人亦有责任，故虽然承包人没有停止施工，仍应适当给予一定的顺延工期，具体时间可以通过司法鉴定予以解决，也可以比对施工合同约定的工程总价款与计划工期酌情确定。

（五）发包人指定的分包人施工延期或与承包人衔接不当

建筑工程实务中存在发包人直接发包或指定承包人将一些涉及专业技术的施工项目分包给其他有资质的施工单位承建，由承包人收取适当的配合费或管理费。因指定分包人施工延期或与承包人在施工过程中衔接不当，导致工程延期完成的现象屡见不鲜。通常情况下，出现此类情况而造成工程逾期竣工的，发包人应承担相应的责任，指定分包人的延期时间及因施工配合、衔接不当而浪费的施工时间应计人工期顺延范畴。但这里有两个问题在案件审理中需引起重视：一是该分包是发包人指定分包而非承包人自己对外分包；二是承包人收取总包配合费或管理费的，理应承担起施工现场管理、协调等职责，现因施工衔接不当而造成工期延误，承包人亦有一定责任，7免责，这也体现了权利义务一致性原则。

（六）施工过程中发生工程质量争议

施工过程中承、发包双方对工程质量发生争议是较为常见的现象，一般并不严重的质量问题，双方通过沟通、调整部分施工方案或做适当的整改即能解决问题，也不涉及工期顺延问题。如果双方对于质量问题无法协商解决，可能会发生停工并委托专业部门进行质量鉴定等事实。《建设工程司法解释（一）》第15条规定："建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格，鉴定期间为顺延工期期间。"因此判断是否发生工期顺延，应以质量合格作为判断标准，如果经鉴定工程质量不合格，该鉴定期间不计人工期顺延范畴，由此逾期竣工的，承包人应当承担相应的违约责任。

（七）其他因素

施工过程中发生不可抗力或其他不可归责于承包人的意外事件如新冠肺炎、施工管制、天气恶劣无法施工等，导致工期延误的，承包人有权主张工期顺延。相应的顺延时间可通过工程签证、天气预报资料、行政管理部门的通知等证据材料予以确定。

除上述情形外，司法实践中尚需注意，在出现上述可以顺延工期事由时，如果承包人与发包人就此曾达成一致，承包人承诺继续按合同约定的时间完成工程，应该视为承包人放弃了顺延工期的权利和主张，相对应事由所带来的增加工期不计人工期顺延范畴。

第三节    建设工程质量异议

按照相关法律规定，承包人应对其所承建的建设工程负有质量保证责任，这是承包人应承担的法定义务；同时，对于承包人交付的建设工程，发包人亦负有验收义务，有及时指出质量隐患以避免损失扩大的义务。司法实践中，166 建设工程施工合同纠纷裁判精要

承、发包人就质量问题引发争议是较常见的现象，当承包人提起工程款诉讼时，发包人主张因工程质量存在问题而要求减少工程价款并赔偿损失的现象非常普遍。依法审查发包人的工程质量异议并正确作出处理，是审理建设工程施工合同纠纷案件的一个重要方面。

一、建设工程质量异议的法律性质

建设工程质量异议不是一个法律概念，它是指发包人主张承包人的施工质量不符合合同约定的标准，并据此要求减少工程价款或者要求承包人赔偿损失、承担违约责任或修理重作等的权利。对于发包人提出质量异议的权利保护，《民法典》《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》均予以了规定，《建设工程司法解释（一）》第11条规定，"因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持";《建设工程司法解释（二）》第7条规定，"发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理"。对于发包人提出的质量异议，司法实践中主要有两种；一是发包人以质量问题为由要求不付、少付工程价款；二是发包人以承包人的施工存在质量问题要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。对于发包人的质量异议在审判程序上属于抗辩还是反诉，司法实践历来有争议，正确厘清其法律性质，有助于确保审判程序的正当性。

根据发包人提出质量异议的内容并结合司法解释的规定精神及各地法院的实践，应作出以下区分：

第一，质量异议属于抗辩的情形。发包人以工程质量问题主张减少工程款；发包人主张承包人在施工过程中存在偷工减料或少做、漏做工程项目而请求减少工程价款；因承包人拒绝维修工程、发包人另行委托第三人修复后产生的修复费用，发包人主张在工程价款中予以抵扣；建设工程施工合同约定违约金可直接从工程价款中扣除的，发包人主张减少工程款并抵扣。

第二。质量异议属于反诉范围的情形。发包人要求承包人支付违约金或酷偿损失；发包人要求承包人赔偿因工程质量问题所造成的财产或人身损害：发包人要求承包人承担质量保修责任或赔偿损失；发包人要求承包人赔偿工程逾期咬工带来的损失等。

二、施工过程中的建设工程质量异议之法律应对

施工过程中。发包人对于承包人的施工质量提出异议，双方由此发生争执、如果对于施工质量问题双方经沟通协调未能达成一致，施工停止，双方委托第三方对于承包人已完成部分进行工程质量鉴定。这一纠纷步及质量鉴定期能否计人工期顺延范畴及建设工程施工合同中途解除的过责任认定。《建设工程司法解释（一）》第8条规定："承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：......（三）已经完成的建设工程质量不合格。并拒绝修复的．....."第15条规定："建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期"。对于质量鉴定导致工期顺延问题，前文已有阐述，不再重复。这里需强调的是，承包人的主要义务是完成符合质量标准的施工任务，对于承包人施工质量经鉴定不合格。发包人应认定承包人构成根本性违约，将导致发包人的合同目的不能实现，由此发包人享有合同解除权，承包人应承担合同解除的违约责任。其直接后果是承包人不能主张工程款并应对发包人的损失承担赔偿责任。在适用这一法律规定时，如果经鉴定工程质量不合格，发包人应给予承包人修复改正的机会，不能直接解除合同；如修复后经鉴定工程质量仍未合格或承包人拒绝修复，据此应认定承包人的施工能力达不到该项建设工程的工艺要求，发包人提出解除双方间的施工合同符合《民法典》第563条的规定，应予支持。

需要重视的是，在进行建设工程质量问题归责时，应排除建设工程产生质量问题系第三人的原因所造成，比如设计缺陷、地质勘察失误、应由承包人对此予以举证，必要时法院亦可以通过司法鉴定予以确定。

三、竣工验收合格的建设工程质量异议之法律应对

通过竣工验收的工程质量异议，是指在建设工程质量竣工验收合格后、承包人催讨工程款的过程中，发包人提出工程质量问题以此对抗、抵销承包，人的工程价款追索。

（一）建设工程质量异议不能对抗承包人的付款请求权

工程竣工验收通过，是指发包人对承包人所交付工程符合合同约定的法定确认形式，根据施工合同约定，发包人应履行相应的付款义务。发包人此时所提的工程质量问题，属于承包人的保修义务范畴，应由发包人向承包人提出具体的质量问题，并要求承包人予以维修，但发包人不能以此对抗承包人的付款请求权。司法实践中需要注意审查的是：第一，建设工程是否已通过竣工验收。若建设工程已通过竣工验收，此时的质量问题应属于保修范畴，由承包人履行保修义务予以修缮而不应作为发包人拒付工程款的理由。第二，对于发包人提出的质量问题是否有明确、具体的指向。若发包人不能提出具体的质量问题或只是提出一些瑕疵问题，其提出工程质量异议的目的在于抵销或减少工程价款，甚至为了拖延法院的审理期限，故对其要求进行质量鉴定的申请一般不予准许。

（二）当前司法实践中存在的问题及法律应对

目前司法实践中争议较大、问题最突出的是：一是随意启动司法鉴定程序并作全面质量鉴定。在承包人追索工程价款的纠纷案件审理过程中，发包人常常提出质量抗辩或反诉并申请对工程质量进行司法鉴定。而一些法院在司法实践中也未作审查认定即启动司法鉴定程序，该鉴定并未针对发包人所提的具体质量问题进行，而是对整个建设工程进行全面质量鉴定，这样做既增加了当事人的诉讼成本，也拖延案件的审理进程。目前人民法院超长审限案件中，涉建设工程施工合同纠纷案件占了相当高的比例，而在这其中有相当数量的案件是司法鉴定耗时过长引起的。二是不区分竣工验收通过与否，直接根据质量鉴定结论认定承包人施工质量不合格，从而使承包人请求发包人支付工程价款的主张得不到支持。这样的处理过于简单，没有对质量鉴定反映出的问题作分析评判，没有区分是一般质量问题还是严重影响安全、妨碍使用的质量问题，客观上弱化了发包人的竣工验收义务，使法律及行政法规确定的工程竣工验收程序形同虚设。上述问题的存在所带来的直接后果是造成法院审判陷人程序僵局。司法实践中较多出现的现象是，通过质量鉴定没有发现发包人在诉讼中提出来的具体质量问题，或仅仅是一般质量瑕疵，但通过质量鉴定却发现了发包人并未提出的其他质量问题，即发包人据以提出抗辩或反诉的依据并不成立，这个时候如何处理？不支持发包人的质量异议还是根据司法鉴定结论作出判决？如果不支持发包人的质量异议，对法院而言需承受"对质量问题视而不见"的非议，如果针对司法鉴定出的质量问题直接作出相关判决，则有违不告不理的原则；如果让发包人在司法鉴定结果出来后再变更诉讼请求或理由，则存在人民法院帮助发包人提供证据支撑之嫌疑，亦有违"居中裁判"及"谁主张、谁举证"的诉讼原则。另外，对于已通过竣工验收的建设工程质量纠纷是否需进行司法鉴定，一审、二审法院有不同的认识，但在一审法院已启动司法鉴定程序对建设工程整体进行质量鉴定的情况下，面对高额的司法鉴定费用及明确的鉴定意见，二审程序及再审程序均很难对裁判结论作调整，有被"绑架"之嫌，法律效果和社会效果均不理想。

为避免上述问题的发生，基于多年的审判实践经验，笔者建议应确立以下几项规则：第一，已通过竣工验收的工程质量问题，均应归人承包人的保修义务范畴。无论是否存在质量问题，均不构成发包人拒付或少付工程价款的抗辩，这是必须坚持的一个原则性问题。第二，发包人提出质量鉴定申请，须指明具体存在的质量问题，并由法院会同双方现场实地勘查，固定范围。如果存在一般瑕疵问题可当场落实承包人的维修义务，如果对该质量问题是返工重作还是一般维修双方争执不下，法院启动司法鉴定程序的范围也仅限于实地勘察所确定的质量问题及工程部位，不作无依据的全面质量鉴定。第三，如果司法鉴定查出建设工程存在重大质量问题需要局部返工重作的，本着"百年大计、质量优先"的原则，应委托鉴定部门给出修缮方案，判令承包人在合理期限内整修完毕，但此亦不构成发包人拒付工程价款的抗辩理由。也唯有存在的质量问题影响整体工程的安全使用、影响整体工程的合格与否，才从是否应解除建设工程施工合同的角度作通盘考虑，毕竟这类现象在实践中是相当少见的。第四，如果发包人主张该返工重作影响其对工程的使用而请求承包人赔偿损失的，鉴于返工修复尚未开始、损失尚未发生、损失额无法确定，可由发包人另行解决。

四、中途解约的在建工程质量异议之法律应对

《建设工程司法解释（一）》第10条规定，建设工程施工合同被解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，对于已经解约的在建工程，承包人有权请求发包人支付相应工程价款的前提是施工质量合格，即承包人亦应承担相应的质量保证责任，故而对于在建工程的质量纠纷，司法实践中的主要争议是发包人是否有权按照合同约定的比例预留部分质量保证金，对此问题大家的认识和做法均不一致。笔者认为，对于中途解约的在建工程，如果工程质量合格，承包人在向发包人主张相应工程价款的同时也应承担质量保证责任，发包人有权按照合同约定预留一定比例的质量保证金。对于整体建设工程施工完毕且竣工验收合格，承包人仍需承担质量保证责任，并预留一定比例的质量保修金，如果在建工程的承包人不需承担质量保证责任，且发包人不能预留一定比例的质量保修金，则会导致承包人获得的利益大于完全履行合同工程，即既不需要承担质量保修责任，还可以提前获得质量保证金，这显然对承包人完全履行合同义务构成反向激励，法理上也说不通。对于预留质量保修金的返还时间，施工合同有约定的参照约定执行，没有约定的以两年缺陷责任期为准，自施工合同解除日起算。司法实践中要注意的是，如果双方间的建设工程施工合同解除后，发包人另行委托他人继续施工，后续施工对于前面的在建工程存在覆盖，这种情况下发包人提出质量异议，要求承包人承担质量保证责任，应由发包人予以举证证明，如果举证不能或者无法通过司法鉴定确定，发包人应承担举证不能的法律后果，对其相关请求应不予支持。

第四节   建设工程质量保修责任

承包人应承担的建设工程质量保修责任既是其合同义务，也是其法定义务。在保修期内对于其承建的建设工程存在的质量问题负有免费修复义务，这是承包人对建设工程承担质量保证责任的体现，这种保证责任在保修期内主要体现为质量保证金、保修责任及对质量缺陷的赔偿责任。司法实践中，保修期的确定、保修主体的变更、承包人对保修责任的免责及保修责任的承担方式及范围等争议，亦是审理保修期内建设工程质量异议纠纷所经常涉及的法律问题。需要说明的是，关于无效施工合同的保修问题及相关的建设工程质量纠纷情况，应参照有效施工合同执行，因合同无效而涉及的特殊情形在合同效力章节里已予以阐述，这里不再重复。

一、质量保证金、质量保修期及缺陷责任期

建设工程实务中的"两期一金"是指建设工程的质量保修期、缺陷责任期和质量保证（保修）金，三者既有联系又有区别，在司法实践中比较容易混淆。

（一）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的定义

质量保证金，实践中也称为质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。1）对于质量保证金的数额及返还时间，可由双方当事人在施工合同中约定，如果施工对此没有约定的，根据《建设工程司法解释（二）》第8条、《建设工程质量保证金管理办法》第7条的规定，质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，返还时间自建设工程通过竣工验收之日起满2年；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90日后起满2年。

质量保修期，又称质保期，是指建设工程竣工验收后，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。国务院《建设工程质量管理条例》第40条对各类工程不同部位的保修期分4项作了详细规定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统为2个采暖期和供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；其他项目的保修期限由双方约定。

缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务、且发包人预留质量保证金的期限，自建设工程通过竣工验收之日计算。缺陷责任期实践中一般为6个月、12个月，最长不超出24个月，具体由双方当事人在建设工程施工合同中约定。我国工程实务中"缺陷责任期"这一概念和术语是借鉴国际工程承包的惯例和菲迪克（国际咨询工程师联合会， FIDIC ）合同文本中的规定确立的，国家为了解决拖欠工程款及农民工工资问题而在2005年颁布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》首次引人缺陷责任期的概念，目的是有效解决实践中质量保修期与质量保证金返还之间的矛盾，从而将质量保证金与质量保修期脱钩，并形成质量保修期和缺陷责任期并存的质量保修体系。根据这一制度的规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。

（二）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的联系与区别

对于质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的相互关系，司法实践中应把握以下内容：

1．质量保证金的返还时间与缺陷责任期挂钩，但不影响承包人在质量保修期内继续承担保修义务。一是缺陷责任期是质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将质量保证金返还给承包人。二是对于质量保证金的返还期限应本着"有约定从约定"的原则，尊重当事人在施工合同中的约定，如果当事人在施工合同中没有约定质量保证金返还期限，应按缺陷责任期的规定确定返还期限。三是缺陷责任期届满、发包人返还质量保证金后，质量保修期未满，承包人仍有免费保修的义务。缺陷责任期满，发包人应向承包人返还质量保证金，但并不意味着承包人不再承担质量保证责任，如果在质量保修期内发生保修费用，仍应由承包人承担，发包人已对外支付的，可以向承包人追索。

2.质量保修期与缺陷责任期是既有实质性区别又有联系的两个不同概念。一是计算日期起始时间不同。质量保修期的起算日期从业主发出工程竣工证书之日开始；缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起起算；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90日后，工程自动进入缺陷责任期。二是保修期限不同。质量保修期根据工程部位和功能的不同，分为工程的设计年限、5年、2年，而缺陷责任期一般有6个月、12个月或者24个月，具体由双方在施工合同中约定。三是两者遵循的法律依据不同。质量保修期遵循的是《建筑工程质量管理条例》，缺陷责任期遵循的是《建设工程质量保证金管理办法》。

（三）涉质量保修期的争议及处理

司法实践中对于质量保修期问题存在两大争议内容需要研究解决：

1．施工合同约定的质量保修期低于法定期限的效力认定

双方当事人在施工合同中约定的工程质量保修期低于《建设工程质量管理条例》第40条规定的最低年限，该约定是否有效？推而广之，在建设工程通过竣工验收后，双方当事人达成由承包人放弃质量保证金或支付其他对价的方式换取发包人豁免其保修义务，该约定是否有效？对此问题，法律没有明确规定，目前实务界的观点也不尽统一。笔者认为，该约定应为有效，理由是：首先，《建设工程质量管理条例》第40条的规定是管理性规范，非效力性强制规范，在不违反法律效力性禁止规定的前提下，尊重当事人意思自治是私权领域的一项重要原则。目前我国法律对于质量保修期的约定没有禁止性规定，认为该约定无效是对法律规定的工程质量强制性标准作扩大理解，有公权力对私权不当干预之嫌。其次，承包人履行质量保修责任的方式有多种，支付一定对价的方式也是履行质量保修责任的一种，如给付维修费用、放弃质量保证金、降低工程价款等。施工合同约定的保修期低于法定期限，其实质是剩余期限的保修义务由承包人转移到发包人或发包人委托的第三人，这一约定及产生的后果没有损害国家、集体或他人的合法利益，认定其无效没有法律依据。最后，承包人的质量保修责任，其法律属性是一种保证责任，是承包人向发包人提供担保，保证其施工的建设工程质量合格、符合使用条件，发包人作为权利人，有权豁免承包人的这一保证责任，有权放弃或减少质量保修期。

2．承包人履行保修义务后是否重新计算质量保修期

在质量保修期内，承包人根据发包人的通知对质量缺陷进行了维修，维修经发包人验收合格后，是否还应当重新计算保修期？这一问题在司法实践中也困扰着大家，笔者认为，法律对这一问题并没有进行明确规定，施工合同中对于保修后重新计算质量保修期也未有约定，因此，对保修事项再计算保修期限缺乏请求权基础，若赋予发包人这一权利，则不利于商事交易的稳定性和安定性。1）故在双方当事人没有合同约定或另外达成合意外，一般不应重新起算质量保修期，而应仍按规定从工程通过竣工验收合格之日起算。

案例14 质量保证金的返还日期应遵循合同约定﹣中建八局与亚龙公司建设工程合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审被告）：辽阳亚龙房地产开发有限公司（以下简称亚龙公司）

被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）

2010年9月16日，中建八局与亚龙公司签订了《建设工程施工合同》,约定：亚龙公司作为发包人，将其开发建设的位于辽阳灯塔市的新建商贸综合体一期工程发包给中建八局施工；关于工程价款，采用可调价格合同，合同价格调整的方法为按实结算；关于工程款（进度款）支付方式，合同专用条款第26条约定，"(1）工程款按月支付70%;(2）工程竣工验收后一年内，审批分期付至承包人工程总造价（不含发包人供料、设备）的95%";第35.1条：如发包人未及时支付工程款，应按照应付款的银行同期贷款利息支付违约金，并承担给承包人造成的损失；第47条：保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金。

2012年5月20日，亚龙公司与中建八局签订备忘录，双方对开工日期、部分人工价款及材料等价款进行了具体约定。对工程款支付约定：分别按照商业、酒店、酒店式公寓、剧场工程竣工的时间支付工程款。本备忘录作为双方执行的2010年9月16日签订的本工程《建设工程施工合同》的补充，与其不一致之处，执行该备忘录。

中建八局于2011年5月18日应亚龙公司要求进场施工。商业部分于

2012年10月1日完工并交付亚龙公司，亚龙公司同日投入使用；酒店、剧场部分于2012年12月1日完成施工任务并交付亚龙公司；公寓部分则于2012年12月25日完成施工任务并交付亚龙公司，亚龙公司另行委托装修后已对外销售。此外，中建八局提交的竣工资料移交单等证据表明，中建八局已将上述工程竣工资料全部移交给了亚龙公司，亚龙公司签收并注明，经检查资料齐全有效且全部是原件。

2013年1月12日，亚龙公司向中建八局出具承诺书，承诺2013年春节前，尽最大努力筹措资金支付工程款，春节前工程款延期至2013年3月10日前支付给中建八局。付款期限至2013年3月10日。因工程款延期所造成的中建八局财务费用由亚龙公司承担。以上承诺若不能按时兑现，亚龙公司将承担由此给中建八局带来的经济和名誉损失。

2013年6月3日，中建八局向亚龙公司报送结算报告及结算资料，申报结算金额为43,634.47万元，亚龙公司工程部经理签收，并注明：资料不齐，以上资料暂存我处，等资料补齐后一起接收。

2013年6月25日，中建八局与亚龙公司签订关于竣工结算及工程款支付的会议纪要，该会议纪要的主要内容为：中建八局已将竣工结算资料提供给亚龙公司，亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司以中建八局的竣工资料进行审价（以上海华厦建设工程造价咨询有限公司审价为准），两个半月内即于2013年8月18日前审价完成，最迟不超过3个月。如果审价过程中有问题，及时书面提出解决，逾期不能审价完成视为认可中建八局上报的结算书。

2013年9月30日，中建八局向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求：(1）判令亚龙公司给付拖欠工程款1.8亿元及其利息；(2）确认中建八局对案涉工程享有优先受偿权。

一审审理期间，由亚龙公司单方委托的华夏造价咨询公司出具华夏咨询(2014）字第070号关于新建商贸综合体一期工程竣工结算的审查报告，审定金额为327,791,676元，双方当事人对该金额予以确认。亚龙公司在诉讼中确认，案涉工程于2012年12月30日验收合格并投入使用，现已取得房屋所有权证书。

法院裁判：一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已交付使用，双方对中建八局已施工完成的工程总造价为327,791,676元及亚龙公司尚欠中建八局部分工程款的事实没有异议，故中建公司诉求亚龙公司给付尚欠工程款主张，应予支持，亚龙公司尚欠中建八局工程款103,860,594.61元。另，亚龙公司就涉案工程质量问题向一审法院提起反诉，要求中建八局对工程质量进行返修或赔偿损失，根据法律规定，反诉的提出应为案件受理后、法庭辩论结束前，鉴于亚龙公司在法庭辩论之后才提起反诉，不符合法律规定，故对其反诉本案不予受理。

一审法院判决：(1）亚龙公司内向中建八局给付工程价款103,860,594.61元及利息；(2）驳回中建八局的其他诉讼请求。

亚龙公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，中建八局在施工中提供假冒伪劣产品造成已完工程不能达到设计要求，工程验收合格的结论不真实，中建八局无权取得工程款；此外，根据合同约定，保修金为承包人结算值的5%，保修期满返还。因涉案工程在保修期内存在大量质量问题，根据合同及法律规定，中建八局应当无条件维修，不维修的，亚龙公司可以自行维修，并从保修金中扣除维修费用。而一审判决在中建八局没有履行保修义务的情况下判决亚龙公司全额支付中建八局保修金错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判亚龙公司支付中建八局工程款100,613,400元。

二审法院认为，关于亚龙公司所称工程存在重大质量问题以及应当从工程款中扣减5年期保修金1,638,958.38元的主张能否成立的问题，《合同法》第279条第2款规定："建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得变付使用"。本案业已查明，案涉工程验收合格之前业龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《建设工程司法解释（一）》第13条"建设工程来经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合转定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用专命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任"的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责经，故本院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款中有关"保修金为承包人结算值的5%。保修满］年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金"的约定，以及基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。经核实，该部分数额应当为1,638,958.38元

(327,791,676元x5%x10%)，此款应当从亚龙公司未付工程款中扣除。原判决就此部分未予扣除不符合双方合同约定，本院依法予以纠正。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）亚龙公司于本判决生效之日起15日内向中建八局给付工程价款102,221,636.23元及利息；(3）驳回中建八局的其他诉讼请求。

案例评析：本案例涉及对于建设工程质量保证金返还日期的认定问题。质量保证金即质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。对于质量保证金的返还时间，《建设工程司法解释（二）》第8条规定：一是当事人约定的期限届满；二是当事人没有约定的，自建设工程通过竣工验收之日起满2年；三是因发包人的原因未进行建设工程竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90日起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，当事人未约定质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工报告90日后满2年。因此，在进行工程价款结算时，应注意审查施工合同约定的相关内容，如施工合同对质量保证金返还时间有约定的，应按照合同约定的返还日期预留相应比例的质量保证金，不能直接适用2年的缺陷责任期认定质量保证金的返还日期。

本案中，双方在施工合同中既约定了预留质量保证金的比例，即工程结算价款的5%，又约定了分三期返还质量保证金的具体日期。案涉工程于2012年12月30日验收合格并投人使用，至本案二审判决日，施工合同约定的5年保修期尚未届满，发包人有权预留质量保证金的10%。一审判决未考虑施工合同对于质量保证金返还日期的约定，二审判决对此予以了更正。

二、建设工程质量保修责任的承担方式及范围

《民法典》第801条规定，"因施工人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建．.....",《建筑法》第62条高度概括了建筑工程的质量保修范围，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目。根据上述法律规定，承包人承担保修责任的范围应为其施工范围内的所有工程项目，包括但不限于土建工程、安装工程等，从工程实务来看，保修范围还应包括承包人为完成施工任务而提供的所有产品、设备、配件、仪器、软件等。对于上述保修范围内出现的质量问题，承包人均负有无偿修理、返工及改建的义务。

对于保修责任的承担方式上，根据《民法典》第801条之规定，承包人应根据建设工程需要维修的工程部位、不合格程度等可采取修理、返工及改建等方式进行，也可以通过支付维修费用的方式由第三人替代履行。法律对于保修责任的承担方式并没有硬性规定，其所追求的是工程质量符合标准这样一个目标。司法实践中需破除一个认识上的误区，即对竣工验收合格的工程进行保修也应包括返工、重作及改建等方式，不能以建设工程已竣工验收合格即可得出工程质量保修只是一般维修、局部修缮的结论。这是由建设工程的特殊性所决定的，竣工验收合格不能对抗建设工程存在质量问题的客观事实，质量问题的严重程度及维修难度并不因为竣工验收而减小；建设工程通过竣工验收只是排除了发包人以质量问题为由拒付工程款的抗辩，承包人对于建设工程的质量保证责任并不因竣工验收而免除。因此，对于建设工程通过竣工验收后发生的质量问题，承包人承担的保修责任方式不局限于维修，修理、改建或返工重作都属于保修责任的形式，通过竣工验收与改建、返工重作并不矛盾，当然，对于建筑质量问题是否必须通过返工重作或改建予以解决，应通过专业技术部门的专业意见予以确定。

案例15 发包人擅自使用未竣工验收的建设工程，承包人仍应承担保修责任-国贸公司与天誉合公司等建设工程合同纠纷案基本案情：上诉人（一审原告）；重庆国际贸易集团有限公司（以下简称国贸公司）被上诉人（一审被告）；贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司（以下简称天誉合公司）

被上诉人（一审被告）：贵州省金沙县人民政府（以下简称金沙县政府）为建设"金沙县 xx 社区安置房建设项目"，金沙县政府授权金沙县房管局作为项目业主与天誉合公司于2013年2月8日签订了《金沙县 x x 社区安置房建设项目 BT 模式投资建设合同》，约定由天誉合公司负责该项目建设管理等一切事务，天誉合公司以公开招标的方式确定施工单位以承建该项目。后国贸公司经公开招投标程序中标，取得施工单位资格。2013年1月16日，天誉合公司与国贸公司签订了2份《建设工程施工合同》，其中一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为"金沙县2012年 xx 社区安置房项目一标段（东区）"，另一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为"金沙县2012年 xx 社区安置房项目二标段（西区）"。2份《建设工程施工合同》除工程名称、工程承包范围以及暂定的工程总价款有区别外，其余内容均一致，主要为：(1）开工日期：（以发包人出具开工令为准），竣工日期：以发包人出具开工令日期加合同工期365日历天为竣工日期，合同工期总日历天数365天。(2）收费标准及工程结算；项目采用跟踪审计，工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费+回报率＋管理费） x 1.0341，工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。(3）工程款支付方式．.....(6）质量保修：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。另在合同第三部分专用条款约定；应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。

案涉工程于2013年3月1日开工，其中第一个、第二个、第三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、8月29日、2015年2月11日竣工验收合格。

2016年4月7日，金沙县房管局向天誉合公司发出关于对金沙县 xx 社区安置房房屋质量维修问题的通知，内容为金沙县 xx 社区安置房交付后出现质量问题，严重影响业主生产生活，要求天誉合公司于2016年4月15日前进行维修整改，否则金沙县房管局将自行维修整改，相关费用由天誉合公司承担，并在回购款中扣除。2016年4月16日，天誉合公司作出回复，内容为鉴于国贸公司未安排维修整改，天誉合公司同意金沙县房管局的处理意见。上述2份函件均抄送了国贸公司。2016年4月21日，天誉合公司向金沙县 x x 社区物业管理委员会出具书面委托，委托该物业管理委员会组织施工单位对 xx 社区安置房的屋面、墙面漏水、渗水和下水管堵塞等问题进行维修。

2016年5月4日，金沙县 xx 社区业主管理委员会作为甲方与作为乙方的贵州荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）公司签订《房屋维修施工合同》,约定乙方以包工包料的方式承包 xx 社区房屋维修工程，工程内容为：屋面防水、建筑维修、水电维修、室外附属工程维修及与本工程有关的零星工程。根据荣翔公司于2017年1月10日出具的《金沙县 x x 社区维修工程竣工结算书》、2017年11月至2018年8月出具的5份 xx 社区维修汇总说明、1份维修签证汇总表、1份情况说明，以及收款单、工商银行转账凭证、工商银行业务回单的记载，截至2018年8月27日，天誉合公司向荣翔公司支付维修款共计1,398,224元。另外，因路灯维护，天誉合公司于2017年9月1日支出路灯材料费1357元，于2018年1月11日支出维修路灯的人工工资2000元。以上维修费用共计1,401,581元。

国贸公司向贵州省高级人民法院起诉请求：(1）判令天誉合公司立即向国贸公司支付工程项目总投资款及利息，计算方式为：工程项目总投资款建安工程项目投资+（资金占用费+回报率＋管理费）x1.0341;(2）判令天誉合公司立即向国贸公司支付违约金，以每日5万元人民币为标准，自2014年4月15日起至天誉合公司付清第1项诉讼请求项下款项之日止；（3）判令金沙县政府对天誉合公司上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

一审审理期间，法院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程造价进行鉴定，2018年5月10日，贵州弘典工程造价司法鉴定所作出鉴定意见，案涉工程第一个5万平方米的工程造价为83,523,757.84元，第二个5万平方米的工程造价为87,752,989.67元，第三个5万平方米的工程造价为98,985,410.64元。共计270,262,158.15元。

另一审诉讼中，双方一致认可，案涉工程于2016年1月11日由天誉合公司实际开始使用。

法院裁判：一审法院认为：(1）双方签订的建设工程施工合同合法有效，现工程已经施工完毕经交付使用，天誉合公司理应支付相应工程价款。国贸公司应得的工程项目总投资＝（建安工程项目投资-建安工程项目投资 x 6%-218,230,133元）+（资金占用费＋回报率＋管理费）x1.0341 x (1-6%)-维修费用＝63,273,959.51元。(2）案涉工程整体上虽未作竣工验收，但国贸公司在起诉状中亦自认案涉工程"第一、二、三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、8月29日、2015年2月11日竣工验收合格"。国贸公司认可案涉工程的共3个5万平方米工程均分别作了竣工验收，故国贸公司应对已经验收过的工程承担质量保证责任，其不能依据《建设工程司法解释（一）》第13条中关于"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持"的规定拒绝承担相应的民事责任，否则违背民事活动中应当遵循的诚实信用原则。2份《建设工程施工合同》第23.1条约定：质量保修按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行，由于案涉工程的维修主要为屋面防水等，故以案涉3个5万平方米工程的分别竣工验收的时间作为起算点，案涉工程均没有超过最低保修期。故国贸公司应当承担案涉工程的维修费用，该费用天誉合公司已经实际支出，依照《合同法》第99条第1款［1)"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外"的规定，天誉合公司可向国贸公司主张以维修费用抵扣本案的工程款。(3）国贸公司存在逾期完工的违约行为，天誉合公司存在未按时支付工程款的违约行为，且在各自的违约行为中，对方都应承担一定责任，根据《合同法》第120条（2〕"当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，国贸公司与天誉合公司各自承担相应的责任，均不再向对方承担违约责任。(4）金沙县政府与天誉合公司签订《金沙县 x x 社区安置房建设项目 BT 模式投资建设合同》，但该合同与国贸公司与天誉合公司之间签订的施工合同的合同主体不同，金沙县政府并非案涉施工合同的当事人，其与本案并无关联。本案中，发包人系天誉合公司，本案中不存在转包人、违法分包人，故不符合《建设工程司法解释（一）》第26条规定的情形，故国贸公司只能向其合同的相对人天誉合公司主张权利，其要求金沙县政府承担付款责任的请求不予支持。

一审判决：(1）天誉合公司向国贸公司支付工程项目总投资款63,273,959.51元；(2）天誉合公司向国贸公司支付资金占用费（以52,032,025.15为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，同时按照双方约定下浮6％并乘以1.0341);(3）驳回国贸公司的其余诉讼请求。

国贸公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：涉案工程早已完成竣工并形成了《工程质量验收会议纪要》及《工程质量验收会议结论》等，且均由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位和建设单位共同签章确认不存在任何质量问题；天誉合公司擅自使用涉案工程，故即使存在质量问题国贸公司也不应承担责任；因此维修费不应在工程价款中予以扣减。另外，一审法院对于工程价款、已付款、违约金等处理均存在错误，请求二审法院依法予以改判。

二审认为，关于工程维修款是否应予抵扣的问题，天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉3个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。因此，一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。另，一审法院关于工程造价、已付款、违约金部分的处理正确，但是关于资金占用费金额认定部分有误，二审予以纠正。

二审判决：(1）维持一审判决第2项；(2）撤销一审判决第1项、第3项；(3）天誉合公司向重庆国际贸易集团有限公司支付工程项目总投资款71,218,175.8元；(4）驳回国贸公司的其他诉讼请求。

案例评析：本案涉及对《建设工程司法解释（一）》第13条的理解问题，即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持中的"主张权利"的认定问题。

承担建设工程质量保证责任不仅仅是承包人的合同义务，也是其法律义务。根据建设工程是否竣工验收合格这一事实，承包人的质量保证责任又区分为两种情形：一是承包人的施工质量不合格、未通过竣工验收的，承包人应进行质量整改，发包人可以拒付工程价款，待承包人对建设工程质量整改合格后才有权主张工程价款。二是建设工程竣工验收合格后，承包人仍应在合同约定或法律规定的保修期内对建设工程出现的质量问题通过履行保修义务的方式承担保证责任。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为发包人认可了承包人的施工质量，其后果是发包人丧失了以质量为由对承包人主张工程价款的抗辩权，即《建设工程司法解释（一）》第13条规定的发包人不能再"主张权利"是指发包人不能以工程质量问题作为拒付工程价款的抗辩权利，而并非指发包人丧失了要求承包人进行质量保修的权利，毕竟发包人对建设工程的擅自使用并非对建设工程的破坏，对此不能混淆概念。另外，在正常竣工验收情形下，承包人仍需承担保修义务，发包人擅自使用而免除了承包人的工程验收义务，视同质量验收合格，在此情况下承包人反而不需承担保修义务，在逻辑上也是矛盾的。因此，对于发包人擅自使用未竣工验收的建设工程，如在使用过程中出现质量问题，承包人未履行或未及时履行保修义务造成人身财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。

本案中，涉案工程未进行整体验收，但发包人已投人使用，应认定承包人的施工质量合格，此时即进人建设工程的质量保修期，承包人的质量保证责任即为保修责任。双方在施工合同中约定对于保修期按《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行，审理中双方确认发包人实际使用涉案工程的时间为2016年1月11日，而工程质量问题出现在2016年4月，故未超出法定最低保修期，承包人对此仍负有保修义务。因承包人未能履行保修义务，导致发包人另行委托他人进行维修，相应的费用应由承包人承担。

三、建设工程质量保修责任的义务人及例外

承包人作为建设工程的施工人，由其承担保修责任既是合同义务，更是法律义务，对此实践中在认识上并无争议。司法实践中，对于建设工程的质量保修问题，往往因双方对是否存在质量问题或质量问题是否因施工不当引起未达成一致认识而产生了大量争议，由此引申出发包人能否自行委托他人维修而由承包人承担费用的焦点问题。发包人能否自行维修，在什么条件下可以，法律对此没有规定，审判实践中出现了多种处理方式，造成了适法的不统一，因此有必要根据保修责任的法律性质及相关法律规定进行梳理。

（一）以承包人承担保修义务为原则

第一，履行保修义务是承包人的合同义务和法定义务。在通常理解上工程质量问题一般均是不当施工所引起的，因此在双方没有协商一致的情况下，不能改变合同对于承包人履行保修义务的约定。承包人作为建设工程的施工者对于工程质量负有保证责任，确保发包人能安全、正常使用建设工程是保修制度的价值目标。因此在产生工程质量问题的原因未予查明前，承包人应组织施工力量进行维修，消除安全隐患，确保建设工程能正常使用。这是承包人不能推卸的责任，即使承包人对工程质量问题有免责事由，也仅影响维修费用的承担，对此可在质量修复后再予以解决，两者是主要矛盾和次要矛盾的关系，不能本末颠倒。从实践来看，由承包人履行保修义务，在技术上具有他人无法比拟的优势，在施工成本和效益上也符合经济原则。

第二，承包人负有质量保修责任并不意味着必然要承担建设工程的质量缺陷责任。承包人承担质量保修责任的前提是其施工存在质量问题，应值得注意的是，工程竣工验收后在使用过程中出现的相关质量问题，并非全部是是同一概念，只有基于承包人之过错造成质量缺陷的，承包人方承担质量保修责任。"在建设工程施工合同中，适用过错责任也有利于明确责任，督促施工人正确履行合同，以保障建设工程的安全，同时，也有利于在发生纠纷以后分清责任"。[1）因此，非承包人过错造成质量缺陷的，承包人进行施工维修以后，相关的维修费用应由发包人承担。在落实相关责任时，应注意以下问题：一是对于因他人原因造成的建筑工程质量问题，如设计缺陷、地质勘察判断失误等造成质量缺陷或安全隐患，或由第三人的外力破坏造成建筑物破损等，应由发包人负责组织落实修缮方案，承包人负责施工保修，相关的维修费用由发包人承担并可以在承担后向对应的责任人索赔。二是如果该修缮方案超出了承包人的施工能力且高于建设工程施工合同约定的工艺要求，承包人可以拒绝施工保修，由发包人另行组织他人进行施工。三是对于由发包人提供的原材料、设备等所引发的质量问题，如承包人从建筑工程专业方面提出异议而发包人坚持使用，应由发包人承担相应的保修费用。四是因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，承包人在进行维修的前提下不承担经济责任。(2）这里所说的"经济责任"既包括因工程质量造成的直接损失即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产、非财产损失。

（二）允许发包人另行委托第三人维修为例外

第一，发包人另行委托他人维修具有法律依据。《建设工程司法解释（一）》第11条规定，"因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持";《房屋建筑工程质量保修办法》第12条规定，"施工单位不按工程质量保修书约定保修的。建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任"。根据上述规定，承包人不履行保修义务或对于建设工程存在的质量问题拒绝修复的，应允许发包人另外委托他人修缮，相应的修复费用由承包人承担。

第二，保修行为的性质赋予发包人自我救济的权利。从保修行为的法律性质分析，保修义务是行为义务，其性质决定了难以强制履行，当承包人拖延不履行保修义务或拒绝履行保修义务时，法律无法强制承包人进行施工维修，因此从迅速解决纠纷、平息矛盾的角度出发，应允许发包人自行委托他人进行修复，及时解决问题。

第三，特殊条件下允许发包人另行委托第三人维修符合客观实际。实践中，某些事件的发生和现象的存在使发包人另行委托他人维修更具合理性。一是突发事件的发生导致建设工程急需立即维修，经发包人联系后承包人未能在较短时间内赶到现场维修。比如，在暴风雨的天气状况下，建筑物大面积渗漏水，不抓紧维修将导致无法使用建筑物，也将造成损失扩大。这种情况下发包人委托第三人对质量问题进行修复是对自身合法权益的保护，是防止损失进一步扩大的合理举措，也有益于承包人，应予支持。二是承包人屡次修复仍未修复合格的。这种情况下，建筑物存在的质量问题给发包人对建设工程的正常使用带来障碍，突破了发包人的容忍度，双方间丧失了彼此信任的基础，如果仍然坚持由承包人继续维修，显然是不合常理的，对发包人也是不公平的。1）三是双方为了工程款结算或质量纠纷争执不已，对簿公堂，应当认定双方间已丧失信任，没有合作基础，允许发包人另行委托他人维修也是客观必然的，以防止久拖不决从而造成损失扩大或产生新的损失。四是因承包人违反了施工资质的规定而导致施工合同无效的，如果由承包人履行保修义务，继续对工程质量问题进行施工整改、修复，与法律对于施工人的资质管理要求相背离。此时允许发包人另行委托有施工资质的第三人进行维修施工，也是法律规定的要求。

对于允许发包人另行委托第三人维修例外情况，在实践中需从严审查，笔者认为，应把握以下两点：

一是正确认定"承包人拒绝保修"的标准。司法实践中对于承包人"拒绝保修"的认定标准存有争议，例如，承包人以不存在质量问题或者质量问题并非施工不当引起为由，不同意予以修复是否属于"拒绝修复"范畴？对此，笔者认为，对于"承包人拒绝修复"的认定标准应作宽泛理解。如前所述，承包人是保修责任的义务人，在质量原因未查明前，承包人应先履行保修义务，及时消弭安全隐患，确保发包人能及时、安全地使用建筑物，这也是保修制度所追求的价值目标。因此当承包人接到发包人的保修通知而不予维修时，即构成"拒绝保修"，司法实践中可作以下审查：首先，客观上确实存在工程质量问题；其次，发包人有证据证明其请求承包人履行保修义务；最后，承包人事实上未进行修复。如果存在上述事实，可以认定承包人"拒绝修复"，发包人可另行委托他人修复，相关的修复费用由承包人承担。如果承包人有证据证明工程质量问题并非由其施工不当引发，其有免责抗辩的权利，若承包人举证证明抗辩成立，承包人可不予支付维修费用，可由发包人向责任方追索。

二是审查发包人的修复费用，防止权利滥用。虽然在特定条件下允许发包人另行委托第三人对建设工程质量问题进行维修施工，因涉及的维修费用最终需由承包人予以承担，故对于发包人委托第三人修复所产生的修复费用要合理审查，防止发包人滥用该项权利而使承包人遭受不必要的、额外的损失。司法实践中对于应由承包人所承担的修复费用不能以发包人与第三人的委托合同为认定依据，而是应以承包人自行修复所需的费用为限，并由承包人予以举证证明。

本章所论述的质量异议纠纷侧重于对承包人施工质量的关注，毕竟提供符合合同约定的建设工程是承包人的核心义务，实践中双方引发建设工程质量争议大多源自发包人对于承包人施工质量的质疑。但我们也不能忽略因发包人、勘察单位、设计单位、监理单位及设备、材料供应商的原因所导致的工程质量缺陷，司法实践中，在审查承包人施工质量的时候，也要兼顾审查发包人对于工程存在质量问题是否有过错，以免最终的处理出现差错。