建设工程施工合同纠纷裁判精要目录

第二章  建设工程施工合同的效力

第一节几种常见无效建设工程施工合同的分析认定

一、因违反招标投标领域法律、行政规定而无效

（一）必须招标而未招标

（二）中标无效...........

二、因违反建设工程审批手续而无效........

（一）未取得建设用地规划许可证的施工合同无效．...

（二）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效......

（三）未取得土地使用权证不影响施工合同效力．........

（四）未取得建筑工程施工许可证不影响施工合同效力····

（五）行政审批通过时间影响施工合同的效力认定．.......

三、因承包人违反施工企业资质管理规定而无效

（一）承包人没有施工资质或超越施工资质承揽工程·····

（二）没有施工资质或资质较低的承包人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程．......

（三）承包人资质缺陷对分包合同效力的影响．...

四、因肢解发包或非法转包、违法分包而无效

（一）肢解发包

（二）违法分包...

（三）非法转包........

第二节  无效建设工程施工合同的法律后果

一、以建设工程质量合格为先决条件并参照合同约定计付工程折价补偿款．....

（一）建设工程质量合格是前提．...

（二）"参照合同约定"包括与工程价款结算相关联事项

（三）涉"违法建筑"的工程价款应区分不同情况予以处理

（四）经修复仍未质量合格的工程价款不予支付．..

二、无效建设工程施工合同并不免除承包人的工程质量保修责任..

三、损害赔偿责任的认定应以过错与损失之间的因果关系作为判断依据

（一）无效施工合同关于损害赔偿约定条款的认定与适用

（二）发包人基于施工合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

（三）承包人基于施工合同无效向发包人主张损失赔偿的认定

第三节  "黑白合同"的正确认定与处理....

一、"黑白合同"的定义及表现形式....

（一）"黑白合同"的概念．........

（二）"黑白合同"的表现形式......

（三）"黑白合同"的认定标准........

二、"黑白合同"的效力及性质认定．...

（一）"黑白合同"效力之争的法理分析．...

（二）不同"黑白合同”的效力认定·······

三、"黑白合同"认定规则在审判实践中的运用．....

（一）中标无效，"黑白合同"均无效，按实际履行的合同执行．..

（二）中标有效，"白合同"优先适用．.....

（三）分包合同的工程价款结算不受前手"黑白合同"效力的影响．....

四、正确认定"黑合同"对"白合同"的合理变更

（一）对"白合同"实质性内容的合理变更一般仅限于非必须招投标工程

项目．.....

（二）"黑合同"对"白合同"非实质性内容的合理变更合法有效．..

第四节  游离于效力边缘的特殊合同﹣﹣建设工程内部承包合同的审查．...

一、建设工程内部承包合同的效力及特征

（一）建设工程内部承包合同的法律特征

（二）真实的工程内部承包行为合法有效

（三）建设工程内部承包合同无效的情形

二、建设工程内部承包合同纠纷案件审判要点

（一）当事人之间存在合法劳动关系是认定工程内部承包关系合法有效的前提．..

（二）施工企业缺乏对内部承包人资质管理的应当认定为借用施工资质......

（三）诉讼程序上应将施工企业列为案件当事人．........

（四）施工过程中所产生的风险责任由施工企业承担........

第二章建设工程施工合同的效力

在建设工程领域，为建筑工程安全和质量计，我国建立了严格的建设工程质量监管机制，即对建筑业施工企业进行资质管控的同时强化建设工程招投标管理。建筑市场的准入条件较高，由此在利益驱动下，种种规避法律监管的现象层出不穷，无效合同大量出现。本章试对司法实践中常见的各类施工合同效力认定及法律应对做一剖析。

第一节几种常见无效建设工程施工合同的分析认定

合同性质及效力认定是审理建设工程施工合同纠纷案件的基础。所谓无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益而无法律效力的合同。1)《民法典》第146条、第153条及第154条对于无效民事法律行为作出了规定，这是衡量合同无效一般意义上的规定，对于建设工程施工合同的效力问题，《建筑法》、《招标投标法》及最高人民法院司法解释均作了明确规定，根据法律规定并综合司法实践的情况分析，建设工程施工合同无效情形主要集中在以下几类。

一、因违反招标投标领域法律、行政规定而无效

招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式，为了贯彻《招标（一）》第1条第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同无效。此类合同无效的原因包括两方面，一是必须招标而未招标，二是中标无效。

（一）必须招标而未招标

对于必须招标的建设工程项目，如果发包人未通过招投标程序而直接与承包人签订了建设工程施工合同，该施工合同应为无效。对于必须招标的建设工程项目范围，应从建设工程项目的性质、资金来源、投资规模等方面作出认定。

1．必须招标的建设工程项目范围

《招标投标法》第3条第1款对必须进行招标的建设工程项目作了列举式规定，即大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于上述项目的规模和范围，《招标投标法》第3条第2款授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定具体范围和标准。2018年3月27日，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）颁布了最新的《必须招标的工程项目规定》(2018年国家发改委令第16号），同年6月6日又颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），上述行政规章规定必须招投标的建设工程范围，概括起来大致包括：(1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括；使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额

10％以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。(2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。(3）非前述资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。(4）前3项所涉建设项目的施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

司法实践中需注意以下几项例外情况：

第一，采取 PPP 模式的政府采购工程可以不进行招标。

依据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金［2016]90号）第9条的规定，"对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的 PPP 项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条〔1）规定，合作方可以不再进行招标"。据此，涉及 PPP 模式的政府采购建设工程，如果符合上述规定的，可以不进行招标。

第二，涉及"一带一路"建设工程中的国际标工程可以不进行招标。由于不同法域的规定不同，实践中不完全采用强制招投标的相关标准，因此对于此类国际建设工程施工合同纠纷案件的审理，不以建设项目是否属于必须招投标范围对合同效力作出认定。

第三，商品住宅建设项目不属于必须招投标范围。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委2000年第3号令）第3条明确把"商品住宅"项目纳入"关系社会公共利益、公众安全"范围，明确规定"商品住宅"项目必须公开招标；国家发改委于2018年废止了前述规定并另行发布了《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，该规范性文件的制定得到了《招标投标法》的授权，具有法律效力，新规定将商品住宅建设项目从强制招投标的范围中移出，不列人必须招投标范围，故虽商品住宅建设项目的施工合同未履行招投标手续，施工合同依然有效。

2．招标的方式

根据《招标投标法》第10条的规定，我国法律对于招标方式仅规定了公开招标和邀请招标两种方式，不包括"议标"。公开招标又称竞争性招标，是指招标人在公开媒体上刊登招标公告，吸引众多企业参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标是招标人在监督部门的监督下，随机选择3家以上符合条件的特定潜在投标人，向其发出投标邀请的一种招标方式。邀请招标属于有限竞争性招标，也称选择性招标，是招标投标两种方式之一。所谓"议标"是国外招投标法中的一种概念，招标人不发布招标公告，而直接与自己比较了解的潜在几个投标单位商讨，并确定中标人。工程实务中，除了公开招标和邀请招标外，还存在较多的"直接发包"的签约模式，即发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。直接发包方式只适用于少数不采用招标方式发包的建设工程。

（二）中标无效

中标无效的本质是违法招标、投标。《招标投标法》第43条、第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了导致中标无效的6种情形，具体表现为：招标人或其代理机构与投标人恶意串通，泄露标底；投标人串通作弊骗标或哄抬标价致定标困难或无法定标；招标人与个别投标人恶意串通、内定投标人；招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果；招标人自行确定中标人等。因中标无效而签订的施工合同，应认定为无效。实践中最常见的无效中标就是"明招暗定"，其主要特征表现为，虽然从外部形式上看招标人与投标人通过招投标程序而签订了施工合同，但事实上双方在投标前已就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，也就是通常所说的"招标前已内定了中标人"，由此影响了中标结果，也破坏了招投标程序所应坚持的公平、公正、公开的竞争秩序，据此所签订的施工合同，应认定为无效。这种"明招暗定"导致中标无效的范围是否仅限于必须招投标项目，实践中争论一直很大，《建设工程司法解释（二）》第9条盖棺定论，规定只要当事人自愿就建设工程项目进行了招投标，就应当受到招投标法律、法规和规章的约束，就应当遵守公开、公平、公正、透明的招投标原则，否则将

会破坏正常的市场竞争秩序。因此，对"明招暗定"下的中标合同效力作否定性评价同样适用于非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。除了上述中标无效的内容外，本着"百年大计，质量为本"的原则，对于当事人在中标合同中违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，亦应认定无效。(1)

值得探讨的是，《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标，如果投标人以低于成本价参与投标的行为未被招标人及评标人否决，由此而签订的中标合同效力如何，实践中亦有争议。有观点认为：中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。(2）该观点在司法实务界有一定的市场，对此，笔者不予认可，理由是：

第一，根据《招标投标法》第33条的规定，"投标人不得以低于成本的报价竞标"，根据《招标投标法实施条例》第51条的规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标，在招标人的评标委员会没有否决承包人的投标情形下，上述两项法律、行政法规均未直接规定该中标价格是否无效。《招标投标法》其他条款规定了多种中标无效情形，但低于成本价中标不在其列。因此，对于低于成本价的投标，上述法律赋予了招标人的评标委员会否决投标的权力，对于评标委员会没有否决的投标价，法律没有再去确认无效之必要和意义。

第二，对于低于成本价的判断标准，因每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，所以应依据个别成本作为判断成本价的依据，而非社会平均成本。3)但是如何认定投标人的投标价低于企业个别成本，不仅评标人无法判断，法院也难以认定，大动干戈地通过司法鉴定去查证投标价是否低于企业个别成本以对合同效力作出认定，客观上也难以执行和落实。

第三，当投标人故意以低于成本价投标报价并中标，工程竣工后又以低于成本价违规为由主张合同价格条款甚至整个合同无效，如果裁判者支持其主张，认定施工合同无效，并对合同价格予以调增，既鼓励投标人低价投标、中标后"坐地涨价"的背信心态，也扰乱了招投标市场。

第四，至今未见具有说服力的实证数据表明，合同价格的高低与工程质量的高低具有必然的因果关系。工程实务中建设工程成本高于甚至远高于施工合同价并不少见，通常亦均不会认定相关行为或者合同条款无效。

第五，如果中标施工合同约定的工程价款低于成本价无效这一规则得到确认，直接发包的施工合同是否也应按此规则认定合同效力？如果以"质量优先"名义推广至直接发包的施工合同，与尊重当事人意思自治原则相悖；如果直接发包的施工合同不予适用，则与确立该规则的立法目的与宗旨不相符。

综上，对于低于成本价的合同价格条款的效力，应以有效认定为一般原则，以无效认定为例外情况。由于承包人投标报价的故意或者过失的原因，导致中标合同价低于其成本价时，相应的法律后果理应由承包人自己承担。

二、因违反建设工程审批手续而无效

工程建设项目的开发建设，是一个从立项到竣工验收的漫长动态过程。按照法律、法规的规定，项目建设过程中必须取得"四证"，即建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证，而该"四证"的取得与否会对建设工程项目开发建设过程中形成的建设工程施工合同的效力产生影响，这也是审查施工合同效力的一个重要考量点。根据《建设工程司法解释（二）》第2条第1款的规定，"当事人以发包人未取得建设工程规划许可等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持"。对于"建设工程规划许可等规划审批手续"的理解和掌握，从《城乡规划法》等法律法规的规定来看，应该仅指建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，若建设工程施工合同所涉工程项目没有取得该两项行政许可，应认定为施工合同无效。

（一）未取得建设用地规划许可证的施工合同无效

建设用地规划许可证是城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定依据，是建设单位合法用地的法律凭证，也是"四证"中应当申领的第一证。根据《城乡规划法》第38条的规定，房地产开发企业在以招拍挂等方式取得土地使用权，签署土地使用权出让合同后，首先应当向城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证。虽然该条没有具体规定未取得此许可证时所签署的施工合同无效，但若在未取得此许可证时认可施工合同的效力，将导致土地利用的混乱，并严重损害国家利益和社会公共利益。故按照《民法典》第153条的规定，应当认定据此签署的施工合同无效。另外，根据《城乡规划法》第39条的规定，"规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效"。这也说明，若无相应的规划作为前提条件和基础，则会导致签署的土地使用权出让合同无效，同样的逻辑，规划条件本来也是建设用地规划许可证取得的事实基础，故未取得建设用地规划许可证的，也必然导致建设工程施工合同的无效。

（二）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位（房地产开发企业）进行建设工程的合法凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据，取得建设工程规划许可证属于效力性的强制性规定。实践中，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物，一般被称为"违法建筑"。故在房地产开发企业未取得该许可证的前提下，签署的建设工程施工合同应属无效。

（三）未取得土地使用权证不影响施工合同效力

土地使用权证是房地产企业拥有建设用地使用权权属的合法权利凭证。房地产开发企业在通过土地招拍挂或其他形式取得建设用地使用权后，土地使用权证的取得，仅仅是一种对房地产开发企业土地使用权权利的"登记"和"确认"行为，未申领土地使用权证，其后果是建设工程在竣工验收后申请物权登记时形成障碍，但这并不影响建设工程施工合同本身的效力。

（四）未取得建筑工程施工许可证不影响施工合同效力

建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。就其性质而言，颁发施工许可证，是建设行政主管部门审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件的一种行政管理和监督手段，该许可具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此，施工许可制度应属于管理性规范，而不是影响合同效力性的规范。从时间流程看，先签订施工合同，再申领施工许可证，故施工许可证的颁发与否，不影响施工合同的效力。

（五）行政审批通过时间影响施工合同的效力认定

需要指出的是，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，《建设工程司法解释（二）》赋予了发包人补正的机会，即在当事人起诉前取得行政审批手续的，不影响施工合同的效力。因此，行政审批的通过时间也影响建设工程施工合同的效力认定，司法实践中对此需要注意审查。

案例5未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

-﹣王远兴、赵秋桂与华都公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）；王远兴

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赵秋桂

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖北华都建筑有限公司（以下简称华都公司）

王远兴、赵秋桂是夫妻关系。王远兴拟建泽林镇佳园新村项目。2011年

12月31日，王远兴、赵秋桂收取华都公司工程质保金200,000元。2012年1月12日，王远兴与华都公司签订《建筑安装施工合同》，约定；"1．工程概况：工程名称为佳园新村商住楼，工程地点在湖北省鄂州市鄂城区泽林镇江碧大道，结构层数为框架17层，建筑面积为18,842.64平方米。2.承包范围及施工方式：(1）承包方式；采取包工包料，包工期，保质量，包安全的承包方式；(2）承包范围：除水电、铝合金、门窗、电梯消防，凡属本工程设计图纸范围内，均属承包范围之内．.....3．结算依据及办法：(1）包干价格以810元／平方米计算（不含附属工程和配套工程），按国家有关规定计算建筑面积；(2）以2011年12月的材料信息价格为准，若材料人工涨跌超过5%,单价应作相应调整；(3）属王远兴分包的工程，由分包单位支付分包总价1％的配合费用给华都公司。基础、支护所发生的一切费用均由王远兴负责。"合同另对违约责任、质量要求等内容进行了约定。

合同签订后，华都公司组织人员进场施工。其间，因王远兴存在违建行为，鄂州市城管局泽林城管中队分别于2012年1月9日、2月26日作出违法建设停工通知书，责令王远兴停止违建行为，办理规划许可手续。

2012年3月，佳园新村地基基础工程完工。2012年3月15日，佳园新村地基基础工程验收，华都公司自检合格，并在地基基础质量验收报告上加盖了公章；监理单位鄂州市土木建设监理有限公司、设计单位湖北高诚建筑设计院有限公司的验收意见均为同意验收合格，亦在地基基础质量验收报告上加盖了公章；勘察单位的验收意见为同意验收；王天云作为建设单位代表，亦签字同意验收合格。因王远兴未提供合法的房地产开发手续，质量监督机构未在地基基础质量验收报告上加盖公章。

因后续履行发生争议，华都公司向湖北省鄂州市中级人民法院提起诉讼，请求：(1）解除华都公司与王远兴、赵秋桂签订的《建筑安装施工合同》;(2）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款2,650,971.34元；(3）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）王远兴、赵秋桂支付华都公司停工损失80,160元。经一审法院释明后，华都公司变更诉讼请求为：

(1）确认华都公司与王远兴、赵秋桂签订的《建筑安装施工合同》无效；

(2）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款2,131,350元；(3）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司停工损失80,160元；(5）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款中的工程利润92,891.19元、塔吊租赁费175,000元、抽水费

20,400元、临时设施费50,000元、退场后钢材差价损失89,425.76元、模板木方损失90,000元。

王远兴、赵秋桂提起反诉，请求：(1）判令华都公司赔偿涉案工程返工费（以鉴定结论为准）;(2）判令华都公司承担因无施工资质和技术力量，缺乏资金，对涉案附属护坡工程多次返工等原因导致延误工期，王远兴、赵秋桂支付被拆迁人的房租等相关损失120,000元。

法院裁判：一审法院认为：(1）从双方签订的《建筑安装施工合同》的约定看，王远兴是进行商品房开发，根据《城市房地产管理法》的规定，个人不具备房地产开发的资质，王远兴的行为违反了上述法律规定。(2）王远兴的开发手续不齐全，从其提供的证据看，其提交的土地使用权证中的用地人是鄂州市宏图房地产开发有限责任公司，王远兴未取得建设用地许可证；同时，根据鄂州市规划局等部门证明，王远兴未取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程施工许可证，故泽林镇佳园新村1号楼地基基础工程属于违法建筑。因此双方签订的《建筑安装施工合同》违反了相关法律规定，应属无效合同。《建筑安装施工合同》无效，在地基基础经质量验收合格的情况下，华都公司可以主张工程款；王远兴、赵秋桂反诉地基基础质量不合格的理由不能成立。关于华都公司本诉的损失部分，工程造价、鉴定费、塔吊租赁费、工程质保金应子认定，其他损失缺乏依据不予采信。王远兴、赵秋桂反诉主张的损失缺乏依据，不予支持。关于民事责任的承担，王远兴作为工程的发包方，应当明知自然人不具备房地产开发的资格，同时，其开发的泽林镇佳园新村1号楼工程，无对应的国有土地使用权证，该项目也未经规划部门批准，属于违章建筑。华都公司作为工程的承包方，在工程施工前，未认真查看发包方的相关开发手续，其未尽到认真审查的义务。因此，对于《建筑安装施工合同》的无效，双方均有一定的过错，应当各自承担相应的民事责任。王远兴作为工程的发包方手续不齐全，就将工程发包，其应承担主要责任；华都公司作为承包方仅仅是未尽到审查的义务，其过错责任相应小一些，应承担次要责任，对责任承担的比例按90%、10％进行分担，王远兴与赵秋桂系夫妻关系，泽林镇佳园新村1号楼工程是双方共同经营，故赵秋桂应与王远兴共同承担赔偿损失的责任。

一审判决：(1）确认华都公司与王远兴签订的《建筑安装施工合同》无效；(2）华都公司的工程款2,131,350元、鉴定费30,000元、塔吊租赁费175,000元，损失合计2,336,350元，由王远兴、赵秋桂共同承担2,102,715元，余下的233,635元，由华都公司自行承担；(3）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）驳回华都公司的其他诉讼请求；(5）驳回王远兴、赵秋桂提出的反诉请求。

判决后，华都公司、王远兴、赵秋桂均不服，均向湖北省高级人民法院提起上诉。

华都公司上诉称：(1）一审判决认定华都公司对《建筑安装施工合同》无效具有过错并判令华都公司自行承担工程款10％的损失错误；(2）一审法院对损失的具体认定存在错误。请求改判一审判决第2项，在一审判决的基础上增加判决由王远兴、赵秋桂承担工程款233,635元、停工损失54,000元、临时设施费50,000元，合计337,635元。

王远兴、赵秋桂上诉称，本案所涉工程的地基基础未经质量验收合格，故付款条件尚不成就；一审法院对双方责任比例认定不当，王远兴是自然人，没有资格发包房地产工程，王远兴对自己的行为是否合法并不知晓；华都司作为法人单位，对自己的行为是否合法完全清楚，应承担主要责任。故请求撤销一审判决，依法改判。

二审法院认为，根据《城乡规划法》第40条第1款"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证"的规定，王远兴在湖北省鄂州市鄂城区泽林镇内进行建筑物建设，应当向有关城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。王远兴截至一审辩论终结前，尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，王远兴与华都公司签订《建筑安装施工合同》,委托华都公司在城市、镇规划区内进行建筑物建设，有可能破坏城市整体布局，进而损害社会公共利益，其行为违反了该条效力性禁止性规定，一审判决认定《建筑安装施工合同》无效并无不当。对于双方各自的过错比例，因王远兴在未取得建设工程规划许可证的情况下，即与华都公司签订《建筑安装施工合同》，致《建筑安装施工合同》无效，王远兴作为完全民事行为能力人，有足够的认知能力认识自己行为的违法性，并有能力预判该行为在法律上产生的后果，也应自行承担相应的法律责任。王远兴在明知其未获得行政许可的情况下，仍然与华都公司签订《建筑安装施工合同》，此行为是导致合同无效的原因，王远兴应对此负有过错责任。华都公司作为一家专业的施工公司，在工程施工前，未能认真审查发包方的相关行政审批手续，未尽到全面的审查义务，一审判决华都公司对合同无效承担一定的责任并无不当。由于王远兴系以宏图开发公司泽林镇佳园新村项目的名义与华都公司签订的合同，而且华都公司在合同中约定发包方负责办理开工前属于发包方应办理的一切手续，一审判决对华都公司与王远兴、赵秋桂过错责任的比例划分并无不当。涉案的地基基础工程完工后，曾于2012年3月15日进行了工程验收，监理单位、设计单位、勘验单位均同意验收合格并在验收报告上签字或盖章，王天云作为建设单位代表也在报告上签字。故王远兴、赵秋桂并无证据证明该地基基础工程质量不合格，其以质量是否合格不明为由拒付工程款的理由不能成立。据此，原审法院对于合同效力、双方过错及付款条件等事项所做判决均是正确的。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

判决后，王远兴、赵秋桂不服，向最高人民法院申请再审，认为二审判决对双方责任比例的认定及华都公司实际投入金额认定有误，请求撤销二审判决，依法查清华都公司对该工程实际投入的直接材料损失，依据过错责任大小予以改判。

最高人民法院再审认为，根据查明事实，讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《城乡规划法》第40条第1款的规定，"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民、政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方的王远兴因违反该强制性规定，其与华都公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效，原判对此认定正确。案涉建设工程地基基础工程完工后，2012年3月15日华都公司自检合格，并在地基基础质量验收报告上加盖了公章；监理单位鄂州市土木建设监理有限公司、设计单位湖北高诚建筑设计院有限公司的验收意见均为同意验收合格，亦在地基基础质量验收报告上加盖了公章；勘察单位的验收意见为同意验收；王天云作为建设单位代表，亦签字同意验收合格。王远兴、赵秋桂向一审法院申请工程质量鉴定后又放弃，亦无证据证明该地基基础工程质量不合格，现以质量是否合格不明为由拒付工程款的理由原审法院不予支持并无不当。根据《合同法》第58条［1)"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，华都公司为履行《建筑安装施工合同》，进行了地基基础工程的施工，并为此投入了大量的资金，其投入劳务及建筑材料已物化于地基基础工程中，该部分投入应作为华都公司因合同无效而受到的损失，由双方按过错大小分担。综上，二审法院对本案合同效力、双方责任以及后果处理均正确。

再审裁定：驳回王远兴、赵秋桂的再审申请。

案例评析：本案例涉及建设工程项目未取得建设工程规划许可证而导致施工合同无效的法律问题。

建设工程在施工之前必须取得相应的行政许可，《建设工程司法解释（二）》第2条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理为由请示确认合同无效的，人民法院不予支持。对于上述司法解释的理解，需要注意的是，该条款所指向的审批手续是建设工程规划许可和建设用地规划许可的审批手续；如果施工过程中上述规划审批没有办理的，在起诉前通过行政审批手续的，施工合同应认定为有效。但是如果有证据证明发包人能够办理审批手续而未办理，再恶意主张请求确认施工合同无效的，法院不应予以支持。

本案中，涉案的建设工程项目并未取得有关行政主管部门的规划许可批准，而截至本案涉讼前仍未取得建设工程规划许可证，从双方举证的材料也未发现存在行政部门已批准行政规划而发包人故意不办理相关手续的情形，因此所对应的建设工程施工合同应为无效，并根据施工合同无效的法律规定处理当事人间的工程折价补偿款结算纠纷。

三、因承包人违反施工企业资质管理规定而无效

《建筑法》第26条及《建设工程质量管理条例》第25条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以

任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《建设工程司法解释（一）》第1条第1~2项对承包人违反施工企业资质管理规定的行为亦作出否定性的效力评价，即由此所签订的施工合同无效。承包人违反施工企业资质管理规

定的情形主要涉及两种情况，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

（一）承包人没有施工资质或超越施工资质承揽工程

建筑施工企业资质管理是行政许可的范畴，属于政府管制行为，是对从事建筑施工的企业进人市场的一种准入性审查。资质是每个建筑施工企业所必须具备的素质，要想承包施工任务，进行工程建设，首先就得申请相应的建筑企业资质，并接受相关部门的监督和管理，《建筑法》第13条以及《建筑业企业资质管理规定》第3条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。工程实务中，没有施工资质或施工资质不达标的，意味着施工企业没有能力进行该建设项目的施工建设。在招投标管理中心公开招标的建设工程中，投标人均须提供企业施工资质证书及安全生产许可证等相关证件，国家行政管理部门通过对申请施工许可证的审查加强了承建工程的施工企业资质管理，因此，承包人没有施工资质或超越施工资质承揽工程，一般均发生在发包人直接发包的施工合同中。

建筑企业资质根据具体业务的不同，又可以将其分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个类别。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。例如，建筑工程施工总承包企业又可以分为特级、一级、二级、三级。施工劳务资质不分类别与等级。国家住建部于2014年11月6日通过的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）对于各等级资质可以承接施工的工程规模及条件作了详细规定，对于承包人是否超越施工资质承建工程，可以根据承包人的资质证书比对上述"资质标准"予以判断。需要指出的是，在某些特殊情况下，法律对于施工单位的资质不作要求。《建筑法》第83条第3款规定："抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。"根据这一规定，涉及抢险救灾、临时房屋建筑及农民自建低层住宅这三类建筑的施工活动，即使承包人未取得建筑施工企业资质，所对应的施工合同的效力不应作无效认定，这在审判实践中需予以注意。对于这一规定的理解，笔者认为，抢险救灾及其他临时房屋建筑的施工，具有时效性、临时性和简易性特点，不可能也没有必要对施工人的施工资质按相关行政规定予以管理。涉及农民自建低层住宅的建设，司法实践中需要把握三个方面，一是"农民自建"是指农民自己施工或将工程发包给个体工匠或建筑企事业单位；二是"低层住宅"是指两层（含两层）的住宅建筑；〔1）三是仅限于住宅，即农村房屋中非住宅房屋仍受《建筑法》调整，承包人必须具有相应的施工资质。

（二）没有施工资质或资质较低的承包人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程目前建筑领域大量出现的是没有施工资质或施工资质较低的实际施工人借用有资质的施工企业名义去签订施工合同，即通常所称的"挂靠"，也是工程实务中常说的"借名合同""戴帽子合同"。通常表现为个人或企业不具备相应的施工资质而与具备资质要求的施工企业签订挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的"管理费"（或"挂靠费")，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、银行账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。

由于实践中的情况非常复杂，挂靠行为的操作手段愈发高端，表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，准确查明是否存在借用施

工资质事实即挂靠施工已成为司法实践的一大难题。可以从以下几方面着手审查：

第一，审查实际施工人在项目实施中的地位和作用。

无施工资质的挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预结算情况，而被挂靠人一般不参与其中，整个项目的承接、磋商、管理、结算等与其关联性不大。这也是目前我国建筑市场施工资质准入制度带来的一个弊端，持有一个高等级施工资质就等于抱着一棵"摇钱树"，坐等别人来挂靠缴费，这成了一个较为普遍的现象。具有讽刺意味的是，施工资质等级越高，被挂靠的机会越多，"经营业绩越好"，施工资质也越容易进一步升级。

第二，审查工程负责人的身份情况。

频繁出现在施工合同、会议纪要、结算协议及其他施工文件上的项目负责人，一般而言均是挂靠人本人或者挂靠企业派出人员，他们与被挂靠人之间没有合法的人事或劳动合同、工资及社会保险关系，而被挂靠人一般不参与工程的施工管理，除了盖章签约外，其他施工文件中很少见其影子。

第三，审查工程款的走向和损益分配。

实践中，发包人支付工程款的方式有两种，一种由挂靠人直接领取，还有一种是发包人向被挂靠人支付，被挂靠人在扣除一定比例的挂靠费和保证金后支付给挂靠人。另外，整个施工合同的损益及经营风险，在挂靠施工模式下，均由挂靠人承担，而被挂靠人仅收取固定金额或固定比例的收益（管理费或挂靠费），不承担施工经营风险。

虽然《建筑法》第26条及《建设工程司法解释（一）》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，施工合同无效，但是实践中还存在例外情况，需要在案件审理中予以注意。有些地方政府出于"税收落地"政策或保护本地企业的考虑，规定本地建设工程项目的承包人必须是在本地注册登记的建筑企业，由此出现技术力量强、资金雄厚、具有高等级施工资质的企业借用当地低等级施工企业名义承接工程项目、签订施工合同的怪现象。类似"施工资质倒挂"现象违反了《建筑法》的规定，属于行政部门处理的范畴，但不属于《建设工程司法解释（一）》规定的无效情形，不能轻易认定为无效。笔者认为，法律禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该立法的价值取向是基于"质量优先"的原则。故认定借用施工资质情形下的施工合同有效与否的关键在于，挂靠人本身所具备的建筑施工资质等级是否与实际承揽的建设工程所匹配、相符合，从而确保施工质量符合国家标准。如果挂靠人实际承揽的建设工程与其自身的资质等级相符，符合立法精神，相对应的施工合同应认定为有效。

（三）承包人资质缺陷对分包合同效力的影响

如前所述，承包人违反施工企业资质管理规定而签订的施工合同无效，在此情形下，承包人与实际施工人所签订的分包合同的效力是否也无效，即前手合同无效是否会影响下游合同的效力，对此问题，理论界及实务界均有不同的观点。有观点认为，分包合同也应认定无效，总包合同是分包合同的权利来源和基础，在总包合同无效的情况下，分包合同缺乏有效的基础。还有观点认为，从施工资质的管理出发，分包合同应认定无效，否则就是变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，最终造成建设工程的质量安全隐患。1）相反观点则认为，施工合同的效力取决于承包人的资质而非发包人的施工资质，应根据分包合同的实际施工人资质确定合同效力，不能因承包人缺乏施工资质而否定分包合同的效力。笔者认为，对于分包合同的效力认定，要从合同效力的独立性原则出发作出判断。国家设立相关制度禁止无施工资质或借用施工资质承接工程等行为，不惜动用公权力干预私权的最终目的是确保工程质量，而工程质量取决于实际施工人的施工水平与能力，如果分包合同的实际施工人具有对应的施工资质，工程的施工质量能够得到保证，则法律不应过多对私权之合意予以否定，应充分尊重民事主体之间的意思自治，对于此类分包合同的效力应予以认定，否则对于实际施人的合法权益因分包合同无效而造成损失，这也不符合公平原则，我们也期待最高人民法院能对此能尽快作出解答。

案例6实际施工人借用资质签订的施工合同无效

-﹣刘树兴与合发公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘树兴

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏云阳集团有限公司（以下简称云阳公司）

2009年8月17日，合发公司发出招标文件，就皇家花园一期工程进行招投标。2009年9月7日，云阳公司向合发公司发出投标函及工程量清单报价表，并承诺50万元投标保证金与投标书同时递交。

2009年6月4日和9月7日，经营者为刘树兴的常州市武进区邹区凯佳建筑材料加工厂分别向合发公司电汇20万元和30万元作为云阳公司的投标保证金。2009年9月22日，虞荣寿与刘树兴签订承诺书，约定；刘树兴系云阳公司合发皇家花园工地总承包人，工地项目所有材料、安全、资金收付、质量等与虞荣寿无关，虞荣寿不得参与；刘树兴给虞荣寿的业务费按合同总价的2％支付，另外每月支付虞荣寿工资5000元，帮助协调工地及大合同双方事宜；2％的业务费按大合同的付款和比例同步支付。

2009年10月10日，合发公司与云阳公司签订皇家花园一期工程二标段( D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）施工合同，约定由云阳公司承接合发公司开发的皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）工程的桩基、土建工程，工期自2009年10月10日至2010年6月10日，工程款为3110万元，一次性包死，有增加工程量除外，计算时按综合单价及优惠比例进行结算。

2009年11月6日，云阳公司与合发公司皇家花园工程项目部签订《工程承建施工合同》，项目部负责人虞荣寿及代表人刘树兴在合同上签名，约定：云阳公司将其总承包的合发公司开发的皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）委托给皇家花园工程项目部承建，工程造价按云阳公司与建设方签订的承包合同约定，最后由建设方审计确定；云阳公司收取工程总价

10％的管理费，该工程所涉及的所有规费、税金由云阳公司承担；工程款在扣除管理费后支付给皇家花园工程项目部。合同签订后，刘树兴遂组织人员和材料实际施工。

2010年5月3日，丹阳市建设工程管理处向合发公司、云阳公司及常州市武进建设工程有限公司发出告知书，要求立即停止施工，在施工安全隐患消除、工程质量经有关部门鉴定合格后，抓紧补办各项手续，补缴各项规费和基金，手续完备后，才能恢复施工。此后，本案工程停工至2010年10月15日。

2010年10月15日，合发公司与云阳公司签订《建设工程施工合同》，约定：合发公司将皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）的桩基、土建施工安装发包给云阳公司，工期自2010年10月25日至2011年11月15日；工程价款为固定价40,644,500元，结算时只调整数量，单价按投标文件执行，风险范围以外合同价款按照定额套用，但必须执行投标文件优惠幅度，清单中没有的项目，依据招标图纸所述工作内容，承包方应承担相应的一切施工风险；3％质量保修金，2年期满经验收后一次性结算；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

上述建设工程完工后，2012年5月3日，经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位共同验收为合格。

元，其中包含50万元保证金。截至2012年9月10日，云阳公司已经支付给虞荣寿24,665,572.48元。其中包含部分承兑汇票以及2012年9月10日支付的82万元代付材料款。2013年1月11日，云阳公司又支付给虞荣寿1,579,494元，该款由刘树兴直接领取支付工人工资。

2012年7月31日，刘树兴诉至江苏省镇江市中级人民法院，请求判令合发公司、云阳公司：(1）支付工程14,910,075元，并支付迟延付款利息

497,002.5元；(2）赔偿停工损失3,084,857元；(3）返还垫付的各项检测费377,312元；(4）赔偿承兑汇票贴息损失784,840元。

法院裁判：一审审理期间，法院根据刘树兴申请，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定，鉴定结论为：合同外增加工程造价286,775.85元，合同内工程造价37,224,986.38元，停工损失费1,178,775.77元。

一审法院认为，刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同，应当认定刘树兴与云阳公司之间存在挂靠关系，依照《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，合发公司与云阳公司分别于

2009年10月10日和2010年10月15日签订的皇家花园一期工程二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）施工合同及建设工程施工合同，以及云阳公司与皇家花园工程项目部签订工程承建施工合同均无效，但涉案工程已经竣工并验收合格，合同所约定的工程款可以参照适用，故依照2010年10月15日签订的建设工程施工合同作出的鉴定意见可以作为本案认定工程款的依据。

一审法院判决：(1）合发公司支付刘树兴工程款11,177,832.78元；(2）合发公司以10,352,689.75元为基数在欠付范围内自2012年5月20日起按照同期同类银行贷款利率向刘树兴支付利息损失至实际付清为止；(3）驳回刘树兴的其他诉讼请求。

一审判决后，合发公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉称：(1）合发公司将本案工程通过招投标发包给云阳公司，云阳公司再转包给第三人虞荣寿，工程款支付也是按这一合同关系支付的，合发公司、云阳公司及虞荣寿均不承认刘树兴是实际施工人，因此刘树兴作为本案原告不符合法律规定。(2）合发公司与云阳公司于2009年10月10日签订的施工合同及2010年10月15日签订的建设工程施工合同均为有效，原审法院以刘树兴系通过虞荣寿借用云阳公司与合发公司签订施工合同为由，认定上述两份合同无效是错误的。(3）原审法院以鉴定结论作为本案工程款的结算依据与所有合同约定均不相符，对于让利、停工损失部分认定均存在错误。故请求撤销原审判决第1项、第2项，改判决驳回刘树兴全部诉讼请求。

二审法院认为，云阳公司就本案工程与合发公司于2009年10月10日签订施工合同后，于2009年11月6日与虞荣寿和刘树兴签订工程承建施工合同，后于2010年10月15日再次与合发公司签订施工合同，工程实际由刘树兴施工完成。合发公司、云阳公司、虞荣寿虽均不认可刘树兴为实际施工人，但合发公司在原审庭审中认可本案工程最初系由虞荣寿与其进行洽谈，后虞荣寿借用云阳公司资质承接工程。本案工程的保证金50万元由刘树兴直接向合发公司交纳，合发公司在2012年7月13日向刘树兴委托律师回函中亦认可收到上述50万元保证金，并称刘树兴为项目的"实际施工承包人"；云阳公司认可虞荣寿与其为挂靠关系，而虞荣寿在2009年9月22日与刘树兴即已签订承诺书，明确刘树兴为本案工程的总承包人，虞荣寿不得参与。故原审法院认定刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订施工合同，刘树兴系本案工程的实际施工人，并无不当。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，"建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，应当根据《合同法》第52条第5项1）的规定，认定无效"。故合发公司与云阳公司签订的两份施工合同均应认定为无效。原审法院对涉案合同效力认定正确，对工程款认定也正确。

二审判决；驳回上诉，维持原判。

二审判决后，合发公司向最高人民法院申请再审，仍然认为双方合同有效，二审法院对工程款认定有误。

再审认为，根据一审、二审查明的事实，刘树兴没有建设工程施工资质，其通过虞某借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同。一审、二审法院根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，认定合发公司与云阳公司2009年10月10日和2010年10月15日签订的两份建设工程施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设的行为，违反法律的禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案程序的影响，故合发公司关于合同有效的再审理由不成立。另，一审、二审法院对于工程造价及停工损失部分的认定均正确，合发公司主张工程款认定有误的再审理由不能成立。

最高人民法院再审裁定：驳回合发公司的再审申请。

案例评析：本案是一起典型的没有施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程合同的纠纷案件。

建筑施工事关重大，要求建筑企业有相应的施工资质，其根本目的是保障工程质量，在建设工程施工合同案件中，对于合同效力的认定首先需要审查的就是施工主体的资质问题。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，只有具备相应资质等级的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应施工资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效。

《建设工程司法解释（一）》第1条第2项明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定合同无效。所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，工程承包人并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的企业或者个人组织施工，工程承包人仅收取一定数额的管理费作为出借资质的对价。在建筑市场上，借用企业资质，一般采用的方式是挂靠。借用资质主要特征为：(1）签订施工合同的承包人实际不参与施工，也不派人在现场进行管理；(2）实际施工人组织人力、物力进行现场施工，与建设单位进行沟通协调；(3）承包人向实际施工人收取一定数额的管理费；(4）有些合同在履行过程中，所有工程款都是由建设单位直接向实际施工人支付。

本案中，虽然形式上签订合同的主体是云阳公司，首先，合发公司自认本案工程最初系由虞荣寿与其进行洽谈，后虞荣寿借用云阳公司资质承接工程，故合发公司对于云阳公司仅是名义上的投标人和合同签订人这一事实是明知的；其次，实际履行中，由刘树兴直接向合发公司缴纳保证金并组织施工，云阳公司认可虞荣寿与其为挂靠关系，而虞荣寿也在承诺书中明确刘树兴为本案工程的总承包人，虞荣寿不得参与。因此，法院最终认定刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订施工合同，涉案的两份建设工程合同应认定无效。

本案值得探讨的是，根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，实际施工人可以作为原告提起追索工程价款的诉讼仅限于违法分包合同及非法转包合同中，挂靠行为中的实际施工人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款。本案的审理中，三级法院在刘树兴是否具有原告主体资格问题上没有进行审查，笔者认为，此问题应引起读者注意。

四、因肢解发包或非法转包、违法分包而无效

《建筑法》第24条规定："提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包．....．不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。"《建设工程质量管理条例》第7条第2款规定："建设单位不得将建设工程肢解发包。"上述法律法规对于肢解发包的定义与效力作了一个明确规定，对于发包人将建设工程肢解发包的施工合同效力，最高人民法院在《建设工程司法解释（一）》及《建设工程司法解释（二）》中均未作出规定，但这并不意味着肯定肢解发包的施工合同效力。肢解发包的行为，违反了《建筑法》的强制性规定。根据《民法典》第153条的规定，应认定为无效，由此，对于肢解发包所引申出的数个施工合同，应均认定无效。实践中，随着行政管理部门的监管力度加大，肢解发包的空间被急剧压缩，实践中建设单位直接肢解发包的情况较为少见，更多的是通过指定分包的方式来规避法律规定，从而出现肢解发包与违法分包的交叉认定，这不影响对相关施工合同效力的认定，本节对此亦不再展开。

（二）违法分包

分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包从法律效力上分为合法分包和违法分包。合法分包主要是指分包主体符合施工资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包，分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：(1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件单位的；

(2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。综合上述法律规定，对于违法分包的审查应从以下几个要素予以把握：分包给不具备资质的单位或个人、未经约定或发包人认可的分包、将主体结构施工分包、二次分包以上。对于违法分包的施工合同之效力，我国法律是明确予以否定的，根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，承包人违法分包建设工程签订施工合同的行为无效。

工程实务中，除了工程分包，还存在大量的劳务分包合同。《建筑法》第29条第1款规定了总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位除《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项规定的违法分包的类型及分包内容外，合法分包强调对于专业工程范畴的分包须有总承包合同约定或经得发包人同意，劳务分包涉及劳务作业，不涉及专业工程范畴，不以合同约定或建设单位认可为条件，也不属于"二次分包"。对于劳务分包合同的效力主要审查劳务分包人是否具有劳务作业的相应资质，根据《建设工程司法解释（一）》第7条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同是有效的。针对劳务分包合同的效力审查除了审查劳务分包人的劳务作业资质和资质范围外，还需要注意防止以劳务分包为名行工程分包之实。劳务分包企业只具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。具体判断要审查分包内容是否指向分部分项工程以及计取工程款的内容，区别在于劳务分包的指向对象是简单劳务作业、计取的是工程结算栏目包含在直接费中的人工费和一定的管理费，而工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是材料及人工成本、税金和利润。

（三）非法转包

1．非法转包的性质特征

《建设工程质量管理条例》第78条第3款对转包的性质和定义作了明确的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包主要有全部转包和肢解分包两种形式，不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的，一旦认定转包关系成立，对应的施工合同就应认定为无效。其特征为：转包人不履行施工合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；转包人将合同权利义务全部转让给第三人，其以高额管理费的方式获取利益。

2．非法转包与挂靠施工的区别

实践中转包行为与挂靠行为两者有相类似之处，转包人与被挂靠人均是在签约承接建设工程后全部由他人施工，自己不履行施工合同的全部义务，一般均以管理费名义收取相应的好处。区别在于，在项目招投标到合同的签订过程中，挂靠人全程参与，甚至在被挂靠人出面签订的施工合同上施工单位负责人签名一栏也是由挂靠人签名，被挂靠人实际不参与其中；而转包行为中，工程项目的前期运作包括签约均由转包人负责。一般而言，转包中能承接工程靠的是转包人与发包人的关系，而在挂靠施工中工程的承接更多的是依赖挂靠人与发包人的关系。另外，转包行为严格说是一种倒卖合同的行为，往往收取的所谓"管理费"的比例较高，而挂靠施工中，一般挂靠费的比例相对较低，这也是一个可以作为参考的依据。司法实践中要对此予以甄别，准确区分认定两种合同的不同性质。

3．关联公司间的转包行为无效

对于实践中常见的建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施工的现象，该行为是否属于转包，实务界也存在不同理解。国家住建部办公厅就此问题专门向全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会致函请示。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2017年9月4日作出回复，回复中虽然没有明确该行为就是非法转包，但强调"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人","法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理"。）笔者认为，承包人与其子公司虽属关联企业，但两者是独立法人，从法律意义上讲是不同的单位，对于两者的施工资质管理也是分别进行的，因此，该行为属"承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人"，符合转包的构成要件，应认定为非法转包，并确认相关的施工合同无效。

第二节  无效建设工程施工合同的法律后果

《民法典》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该人行为，取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"该条规定基于不当得利规则明确无效民事法律行为的后果是返还财产或折价补偿，基于缔约过失责任制度规定了民事法律行为无效的损害赔偿责任，这也是对于一般无效合同的请求权基础和处理原则的规定。对于无效施工合同，《民法典》第793条第1款特别规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"司法实践中，施工合同无效的后果处理主要涉及折价补偿款纠纷、质量纠纷和损害赔偿纠纷等三方面问题，《建设工程司法解释（一）》第2条、《建设工程司法解释（二）》第3~4条对此分别作出了规定，实践中应准确理解并适用。

一、以建设工程质量合格为先决条件并参照合同约定计付工程折价补偿款

建设工程施工合同因其自身特殊性而与一般普通无效合同有所区别。特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投人的劳务和建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效合同恢复原状的返还原则，只，能适用折价补偿的方法解决合同无效的后果处理。但是建筑工程又不同于普通物品，因其特定性质，对其价值通过鉴定方式予以折价补偿，耗时费力，成本高昂，不符合诉讼经济原则，故《民法典》第793条第1款以参照合同约定的工程款方式实现折价补偿，从司法实践反映的情况看，对于无效施工合同的工程价款结算问题，应把握以下几点：

（一）建设工程质量合格是前提

在施工合同无效的情况下，如果建设工程质量合格，承包人可以参照施工合同的约定请求发包人支付建设工程折价补偿款；对于建设工程质量不合格的，应由承包人予以整改，待整改合格以后，承包人才可以参照施工合同的约定请求发包人支付相应的建设工程折价补偿款。司法实践中应注意把握以下几点：首先，应明确在无效施工合同中，所谓的工程价款的性质是折价补偿款，参照合同执行不能理解为"无效按有效执行"。其次，应重点审查建设工程质量合格与否。这里所指的建设工程质量合格，既包括通过竣工验收手续的建设工程，也包括未完工的在建工程。如果建设工程质量存在缺陷的，还应区分造成工程质量缺陷的原因，是承包人的施工原因造成的，还是发包人的原因造成的，重点审查承包人在其中有无过错。如果能排除承包人原因的，虽然工程质量有缺陷，也应按质量合格的规定由发包人支付相应的工程折价款。最后，承包人可以获得工程折价补偿款的数额或计算方式参照合同约定的价款或者计价原则执行。这一规定既尊重当事人意思自治，又符合诉讼经济和效率原则，又可避免承包人获取高于施工合同的约定工程价款，毕竟基于无效施工合同的请求权基础是缔约过失责任，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

（二）"参照合同约定"包括与工程价款结算相关联事项

对于《民法典》第793条第1款及《建设工程司法解释（一）》第2条规定的"参照合同约定"是否仅指合同价款或工程价款结算方式，司法实践中有不同的理解。笔者认为，基于无效施工合同对后果的处理采取了"折价补偿"这一特点，"参照合同约定"应作宽泛的理解，与工程价款结算相关联事项均应归人其中。无效施工合同约定的付款条件、付款时间、利息、下浮率、工期等事项，虽不涉及价格计算，但与工程价款支付密切相关，也应属于价格条款的组成部分，仍应在进行工程折价款结算时参照适用，否则易造成一方因合同无效而获得高于合同有效时的利益。如施工合同约定工程结算价款分期支付的，施工合同虽然无效，但对于工程折价款的支付仍应按照施工合同的约定予以分期支付，否则承包人将因施工合同的无效而提前获得工程价款，显然与法理不符。当然，这种宽泛的理解不应包括违约条款在内，违约金及违约损失的性质不属于价格计算的组成部分，因施工合同无效，违约条款也无效，不应继续适用，承包人如因此而遭受损失的，根据《建设工程司法解释（二）》第3条的规定，根据双方的过错大小、损失程度及相互间的关联性进行综合考量，在确保利益平衡的基础上作出认定。

（三）涉"违法建筑"的工程价款应区分不同情况予以处理

对于未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证的建设工程，依据《城乡规划法》的规定，应认定为"违法建筑"，根据《建设工程司法解释（二）》第2条之规定，"违法建筑"所涉的施工合同应为无效。对于该"违法建筑"已完成施工且工程经竣工验收合格的，承包人是否仍可以参照施工合同的约定向发包人主张工程折价补偿款，司法实践中存在不同的观点。笔者认为，基于我国目前各地的实际情况，"违法建筑"的出现和存在有种种原因和背景，同时从"违法建筑"的处置来看，并非所有的"违法建筑"均会产生全部拆除的法律后果，有局部拆除的可能，也有依法通过行政措施等补正为合法建筑的可能。因此，人民法院在审理此类纠纷时不应拘泥于"违法建筑"的合法性问题，而应区分两种情况分别作出处理，一是当地政府或行政主管部门已作出责令限期拆除决定或强制拆除决定的，乃至已经拆除了"违法建筑"的，应计算承包人投人的人工费、材料费、机械费等实际损失，并结合双方的过错大小予以分担；二是当地政府没有作出"违法建筑"认定的，或者没有责令拆除的，双方可以参照合同约定计算工程折价补偿款。

（四）经修复仍未质量合格的工程价款不予支付

施工合同虽然无效，但承包人仍应承担质量保证责任，这是其获得工程折价补偿款的基础。根据《民法典》第793条第2款第2项及《建设工程司法解释（一）》第2条之规定，对于建设工程质量不合格或者经修复仍未合格的，承包人请求发包人支付工程折价补偿款的请求不能支持。同时，对于承包人已收取的工程价款根据无效合同的返还财产原则，应判令返还给发包人。对于因质量不合格所造成的其他损失，包括拆除不合格的建筑物费用、发包人不能如期使用建筑物的损失等，根据双方的过错大小及损失与过错间的因果关系，一并作出处理。司法实践中需注意的是，应避免搞"一刀切"，要注意审查承包人已完成的建设工程中是否具有可利用部分，不能因为工程质量不合格而对承包人物化在建筑工程中的投入全盘否定，以避免利益失衡。在进行质量鉴定时应对可利用部分的工程价值进行评估，对于质量不合格的程度、危害程度以及无法修复的原因等进行综合考量，除承包人已完成的建设工程经司法鉴定不具有任何利用价值、需推倒重建或花费更大价值予以修复外，应适当考虑承包人在施工过程中已支付的材料费、人工费等实际支出费用，本着公平原则追求最大可能的利益平衡。

案例7建设工程质量合格的无效施工合同承包人可以参照合同约定取得工程折价补偿款

-﹣建安公司与历下工程处等建设工程施工合同纠纷案

基本案情：申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称建安公司）

申请再审人（一审原告、二审上诉人、原被申诉人）：济南市历下区城乡基础建设工程处（以下简称历下工程处）。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、原申诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司（以下简称建安十分公司）

原审第三人：济南市历城区城市建设综合开发公司（以下简称历城开发公司）

2003年10月14日，历城开发公司与建安十分公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定："工程名称为将军小区12＃住宅楼；工程内容为1~6层，面积6640.74平方米，阁楼444.31平方米，砖混结构住宅楼一幢，半地下室，地上六层，阁楼独立户；合同价款5,101,236元（720元／平方米 x 7085.05平方米）；采用可调价格合同，单位平方米造价一次包死；±0.00以下变更不做任何调整，±0.00以上按实际发生量调整编入工程结算，变更部分所用材料、设备须经双方认可．....."

2003年10月15日，历下工程处（乙方）与建安十分公司（甲方）签订《工程施工协议书》，该协议约定，甲方将承建的开发公司建设将军小区12#住宅楼交由乙方负责施工，其工程承包范围等所规定的条款均执行甲方与开发公司所签订的施工合同约定，另执行以下附加条款：甲方应承担招投标将军小区12＃住宅楼所发生的费用，其余施工企业承担的一切费用由乙方承担；甲方扣除工程总造价9％后，余款由乙方作为本工程最终结算值（扣款中包含税金）；乙方在该协议中加盖历下工程处三处章。2003年11月3日，山东恒信建筑设计有限公司与历城开发公司共同作出《关于高墙王将军住宅小区9#、

12＃楼施工图设计的变更说明》载明12＃号楼套用10＃住宅楼图纸，阁楼改成独立户，以及其他建筑做法变更等。2003年11月8日，历下工程处与韩还师签订《工程施工协议》约定，涉案工程交由韩还师负责施工。

2003年11月30日，涉案工程开工。2005年1月25日，经验收为合格标准。2005年9月1日，建安十分公司向历下工程处发出《结算通知书》，通知历下工程处结算。

2006年2月8日，经历城开发公司委托，山东正义有限责任会计师事务所作出《基建工程结算审核报告书》，载明：原报送合同造价为5,101,236元，审增阁楼面积增加224,388元，磨砂玻璃增加5250元，变更签证增加114,239.66元，合计原工程造价5,445,113.66元。审定工程造价为4,357,232.91元（不含建设方供材965,171.56元，维修费18,321.3元）。

因工程款结算产生争议，历下工程处向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起诉讼，请求判令建安十分公司与建安公司支付工程欠款3,547,734.42元并支付延期利息。

在一审诉讼过程中，经历下工程处申请，法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定单位出具两个鉴定结论：

(1）依据原合同包死单价计算，工程造价为5,516,913.6元，由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价；(2）依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后计算，工程造价为7,521,255.36元，扣减甲供料后造价为

6,764,354.16元。

法院裁判：一审法院认为，建安十分公司承建开发公司建设的将军小区12＃住宅楼后，将涉案工程转包给历下工程处施工，其与历下工程处签订的工程施工协议书违反了法律的强制性规定，该协议无效。因历下工程处施工的工程经竣工验收合格，建安十分公司应当向历下工程处支付工程款。历下工程处与建安十分公司约定，工程处承包范围等均执行建安十分公司与历城开发公司所签订的施工合同约定，建安十分公司扣除工程总造价9％后，余款由历下工程处作为本工程最终结算值。因建安十分公司与历城开发公司约定，按照单位平方米造价一次包死，地下室不计算面积。故历下工程处与建安十分公司的结算工程造价应为单位平方米造价一次包死，且地下室不计算面积。据此，应当采用鉴定结论1，历下工程处的最终结算值为5,098,160.23元，建安十分公司已付款4,670,382.26元，尚欠427,777.97元，对于迟延付款部分，建安十分公司还应支付相应利息损失。

一审法院判决：(1）建安十分公司于向历下工程处支付工程欠款427,777.97元；(2）建安十分公司赔偿历下工程处以274,833.16元为基数自2006年4月28日起，以152,944.81元为基数自2007年4月28日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；(3）建安公司对建安十分公司的上述债务承担连带清偿责任；(4）驳回历下工程处的其他诉讼请求。

历下工程处不服一审判决，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉称，虽然双方约定了包死价格，但涉案工程有重大设计变更，合同一次性包死的价格已经不具有参考价值，应当据实结算工程价款，故请求二审法院采纳鉴定结论2来认定工程造价。

二审法院认为，一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。因为该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更、工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映历下工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映历下工程处实际施工的工程量，故应当以鉴定结论2作为认定本案所涉工程价款的依据。

二审法院判决：(1）维持一审判决第3项、第4项及案件受理费、鉴定费的负担；(2）变更一审判决第1项为，建安十分公司向历下工程处支付工程款1,485,180.03元；(3）变更一审判决第2项为，建安十分公司赔偿历下工程处以1,300,513.14元为基数自2006年4月28日起，以184,666.89元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息；(4）驳回历下工程处其他上诉请求。

建安十分公司不服二审判决，向检察机关提出申诉称，涉案工程造价应该按照合同约定的每平方米720元包死单价进行结算。2010年7月16日，最高人民检察院作出高检民抗（2010)38号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。

在此期间，历下工程处亦向最高人民法院申请再审称，二审法院存在重复扣减工程的情况，且对部分价款认定有误。

最高人民法院以（2010）民抗字第68号民事裁定，指令山东高院再审本案。

山东高院再审认为，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。但本案中，历下工程处主张由于原合同施工图纸作出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。最高人民检察院主张施工合同无效，亦应按合同约定计算工程造价缺乏法律依据，对其抗诉不予支持。另，历下工程处主张部分价款存在重复扣减的申诉理由成立，故对历下工程处的部分申诉请求予以支持。

山东高院再审判决：(1）撤销山东高院二审判决；(2）维持济南中院一审判决第3~4项；(3）变更济南中院一审判决第1项为建安十分公司向历下工程处支付工程欠款2,173,960.12元；(4）变更济南中院一审判决第2项为建安十分公司赔偿工程处以1,968,629.85元为基数自2006年4月28日起，以205,330.27元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息。建安公司、历下工程处均不服山东高院再审判决，向最高人民法院申请再审。

建安公司申请再审称，涉案工程应当参照合同约定进行结算。

历下工程处申请再审称，再审判决适用的结算原则正确，但是部分价款的认定存在错误。

最高人民法院再审认为，首先，建安十分公司与历下工程处签订的《工程施工协议书》因违反法律的强制性规定而无效。对此建安十分公司以及历下工程处均有过错，均应承担相应的法律责任。其次，本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。再次，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的基础。所谓"阁楼改为独立户"在双方合同中早已约定，不能视为重大设计变更。最高人民法院再审期间，调查了恒信建筑设计公司，该公司亦证实12＃楼套用10＃住宅楼图纸，12＃楼阁楼从面积的改造上看，根本不构成重大设计变更。通过上述证据足以认定，涉案工程项目未进行重大设计变更，据实结算工程价款也就失去了存在的基础。最后，本案参照合同结算工程价款较为公平。建安十分公司、历下工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给历下工程处；历下工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与历下工程处只是收取固定利益，不承担任

何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5,322,404.47元，建安十分公司与历城开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7,521,255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。

最高人民法院再审判决：(1）撤销山东高院再审判决、二审判决；(2）维持济南中院一审判决。

案例评析：本案例涉及无效建设工程施工合同如何结算工程折价补偿款的法律问题。

《民法典》第793条第1款明确规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"根据该条款，对于无效建设工程施工合同的工程折价补偿款结算，首先，必须基于建设工程质量合格这一前提条件。如果建设工程质量合格，承包人可以参照施工合同的约定请求发包人支付建设工程折价补偿款。其次，"参照合同关于工程价款的约定"是指承包人可以获得工程折价补偿款的数额或进行工程折价补偿款结算的方式参照合同约定的价款或者计价原则执行。这一规定既尊重当事人意思自治，又符合诉讼经济和效率原则。最后，"参照合同关于工程价款的约定"还包括与工程价款结算相关联事项，包括无效施工合同约定的付款条件、付款时间、下浮率、工期等事项，这些约定虽不涉及价格计算，但影响工程折价补偿款支付，也应属于价格条款的组成部分，仍应在进行工程折价款结算时参照适用，否则易造成一方因合同无效而获得高于合同有效时的利益。

本案中，涉案施工合同因非法转包而无效，但建设工程质量合格并已投人使用，故双方应参照无效施工合同的约定结算工程折价补偿款。对于折价补偿款的数额，司法鉴定出具了两个结论，基于无效施工合同的请求权基础是缔约过失责任，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，因此采信司法鉴定结论1更符合法理。

二、无效建设工程施工合同并不免除承包人的工程质量保修责任无效合同的一般处理规则是各自返还财产或折价补偿；同时，合同无效，除清理结算等条款外，其余约定均为无效。由此引申出一个问题，承包人是否还需承担合同约定的保修期内的工程质量保修责任？如前文所述，无效施工合同的承包人获取工程折价补偿款的前提是工程质量合格，承包人的质量保证责任在其获取工程价款时已得以实现，故对于建设工程施工合同无效后承包人是否仍需承担工程质量保修责任，实践中有争议，法律对此也没有相关的规定。笔者认为，基于建设工程施工合同的特殊性，对施工质量合格的建设工程，无效施工合同的承包人在参照合同约定获取了相应的工程折价补偿款后，仍应承担工程质量保修责任。虽然《民法典》及《建设工程司法解释（一）》仅规定了承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程折价补偿款，依据公平原则和权利义务一致性原则，合同规定承包人应承担的义务也应参照适用，这里同样包括质量保修责任、质量保证金及保修期限。假如基于合同无效的理论，合同中约定的质量保修责任条款无效，发包人无权预留质量保证金，承包人也不用承担质量保修责任，则承包人既可以获得全额工程价款，又不用花费人力、物力去应对可能会发生的质量保修义务，这将使承包人基于无效合同获得的利益超过有效合同，这在法理上站不住脚。因此，就公平角度而言，承包人在参照合同约定获取工程折价补偿款的同时，也应参照合同约定承担质量保修责任；据此，也应当允许无效施工合同的发包人参照合同约定预留质量保证金。对于无效施工合同承包人应承担的工程质量保修责任的方式、范围、保修期限，应参照施工合同的约定执行，施工合同没有约定的，按照相关行政规定执行。

需要注意的是，因出借资质、非法转包、违法分包而导致合同无效的，承担工程质量保修责任的主体不仅仅是无效施工合同的承包人，《建筑法》第66条、第67条明确规定，对建设工程不符合质量标准造成的损失，承包人与接受分包或者转包的单位承担连带赔偿责任，出借资质的建筑企业与借用资质的单位或个人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第25条规定及《建设工程司法解释（二）》第4条亦作了类似规定。损失的赔偿既包括了对建筑物的修复义务，也包括了金钱在内的给付义务。故违法分包及非法转包的实际施工人、出借施工资质的挂靠人与被挂靠人对其施工部分的建设工程亦应承担工程质量保修责任。

根据无效施工合同的自身特点，司法实践中对于建设工程质量保修纠纷的处理，应根据承包人的施工资质确定履行保修责任方式和实施主体。首先，承包人履行质量保证责任的方式是多样的，施工维修或者支付维修费用均是履行质量保证责任的方式，在理解和适用时不能仅仅局限于承包人自己施工维修。其次，在施工合同因为承包人缺乏施工资质而导致无效的情况下，如果由承包人履行保修义务，继续对工程质量问题进行施工整改、修复，与法律对于施工人的资质管理要求相背离。因此，不能由承包人自己来履行保修义务，而应由有资质的第三人代替承包人履行保修义务，这里可由承包人自行委托并经发包人确认，也可由发包人自行委托，相应的修复费用由承包人承担。最后，如果施工合同非因承包人施工资质原因导致无效的，则仍应由承包人承担质量瑕疵的保修义务。

三、损害赔偿责任的认定应以过错与损失之间的因果关系作为判断依据

《建设工程司法解释（二）》第3条第1款对建设工程施工合同无效的损害赔偿责任作了规定："建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。"对于合同无效，通说认为无过错一方请求由过错一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，[1）而缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括既得利益损失等。因此，只有当事人有过错，才能承担相应的民事法律责任，即过错与损失之间具有因果关系。无效施工合同的损害赔偿责任自然属于缔约过失责任，应根据发包人和承包人的过错程度承担相应的赔偿责任。根据上述司法解释的规定，这里的损害赔偿责任所针对的损失特指无效合同所造成的实际损失，而不包括可得利益。综合建设工程的特点和法律规定，涉及无效建设工程施工合同的损害赔偿责任认定应从以下几方面予以把握：

（一）无效施工合同关于损害赔偿约定条款的认定与适用

首先，依据《民法典》第155条的规定，无效民事法律行为自始没有法律约束力，因此，无效施工合同中约定的违约金条款也应归于无效，对于承、发包人因合同无效而遭受损失的赔偿，不能直接适用违约金条款予以解决。其次，对于损害赔偿数额的确定应通过双方当事人举证予以认定，能够查明具体损失范围和数额的，不能直接按合同约定条款认定。

最后，基于实践中存在实际损失难以举证的客观情况，如果严格按照举证不能的规则处理，可能对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在无效施工合同对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程折价补偿款的处理规则，在司法实践中也可以参照合同约定赔偿损失，(1)如参照无效施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。

（二）发包人基于施工合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

发包人提出损失赔偿请求是基于施工合同无效是因承包人的过错而造成的，从实践来看，因承包人的过错导致施工合同无效的情形主要为：无施工资质或超越资质等级承揽建设工程、挂靠施工、非法转包或违法分包等。因此发包人可以主张的损失赔偿范围可以包括以下几个部分：

第一，为签约而实际支出的费用。具体包括因办理招投标手续所支出的费用、订立合同支出的费用、准备或实际履行合同支出的费用等。

第二，工期索赔，即针对工期延误所造成损失的索赔。因承包人的原因导致工期延误，主要是基于承包人的施工能力问题，也包括因施工资质被处罚而停工等，而工期延误导致发包人不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，还可能会导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。故虽然施工合同无效而致合同约定的工期条款及违约条款等均无效，但这不意味着承包人可以不再承担工期延误责任，发包人还是可以参照合同约定的工期要求承包人赔偿工期延误损失，但这个损失仅包括已经实际发生的损失，对于尚未发生或可能会发生的损失不能主张，待以后损失确定了再另行主张。需要指出一点，实践中发包人对于建设工程逾期竣工导致的实际损失很难举证和界定，如果简单地适用举证规则导致其权利丧失，那么在实体处理上会造成严重利益失衡，而运用法官自由裁量权来解决该问题又显得缺乏依据，影响到适法统一性，因此"参照无效施工合同约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失，并结合双方的过错程度来确定责任分担",(1）不失为一条很好的解决之道，更符合公平原则和诚实信用原则。

第三，工程质量问题造成的损失。对于工程质量问题带来的损失赔偿，《民法典》第801条明确规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"对于承包人应承担的质量保证责任，前文也已作了充分阐述，这里不再展开。这里主要把握的几点如下：一是要确定工程质量问题造成的损失范围，包括不能使用及修复带来的损失，也包括工程质量问题导致的发包人或第三人人身和财产的损失，需要发包人举证证明具体损失额。二是正确认定工程质量问题的产生与承包人过错间的关系，注意审查发包人对于工程质量问题有无过错，区分发包人与承包人的责任，根据双方的过错大小对于损害后果的影响来确定各自责任承担比例。三是要区分施工合同无效的原因与工程质量问题产生的原因，建设工程存在质量问题不一定是合同无效引起的，严格审查损失与过错间的因果关系，避免将建设工程质量问题产生的损失一概归责于导致合同无效的过错方。

（三）承包人基于施工合同无效向发包人主张损失赔偿的认定

因发包人原因导致合同无效的情形，主要包括规避招标、虚假招标或者建设工程未取得规划审批手续等。实践中，基于建设工程施工合同无效而给承包人造成损失的情形，主要为建设工程被行政管理部门叫停而造成的停、窝工损失以及建设工程项目中止不再继续施工带来的损失。

第一，无效施工合同签订后未继续履行的损失。主要包括承包人因办理招投标手续而支出的费用、订立合同及为履约准备而支出的费用，具体的损失额需要承包人举证证明。如前所述，承包人主张损失赔偿的请求权基础是缔约过失责任，因此对于施工合同被解除而导致的可得利益，应不予支持。

第二，因施工合同无效而导致的停、窝工损失。建设工程施工过程中发生停、窝工的原因有多种，更多地与合同效力并无直接关联，要正确予以区分并适用不同的裁判规则解决损失赔偿纠纷。一是停、窝工事实的发生与合同效力无关的，按过错责任原则处理相关损失。如因发包人未履行合同义务造成的停、窝工，由过错方发包人承担赔偿责任；因承包人施工不规范而被行政管理部门处罚暂停施工的，该停、窝工损失由承包人自己承担，如果由此造成工期延误的，承包人还应赔偿发包人相应的损失。对于停、窝工损失额的具体认定，本书将在工程款结算章节作详细分析，这里不予展开。二是停、窝工的发生源于施工合同无效，应根据双方对于合同无效的过错责任大小分担相关损失。如承包人的施工被行政管理部门叫停是源于发包人缺乏规划许可证审批手续的，该损失的产生与发包人的过错有直接因果关系，应由发包人承担相应的损失。如果承包人对于建设工程无规划许可等事实明知但仍签约、继续施工等，承包人对于合同无效也有过错，由此发生的停、窝工损失根据双方的过错大小按比例承担。在认定停、窝工具体损失数额时，还需审查承包人有无采取适当措施避免损失的扩大，对于承包人放任损失扩大部分，应不予支持。

第三，因施工合同无效而导致施工终止带来的损失。承包人因施工合同无效而导致施工终止并撤场，由此遭受的损失除上面两点外，还涉及"违法建筑"的施工被行政管理部门叫停而引发的损失赔偿问题，对此应以承包人已投人的人工费、材料费、机械费等实际损失来确定损失范围，并根据双方造成施工合同无效的过错大小予以分担。

第三节  "黑白合同"的正确认定与处理

由于建设工程从招投标到合同签订等众多环节存在大量不确定因素，而信息的不对称性使建设方难以判断投标人的经验、技术及履约能力等要素。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，作为建设工程领域一种特殊而又常见的现象，"黑白合同"由此大量产生。"黑白合同"在大型基建项目中的普遍存在，不仅破坏了公平、公正、公开的市场竞争秩序，更造成了工程质量隐患，危害了社会公共安全和群众生命财产安全。因"黑白合同"而导致的工程款结算纠纷在司法实践中也大量出现。基于此，严格甄别"黑白合同"，有助于更准确地理解和适用法律，打击违规违法现象。

一、"黑白合同"的定义及表现形式

（一）"黑白合同"的概念

"黑白合同"从严格意义上讲，它不是一个法律概念。"黑白合同"一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查＜中华人民共和国建筑法）实施情况的报告》，该报告表述："所谓'黑合同'就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。"国家发改委对此也作出过规定，对于国家规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方与施工方必须要在招投标之后才能依据招投标结果签订合同；招投标合同签订后必须报国家管理建设工程的部门备案；建设工程完工后，合同当事人应当依据备案合同进行结算。1)《建设工程司法解释（一）》第21条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。"《建设工程司法解释（二）》第1条第1款规定："招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。"《建设工程司法解释（二）》第9条规定："发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行签订的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"综合全国人大常委会、国家发改委及最高人民法院的上述规定，我们可以给出一个定义，所谓"白合同"是指无论是否属于必须招投标范围，建设工程只要经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；"黑合同"是指招标人与中标人在中标合同外另行签订的，与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。

这里需把握三个关键点：一是建设工程项目不区分是否属必须招投标范围，只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；二是不再以中标合同是否经过备案作为判断依据（不再强调中标备案合同应该是与国务院住房和城乡建设部取消备案制度相衔接），而是结合中标通知、投标文件等作出判断；三是如果"黑合同"的内容与"白合同"不一致并未构成对"白合同"实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由的体现。

（二）"黑白合同"的表现形式

现实中，"黑合同"往往比较隐蔽，从形成原因及时间顺序看主要有以下几类表现形式：第一种，在招投标之前发包人与承包方已就建设工程项目的施工问题达成合意或签订合同，在招投标行为开始之前就内定了承包人中标，经过形式上的招投标程序确定承包人中标，双方再签订"白合同"，这就是典型的"明招暗定"。此类型的"黑白合同"因事先串标违反了《招标投标法》第43条之禁止事先议标的规定，属于典型的虚假招投标行为。第二种，在招投标过程中，中标人尚未确定，招标人以中标为条件与投标人之一达成合意，双方签订"黑合同"，再由招标人发出中标通知并签订中标合同，但双方均确认实际按"黑合同"执行。第三种，招标程序结束，中标人已经确定并签订了中标合同，在此之后至施工结束前的时间内，招标人利用自己的优势地位，要求中标人与自己以补充协议方式修改中标合同中关于工程范围、价款、工期、质量等条款，形成实质上的"黑合同"。

（三）"黑白合同"的认定标准

建设工程施工存在周期长、涉及面广、复杂问题多等特点，实践中双方存在几份协议的现象并不少见，我们不能机械地把中标合同外的其他合同一概定性为"黑合同",《建设工程司法解释（一）》以"实质性内容不一致"作为司法判定"黑合同"的实质性要件。从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为"黑白合同"或者"阴阳合同"的情形。因此，在判断"黑白合同"时，都无法绕开判断中标合同所涉及的实质性内容条款进行变更与正常的合同变更的界定。对于实质性内容的判断应从四方面进行比对：

1．比对工程范围

工程范围决定了承包人的施工边界和利润的多寡，实践中因设计变更、规划指标调整等带来的工程范围改变不属于背离中标合同实质性内容，更多的是发包人以指定分包的方式改变了承包人的施工范围。通过指定分包等方式变更承包人施工范围的，应认定为背离了中标合同的实质性内容。

2．比对建设工期

投标人在投标文件中确定的竣工日期是决定其能否中标的关键要素之一，在施工过程中，在施工设计、施工范围没有发生重大变化的情况下，发包人与承包人另行签订协议缩短或延长工期，也是背离中标合同实质性内容的一种。

3．比对工程价款

变更工程价款是"黑白合同"最常见的典型现象，《建设工程司法解释（二）》第1条第2款对4种典型变相降低工程价款的形式作了规定，除此之外，实践中出现的让利、下浮结算款、改变计价方式等也应认定为背离中标合同实质性内容。

4．比对工程质量

施工质量与承包人的施工能力密切相关，尤其是工艺要求高的建设项目，更是对承包人的施工能力提出要求，这也是我国实行施工资质等级规定的初衷。对于超越自身施工能力的工程项目，承包人在中标后，与发包人达成的降低工程质量和工艺要求的协议，亦应认定为背离中标合同实质性内容。

二、"黑白合同"的效力及性质认定

当前理论界及实务界对于"黑白合同"的效力存在一种误区，主流观点认为当事人在中标合同外另行签订"黑合同"违反了国家法律禁止性规定，一律应为无效。对此，笔者不能认同，"黑白合同"现象违反法律规定，确实不应提倡，但是对于"黑白合同"的效力评价应根据不同的情况区别对待。遗憾的是，我国现行法律及司法解释在界定建设工程"黑白合同"时回避了对其效力的认定，仅指明以哪份合同作为工程价款结算的依据。

（一）"黑白合同"效力之争的法理分析

法律行为之所以发生法律效果，是因为行为人具有发生该法律效果的意愿，这种意愿包含在行为人的意思表示之中，所以法律行为的效力都取决于意思表示的内容。1）建设工程"黑白合同"本质上是一系列的合同行为，意思表示是其基本要素，应当遵循意思表示理论的一般原则。

追本溯源，笔者认为，建设工程领域"黑白合同"本质是典型的"通谋虚伪表示行为"，缔约主体的真实意思表示是希望"黑合同"发生效力，中标的"白合同"仅是应付行政机关的监管要求，并不希望其发生法律效果。通谋虚伪表示在《民法典》第154条中定义为"恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为"。实践中处理建设工程"黑白合同"纠纷往往只能从是否存在恶意串通、违反法律强制性规定或其他有意思瑕疵的角度认定，以至于出现效力认定混乱的情况，未能有效约束当事人规避法律的行为。

一般而言，通谋虚伪表示整体上可以拆分出三个相对独立的法律行为：第一，对外部的虚假行为；第二，对内部的隐藏行为；第三，外部行为不产生内部效力的通谋行为。"黑白合同"构成通谋虚伪表示，可以拆分为"黑合同"、"白合同"、通谋合意三个法律行为，这三个法律行为相对独立，通过通谋合意串联起来。因此，认定"黑合同"与"白合同"的法律效力，不能脱离当事人之间的通谋合意，通谋合意是"黑白合同"的特殊性所在，也是认定其法律效力的关键所在，尤其是针对"白合同"的法律效力。至于"黑合同"的法律效力，构成隐藏行为应当依据招投标法律规定单独认定，不受"白合同"效力的影响。在有通谋合意的情况下，"白合同"是建设单位与施工单位通谋一致用于建设主管部门备案的虚假表示，双方当事人都无意发生"白合同"约定内容的法律效果。根据通谋虚伪表示的一般效力规则，"白合同"无效，对当事人不具有法律约束力。"黑合同"是相同的主体就同一工程私下签订与"白合同"的实质性内容不一致的实际履行的秘密协议，构成"白合同"的隐藏行.为。先有通谋合意而签订的"黑合同"属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为，应认定为无效。

需要注意的是，标前"黑白合同"与标后"黑白合同"都违背《招标投标法》的禁止性规定，二者不会因为签约时间节点而影响其虚伪行为的本质。因此，不应将签约时间节点作为认定"黑白合同"效力的标准，而应以事先是否有通谋合意来进行认定。

（二）不同"黑白合同"的效力认定

1．标前合意的"黑白合同"均无效

对于标前合意，实践中主要表现为是在招投标之前，招标人与潜在的投标人就施工合同实质性内容进行谈判并达成合意，双方签订合同或在中标合同后根据标前合意另外签订了一份合同，甚至有的工程项目在进行招投标之前施工企业就已进场施工。依据《招标投标法》第43条的规定，"在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"；依据该法第53条的规定，"投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的"，中标无效。标前签约属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为，《建设工程司法解释（一）》第1条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。所以，这种情况下，无论是中标前后签订的"黑合同"还是中标的"白合同"，均应认定为无效。这有利于《招标投标法》实现规范社会招标投标活动的目的，同时也是维护市场竞争秩序的需要。

2．合法招投标下的中标合同亦存在无效情形

最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条〔1）规定，当事人违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定为无效。这类情况在实践中主要是中标后，承、发包双方仅签订了一份施工合同（中标合同），从形式上看，该份中标合同似乎不存在"黑白合同"的问题，但是该份施工合同的内容在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面与招投标文件的内容不一致，根据《建设工程司法解释（二）》第10条（2）的规定，应以招投标文件及中标通知书作为适用依据，就这个意义而言，该中标合同亦可归入宽泛意义上的"黑白合同"范畴。根据前述规定，如果该中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，虽然是正常的、合规的招投标，不考虑"黑白合同"的效力影响，中标合同即"白合同"本身亦应认定为无效。

3．标后签订的"黑合同"不能作为结算工程价款依据

所谓标后签约是指"黑合同"签订于"白合同"之后，双方在招投标开始前及招投标过程中并未达成合意。招标人与中标人在招投标过程中并不存在《招标投标法》规定的中标无效情形，首先应认定中标有效。在中标合同外双方另外又签订了一份合同，两份合同对工程价款、工程质量、工程期限等约定内容不一致，在此情况下中标合同即"白合同"应为有效并无争议，但对于中标合同外的所谓"黑合同"是否应认定无效值得商榷。一般认为，根据《招标投标法》第46条第1款的规定，"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"，据此"黑合同"应为无效。

对此笔者认为，根据相关法律和司法解释的规定，在中标有效的前提下，承、发包双方在招投标程序结束后签订的"黑合同"不能作为双方结算工程款的依据，这一点应在审判实践中予以坚持。但并不能据此就认定"黑合同"无效，双方当事人在招投标过程中并没有"通谋虚伪"的合意去破坏招投标程序，由此在标后所签订的"黑合同"不应被认定为无效，具体阐述如下：

第一，认定"黑合同"无效缺乏法律依据。《建设工程司法解释（一）》第21条规定"应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"，这一规定回避了"黑白合同"的效力问题，仅仅约定工程价款结算以中标合同即"白合同"为依据，"黑合同"不能作为结算依据。《建设工程司法解释（二）》延续了这一思路，在第1条、第9条、第10条均强调了中标合同优先级地位，并没有规定"黑合同"无效，故认定"黑合同"无效缺乏法律依据。

第二，"黑合同"没有违反法律效力性强制规定。中标后签订的"黑合同"违反的是《招标投标法》第46条第1款的规定，而对于违反本条款的法律后果按《招标投标法》第59条规定，仅承担"责令改正"或者"罚款"的行政责任。因此不能认定该条款是效力性强制性规定，应当认定为管理性强制性规范。所以中标后签订的"黑合同"并不能因为违反《招标投标法》管理性强制性规范而无效。

第三，"黑合同"没有侵犯其他投标人的合法权益。从司法实践中反映出的情况分析，"黑合同"对于"白合同"内容的改变，往往是对承包人不利的，承包人基于"黑合同"非但没有获益，相反其收益较"白合同"减少，因此招标人和中标人在经过合法招投标程序后再签订"黑合同"并不必定会对其他投标人的利益产生实际的影响，不符合《民法典》第154条规定的无效情形，不应被认定无效。当然，如果经审查，"黑合同"对于"白合同"实质性内容的改变导致其获益，客观上也侵害了其投标人的合法权益，破坏了招投标程序的公平、公开、公正的秩序，则应根据《民法典》第154条之规定，认定"黑合同"无效。

第四，"黑合同"对于实质性内容外的约定具有约束力。如果"黑合同"约定的内容在没有违反国家强制性规定的情况下，即没有违反工程建设强制

性标准、没有任意压缩合理工期、更没有降低工程质量标准的情况下，"黑合同"不能想当然地认定为无效，只是与中标合同的优先地位而言，由于现阶段法律有明确规定，其不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据。但是对于中标合同中没有规定的事项，如违约责任、安全，管理等方面，"黑合同"中相关的约定，依旧具有约束双方的效力。

三、"黑白合同"认定规则在审判实践中的运用

对于"黑白合同"在审判实践中的认定及适用，应依照《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》规定，根据建设工程项目的特点、招投标活动的情况以及"黑白合同"内容的差异特点等进行分别处理。

（一）中标无效，"黑白合同"均无效，按实际履行的合同执行依据《建设工程司法解释（二）》第11条第1款的规定，"当事人就同一工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持"。该条秉承了无效施工合同的结算原则，体现了质量优先的立法精神。同时，对于中标无效情形下的工程价款结算，结合《建设工程司法解释（一）》第1~2条的规定，应作如下理解：第一，中标无效的，"黑白合同"均为无效，不再考虑以何优先适用的问题。第二，建设工程施工合同的效力并不是结算工程价款的首要因素。第三，在工程质量合格的前提下，双方应按照实际履行的合同结算工程价款，如果实践中存在多份合同而无法判断实际履行哪一份合同，则应按"后合同优于前合同"的原则，参照最后签订的施工合同结算建设工程价款。

这里需指出，一是"参照合同约定"并非完全"按照合同约定"。在合同无效的情形下，承包人获取工程款的前提必须是建设工程质量合格，而评定工程质量合格的标准，如果施工合同约定的标准符合国家及行业标准的，参照合同标准执行；如果合同约定的标准低于国家及行业标准的，应按国家或行业标准作为工程质量验收标准。二是如果工程质量不合格且无法修复合格的，则应按照一般无效合同的处理原则，承包人负责将该部分工程拆除并将发包人支付的工程款返还。此外，若因发包人过错导致合同无效的，发包人对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包人施工过程中发生的人工费、材料费等实际支出费用；若因承包人过错致使合同无效的，承包人亦应向发包人承担赔偿责任；双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。

（二）中标有效，"白合同"优先适用

《建设工程司法解释（一）》第21条及《建设工程司法解释（二）》第1条、第9条、第10条均规定了在中标有效的前提下，应按中标合同确定双方的权利义务，这些规定赋予了中标合同优先级地位。《建设工程司法解释（二）》将中标合同优先适用的范围从原来的工程价款扩展到工程范围、建设工期及工程质量等实质性内容，如果"黑白合同"在工程范围、建设工期、工程质量及工程价款等实质性内容不一致的，按中标合同执行。

实践中尚需注意，"白合同"优先适用也有限制和例外，根据《建设工程司法解释（二）》第10条的规定，如果"白合同"与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据。

司法实践中对于"白合同"优先适用存在的困惑是：当"黑合同"确定的工程范围小于或大于"白合同"（中标合同）时，是否仍然按"中标合同确定双方权利义务"？从合同性质分析，"黑白合同"工程范围不一致，其导致的后果必然是工程价款的变化，其性质是合同"实质性内容不一致"，根据《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》的规定，双方应以中标合同作为结算工程价款的依据。但是在实践中，承包人已根据"黑合同"确定的工程范围进行了实际施工且已通过竣工验收质量合格，相比中标合同约定的工程范围，承包人可能多付出或少付出施工投人，如果单纯地按中标合同或招投标文件确定的工程范围结算工程价款，必然会对其中一方构成不当得利，有违公平原则。对此，笔者认为，对于这一问题，应根据"黑合同"的签订时间并结合工程范围的变动程度分别作出认定：第一，"黑合同"签订于中标前或实际进场施工前，鉴于工程范围的变动涉及设计变更、工程量预算等诸多事宜，并非简单地随意改变，应认定承、发包双方存在"通谋虚伪表示行为"，依据《招标投标法》第43条、第55条的规定，中标无效，即"黑白合同"均无效，对于工程价款的结算参照无效施工合同的相关规则处理。第二，如果"黑合同"签订于承包人施工过程中，且工程范围的变动程度较小，可以在承包人的施工过程中继续进行下去，此时如果予以废标而重新进行招投标，从效率和经济成本的角度考虑，是不妥的。同时，在施工过程中，发包人对于建设工程进行适当的设计变更也是一种常态，是合理现象，这种设计变更没有对原定工程范围发生质的改变。因此，对于工程范围变动程度较小的行为应认定是对"白合同"的合理变更而对变更效力作肯定性评价，对于相应的工程价款结算按变更后的工程量为计算依据。第三，虽然"黑合同"签订于承包人施工过程中，但工程范围的变动程度较大，对承包人的利益影响也较大，"黑合同"的签订在性质上是一份新合同的建立，该行为已严重违反了《招标投标法》的规定，其实质上已构成废标，等同于"应招标而未招标"，应按照违反招投标领域法律、行政规定的相关法律原则及规定处理。司法实践中，对于工程范围变动程度的认定，应结合施工设计图的对比、工程价款的变动比例等综合作出认定。

（三）分包合同的工程价款结算不受前手"黑白合同"效力的影响

在工程实务中，分包合同经常出现这样的约定："当承包人与发包人就工程价款结算标准发生变更时，分包合同的工程价款结算亦随之调整。"当承包人与发包人对于中标合同的工程价款数额或计价标准进行变更构成"黑白合同"时，分包合同的工程价款结算如何确定？是继续按原分包合同的约定进行结算，还是根据变更后的标准结算？司法实践中对此存有争议。有观点认为，根据最高人民法院相关司法解释对于涉"黑白合同"工程价款结算的规定，承包人与发包人的价格变更约定不能适用，双方仍应按中标合同进行结算，那么分包合同结算参照的依据不复存在，仍应按原约定标准进行结算。笔者对此持不同意见，笔者认为，分包合同的工程价款结算应按变更后的数额或计价标准进行，即分包合同的工程价款结算不受"黑白合同"效力的影响，理由是：

1．分包合同不受招投标法律规定的约束

中标合同的工程价款变动受招投标程序相关法律的约束，但对于分包合同的工程价款调整并无相关的法律强制性规定。分包合同的签订并非通过招投标程序建立的，招投标程序的相关规定、规则，对其没有约束力，故其关于工程价款结算标准的变更不受"黑白合同"相关法律规定的规制。

2．分包合同具有独立性

从合同性质来看，分包合同对于中标合同而言是相对独立的，不仅工程价款条款独立于中标合同，对工程价款结算标准的变更也独立于中标合同，而这种变更约定体现了签约双方的真实意思表示，根据合同意思自治原则，应予以尊重。就另外的角度而言，如果中标合同没有发生工程价款结算标准的变更，分包合同的签约双方在履约过程中自行对合同价格条款进行变动，这种变更对合同双方是有约束力的，故分包合同的独立性还体现在不受中标合同效力变更的影响。

3．分包合同结算变更仅是形式上借用了中标合同的约定内容

虽然分包人与实际施工人并未直接签订工程价款变更协议，但当实际施工人确认中标合同的工程价款或计价标准变更时，意味着分包人与实际施工人对于分包合同的工程价款结算也进行了变更约定，具体约定的内容，就是中标合同约定的变更内容。分包合同的约定变更是独立的，一旦确立即对合同双方具有约束力，仅仅是形式上将变更的内容借助于前手协议来表达，而这恰恰是司法实践中容易陷入认识误区之处。

案例8中标无效情形下"黑白合同"均无效，应按实际履行的施工合同进行结算-﹣汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：汕头市建安（集团）公司（以下简称汕头公司）上诉人（原审被告）：北京秦浪屿工艺品有限公司（以下简称秦浪屿公司）

2007年3月1日，汕头公司与秦浪屿公司及案外人中泰国际投资有限公司签订《工程质量保证金使用约定》，约定汕头公司提供工程保证金3000万元，用于秦浪屿公司投资北京八达岭景区项目的施工认证银行验资，验资后，该款项在本项目工程的施工中支出使用。

2007年4月19日，通过招投标程序，秦浪屿公司与汕头公司签订《建设工程施工合同》，约定秦浪屿公司将八达岭景区西部停车场综合服务设施的土建、装饰、电气、暖通、消防、给排水等工程发包给汕头公司施工，合同价款为79,150,668元；开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2008年6月20日；工程范围为总承包；合同专用条款第6条约定了合同价款与支付，其中第23.2条约定合同价款采用可调总价方式确定。合同另对付款方式、违约责任等进行了约定。该中标合同在北京市延庆县建设委员会登记备案。

2007年6月6日，双方签订《工程总承包补充协议》，约定本工程采用包工包料、包质量、包安全的总承包方式；承包范围为所有红线图内与项目有关的工程（室内装修中的橱柜、台、隔断不包），红线图外的排污管线和供电线路的数量在直线一公里内的长度属于本协议的承建范围；工程总承包造价为1.85亿元；合同工期双方另行协商确定。

2007年7月30日，双方签订《建设工程补充施工合同》，约定八达岭景区西部停车场综合服务设施的土建、装饰、安装等工程新增加的工程量、设备工程、弱电系统工程、外场地配套工程、绿化工程、外供电、排水、排污工程（一公里内）、钢结构工程、室内二次装修工程、制冷系统工程的合同价款为105,849,332元。其他事项按2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》条款执行。

2007年10月8日，秦浪屿公司作为八达岭景区西部交通综合服务设施建设项目的建设单位，向北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室提出《关于装饰工程招标方式的申请》，申请将工程内外装饰、园林景观配套、市政配套直接发包。北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室回函同意。秦浪屿公司于是将与汕头公司于2007年7月30日签订的《建设工程补充施工合同》在北京市延庆县建设委员会进行了备案。

为履行施工合同，双方当事人先后于2007年9月14日、2008年3月28日签订《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》，确认工程总承包价为1.85亿元，并约定了汕头公司提前竣工奖金数额及按时完工赶工费用数额。

《工程总承包补充协议（二）》约定开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2008年6月30日；秦浪屿公司应于主体封顶时给付工程进度款2000万元，20日后再给付2000万元，余款除预留5%作为工程质保金外，均应于工程竣工验收合格后30日内付清。工程质保金于工程验收后一年内付清。若秦浪屿公司拖延付款，每天应支付违约金50万元；汕头公司竣工日期为2008年6月30日，每提前一天奖励50万元，每拖延一天支付违约金50万元。《工程总承包补充协议（三）》约定，工程总承包价为1.85亿元；若汕头公司按《工程总承包补充协议（二）》约定，按时完成工程施工，按时通过工程竣工验收并交付，秦浪屿公司承诺另付汕头公司赶工费2000万元。

涉案项目于2008年6月27日通过竣工验收合格，并交付秦浪屿公司接收管理。2008年6月27日，双方签署工期确认单，确认工程已于2008年6月27日全部竣工，并通过了质量监督站、监理公司、设计单位、勘察单位各方预验收。2008年7月3日，秦浪屿公司、汕头公司就八达岭景区西部停车场综合服务设施工程移交签订说明书，确认该项目于2008年6月27日通过竣工验收合格，汕头公司将项目整体交付秦浪屿公司接收管理。依照双方约定，汕头公司实际提前3日完工。双方对工程款未进行最后结算。

结算过程中双方发生争议，汕头公司认为应当以合同约定的1.85亿元作为结算标准，秦浪屿公司认为应当按照第一份合同约定的79,150,668元进行结算。因协商未果，汕头公司向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令：

(1）秦浪屿公司给付工程款16,090万元（包括工程提前完工的奖励950万元、赶工费2000万元）及利息；(2）秦浪屿公司承担违约金（自2008年7月28日起至实际付款之日止按每日50万元计算）;(3）汕头公司在上述债权范围内对八达岭景区西部停车场综合服务设施工程项目享有建设工程价款优先受偿权。

一审审理期间，经汕头公司、秦浪屿公司申请，法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称恒信造价公司）对本案工程的造价进行鉴定。恒信造价公司于2010年11月24日出具1013号造价报告结论书，结论为：按照工程的实际状态确定的工程造价为156,640,949.11元。2010年12月15日，恒信造价公司出具1014号司法鉴定报告书，结论为：按照双方签订的备案合同的相关约定，确定的工程造价为1.85亿元。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于合同效力。汕头公司、秦浪屿公司于2007年4月19日经过工程招标投标签订的《建设工程施工合同》，已在建设主管部门登记备案，符合法律规定，应属有效。双方当事人于2007年7月30日签订的《建设工程补充施工合同》，是在北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室同意的情况下，以直接发包的方式签订。建设主管部门为该份合同作了登记备案，并认可双方对该部分工程的承发包关系，承认在办理上述合同备案登记过程中工作存有瑕疵。《建设工程补充施工合同》的形成虽有欠缺，但合同的内容体现的是双方当事人真实意思，并由双方实际履行，可以作为结算工程款的参考依据。汕头公司、秦浪屿公司先后于2007年9月14日、2008年3月28日签订的《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》,是双方当事人因施工的有关事项另行达成的，体现了双方的真实意思表示，且没有对原备案合同的实质性条款进行变更，可以认定上述补充协议是对备案合同的补充，依法有效。双方当事人于2007年6月6日签订的《工程总承包补充协议》，没有办理招投标手续，不符合法律规定，对其效力不予确认，不作为定案依据。(2）关于涉案工程的结算，恒信造价公司依合同作出的工程造价与工程实际造价存在一定差额，考虑备案合同的法律地位优于其他合同，依建设工程价款结算的行业惯例，若据实结算对施工方不够公平，故综合本案事实以及双方当事人在签订合同过程中的过错，以备案合同约定为基础和依据，参照据实结算的造价，平衡合同造价与实际造价之间的差额，酌情确定工程结算数额为170,820,474.56元。扣除秦浪屿公司已付工程款7610万元，秦浪屿公司应当支付尚欠汕头公司的工程款94，720，474.56元。汕头公司要求按照《工程总承包补充协议》结算支付1.85亿元工程款的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。秦浪屿公司主张按照备案合同已不欠汕头公司工程款，与事实不符，亦不予支持。(3）关于汕头公司申请对涉案工程享有优先受偿权的问题，鉴于汕头公司在履行合同过程中没有过错，依照法律规定，其主张享有优先受偿权，予以支持。（4）汕头公司要求秦浪屿公司支付提前完工奖励费以及赶工费的主张，符合双方合同约定，予以支持。

一审法院判决：（1）秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款94，720，474.56元；(2）秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款的利息（以94,720,474.56元为基数，按中国人民银行同期固定贷款利息给付自2010年11月24日起至给付之日止）；（3）秦浪屿公司支付汕头公司奖励费150万元；（4）秦浪屿公司支付汕头公司赶工费2000万元；(5）汕头公司对承建的秦浪屿公司八达岭景区西部交通综合服务设施项目享有优先受偿权；(6）驳回汕头公司其他诉讼请求。

判决后，汕头公司与秦浪屿公司均不服，分别向最高人民法院提起上诉。

汕头公司上诉称，本案工程的总承包价款为1.85亿元，一审判决将工程价款酌情认定为170,820,474.56元，缺乏事实基础与法律依据，另外一审法院对利息、奖励费的处理也不当，故请求二审法院撤销一审判决的第1项、第2项、第3项、第6项，判决支持汕头公司的全部诉讼请求。

秦浪屿公司上诉称，一审判决对于本案部分施工合同签订和备案事实认定不清，对本案工程实际造价的认定与客观事实有较大出入，对优先受偿权的认定有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。

二审法院认为：(1）关于合同效力问题。汕头公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程质量保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。该行为违反了《招标投标法》第43条的规定，根据《建设工程司法解释（一）》第1条的相关规定，应认定无效。从涉案合同的履行看，上述《建设工程施工合同》约定工程价款为79,150,668元，但秦浪屿公司与汕头公司随后签订的《工程总承包补充协议》约定工程价款为

1.85亿元。诉讼中，秦浪屿公司与汕头公司均认可，上述两份协议约定的施工范围没有发生变化。双方针对上述两份协议约定的工程价款之间的差价，签订《建设工程补充施工合同》，并向建设行政主管部门申请，以《建设工程补充施工合同》约定的施工范围为《建设工程施工合同》约定工程外新增加的工程量及配套工程为由，申请直接发包。双方当事人在履行合同过程中，又签订《工程总承包补充协议（二）》及《工程总承包补充协议（三）》，对《工程总承包补充协议》进行补充约定。上述事实表明，双方当事人虽然通过招投标签订了《建设工程施工合同》，但实际上双方另行签订《工程总承包补充协议》，对合同价款进行重大变更，并实际予以履行。《建设工程施工合同》约定的价款明显低于涉案工程的合理成本，并非双方当事人的真实意思表示。双方上述行为违反了《招标投标法》第41条、第43条的规定，故本案所涉《建设工程施工合同》、《工程总承包补充协议》及《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》均应认定无效。本案所涉《建设工程补充施工合同》的缔约目的是使《建设工程施工合同》与《工程总承包补充协议》约定价款之间的差价符合法律规定，并不存在合同中约定的工程量增加及配套工程。因此，北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室同意该份合同约定的工程可以直接发包的方式签订合同，延庆县建设委员会将该份合同登记备案，均不能产生对上述合同效力进行补正的法律效果，上述合同亦应认定无效。一审判决认定秦浪屿公司与汕头公司先后签订的《建设工程施工合同》《建设工程补充施工合同》《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》有效，适用法律错误，依法予以纠正。(2）关于结算原则问题。《建设工程司法解释（一）》第2条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案所涉建设工程已经竣工验收并交付使用，汕头公司主张依照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。从本案所涉合同约定看，《建设工程施工合同》约定的工程价款并非双方当事人的真实意思，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款的参照标准。秦浪屿公司主张依据上述合同结算工程价款，不予支持。双方实际履行的《工程总承包补充协议》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。对于本案所涉工程的造价，恒信造价公司出具的1013号《造价报告结论书》确定工程实际造价为156,640,949.11元。上述鉴定报告载明的鉴定人员无正当理由未出庭接受质询，且上述鉴定报告确定的工程造价并未涵盖汕头公司承建的全部工程范围，不能准确反映本案工程的实际造价数额。一审判决以合同约定的1.85亿元工程价款为基础，参照上述鉴定报告据实结算的造价，酌情确定工程结算数额为170,820,474.56元，缺乏依据，依法予以纠正。汕头公司主张按照1.85亿元结算工程价款，理据充分，予以支持。此外，原审法院对于奖励费、优先受偿权的处理均正确。

二审判决：(1）维持一审判决第3项、第4项、第5项、第6项；（2）变更一审判决第1项为：秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款10，890万元；（3）变更一审判决第2项为：秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款的利息（以10,890万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息给付自2010年11月24日起至给付之日止）。

本案涉及两个法律问题：一是中标合同效力的认定；二是中标合同无效的情况下如何结算工程折价补偿款。

国家设立强制招投标制度的主要宗旨，在于维护公平竞争的市场秩序，确保特定工程的工程质量。根据《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据该法第55条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。因此，"明招暗定"违反了招投标法禁止事先议标的规定，是典型的虚假招投标行为，在此情况下中标无效，相对应的中标合同亦当然无效。

本案中，从双方当事人缔约过程可以认定，双方通过"明招暗定"方式规避招投标，并采用分割整体项目造价的方式使部分建设工程通过直接发包方式规避招投标管理，属于典型的"黑白合同"表现形式，据此二审法院认定双方之间就涉案工程签订一系列合同的行为违反了《招标投标法》的禁止性规定，均应为无效。

对于"黑白合同"均为无效的情况下如何确定工程价款结算依据，《建设工程司法解释（一）》第2条规定："建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"《建设工程司法解释（二）》第11条第1款规定："当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"结合上述司法解释的规定，应作如下理解：在工程质量合格的前提下，双方应按照实际履行的合同结算工程价款；如果实践中存在多份合同而无法判断实际履行哪一份合同，应根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据进行综合判断；如果仍然无法作出判断的，根据"后合同优于前合同"的原则，参照最后签订的施工合同结算建设工程折价补偿款。

本案中，从实际履约过程中反映的情况看，双方对工程总承包补充协议约定的1.85亿元工程价款数额均没有异议，体现了双方的真实合意，是双方实际履行的合同，对于最终工程折价补偿款的结算，应以此为参考依据。

四、正确认定"黑合同"对"白合同"的合理变更

（一）对"白合同"实质性内容的合理变更一般仅限于非必须招投标工程项目

建设工程施工工期长、不确定性大的特点决定了施工合同签订后难以一成不变，如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容如工程范围、工程价款、工期等作出修改的，这类因情势变更导致的合同实质性内容的变更是否有效？从目前的法律规定及最高人民法院的思路来看，坚决维护招投标秩序并严格执行中标合同是应遵循的基本原则，这一点不容改变。考虑建设工程行业的复杂性，同时兼顾客观情况发生变化时的特殊情形，法律作了一些例外规定以便司法实践中能灵活运用。

1."实质性内容的合理变更"仅限于非必须招投标项目

《建设工程司法解释（二）》第9条规定："发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"因此，"黑合同"对"白合同"的合理变更仅限于非必须招投标建设工程范畴，对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更，否则变更内容不具有法律约束力，继续按中标合同执行。

2."实质性内容的合理变更"的前提条件是客观情况发生了重大变化承、发包双方在履行招投标程序并签订中标合同后，不能随意变更中标合同的实质性内容，只有当履行合同过程中客观情况发生了重大变化，这种重大变化带来的后果是如果不对中标合同进行变更将导致双方当事人利益严重失衡，有违公平原则，客观上将影响施工合同的完全履行及工程质量。第一，客观情况发生的变化必须是当事人在招投标时难以预见的。如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常商业风险，则不能适用。

第二，工程价款占比较高的原材料、工程设备及人工的市场价格发生了重大变化。需要指出的是，在市场经济制度下，物价发生变化是正常现象，作为承包人应有一定的风险意识，原材料、工程设备及人工价格发生变化是承包人在签约时应能预见的市场风险，不属于可调整范围，唯有上述价格变化超出了正常的市场涨跌幅度，达到重大变化，超出了承包人能够承受的幅度，如继续履行合同会导致双方的等价关系发生动摇，基于公平原则，应当允许当事人对相关合同条款予以变更。

第三，建设工程的规划、设计发生了重大变化。规划调整或设计变更，必然会导致施工范围、工程量等的变化，这些变化亦是双方在招投标时不能预见的客观情况变化，不能按照原中标合同继续履行，双方可另行签订合同作为结算工程款的依据。需澄清一个认识误区，此类变更本质上是建立一个新的合同关系，而非对相关合同条款的变更，其性质等同于废标。但如司法解释规定的那样，此类中标合同的变更仅限于非必须招投标工程项目，有别于必须招投标工程项目废标后必须重新进行招投标程序的强制性规定，故双方当事人废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同，不违反法律规定。

（二）"黑合同"对"白合同"非实质性内容的合理变更合法有效

法律维护中标合同的绝对地位，是为了确保公开、公平和公正的市场竞争秩序，避免对其他不特定竞标人合法利益的损害。《招标投标法》和最高人民法院的相关司法解释均强调不得订立背离合同实质性内容的其他协议，但对合同实质性内容之外的变更没有涉及，该变更的有效性应值得探讨。笔者认为，中标合同的变更是否有效应该以是否规避法律、损害其他竞标人的合法利益作为判断依据。当事人对工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容之外的合同内容进行变更，倘若不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，更不影响到其他竞标人的合法利益，除损害国家、集体和他人的合法权益或有违公序良俗外，应认定有效并对双方当事人产生约束力。如双方当事人在中标合同外另行签订协议，对承包人的文明施工、安全管理义务约定了比中标合同更为严格的内容，该约定不涉及中标合同的实质性内容，也不损害他人的利益，相反更有益于督促承包人文明、安全施工，其价值取向符合立法精神，应该认定有效。对于此类非实质性内容之外的合理变更，应本着后合同优于前合同的原则处理。

案例9对中标合同非实质性内容的变更，应认定有效-﹣中建公司与陆桥公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建公司)

上诉人（原审被告）：武汉大陆桥投资开发有限公司（以下简称陆桥公司）

2006年2月15日，陆桥公司与中建公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《2.15协议》)，约定：中建公司承包陆桥公司开发的位于武汉市研口区多福路中段武汉汉正街品牌服饰批发广场（一期）工程（以下简称批发广场工程）。工程质量等级：合格。工期：260天。2006年2月18日开工，达到竣工条件，经预验收合格，向甲方移交日为竣工日期。工程款暂定价1.2亿元。工程执行2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，安装工程执行2003年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》。

2006年3月17日，陆桥公司向中建公司及中国建筑第七工程局等发出邀请通知书，经评标，中建公司中标。2006年4月10日，陆桥公司与中建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》)，合同主要内容与《2.15协议》一致。2006年4月17日，陆桥公司与中建公司签订《建设施工合同补充协议》（以下简称《4.17协议》)。《4.17协议》除时间及代理人与《2.15协议》有别，其余内容一致。2007年8月23日，批发广场工程经陆桥公司、武汉地质工程勘察院、中建公司武汉分公司及湖北合联建设监理有限公司验收，确认质量合格。2007年9月20日，中建公司向陆桥公司提交工程结算报告，陆桥公司工作人员宋琼签收相关资料，但中建公司未提交竣工图纸。2007年9月25日、10月20日及11月19日，中建公司向陆桥公司发出工作联系函，催要工程款。

2007年12月21日，中建公司向湖北省高级人民法院提起诉讼称，依据双方签订的《施工合同》约定，中建公司承建批发广场工程，现工程已经完成验收，质量合同，中建公司向陆桥公司报送的工程结算书为1.5520983718亿元，陆桥公司实际付款7734万元。故请求判令；陆桥公司支付拖欠的工程款7,321.354206万元及利息，并确认中建公司在工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。

一审诉讼期间，经中建公司申请，法院委托由双方抽签确定的湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称咨询公司）对工程造价鉴定。

2009年2月12日，咨询公司出具《关于武汉汉正街品牌服饰批发广场（一期）工程造价项目的补充报告》结论为：批发广场工程造价1.223323369亿元（不含争议项目），未确认的争议工程造价335.823469万元，已扣除所有甲供材料费用，但含甲供材料税金138.179803万元。

法院裁判：一审法院认定：(1）关于双方当事人签订的《4.17协议》是否有效的问题。陆桥公司经过投标与中建公司签订的《施工合同》有效。双方签订的《4.17协议》虽未备案，但有关竣工验收与结算等主要内容与备案主合同内容一致，虽对工程款支付及材料设备等部分有补充，但也与主合同无实质不同。《4.17协议》关于工程竣工与结算及工程款支付部分的约定有效。《2.15协议》已为《4·17协议》取代，双方未实际履行该协议。（2）关于涉案工程造价的确定问题。咨询公司出具的鉴定结论程序合法，结论科学公正，应作为定案依据。《施工合同》及《4.17协议》有效，应按约定计算工程造价。据此，认定本案工程造价为1.2366760683亿元。(3）中建公司虽未按合同约定提交竣工结算资料，但陆桥公司已接收工程，实际变更了合同约定，且双方对工程欠款的支付未协商。工程已交付，中建公司主张工程尾款条件已成就。陆桥公司占有工程后，享有了使用权、收益和处分权，其以合同交付竣工资料之约定抗辩中建公司支付工程尾款的请求，有违公平原则，不予支持。

一审法院判决：(1）陆桥公司向中建公司支付工程欠款4261.757862万元及利息；(2）中建公司在工程欠款4261.757862万元范围内就批发广场工程折价款或拍卖价款享有优先受偿权；(3）驳回中建公司其他诉讼请求。

中建公司与陆桥公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。中建公司上诉称，《2.15协议》及《4.17协议》为未招而立的协议，未经备案，为无效协议；《2·15协议》及《4·17协议》无效，已完工程造价应增加；故请求二审法院依法改判双方签订的《2·15协议》及《4·17协议》无效，调增工程造价1760.727624万元。

陆桥公司上诉称，中建公司未提供完整竣工资料等合同义务，致无法结算和办理工程备案及产权手续，质监及监理部门提出的工程质量影响正常使用，故工程未达工程结算条件；原审法院对已付款部分及部分工程款认定有误；请求二审法院撤销原审判决，改判驳回中建公司的诉讼请求。

二审法院认为，《建设工程司法解释（一）》第21条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订中标合同与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2.15协议》一致。后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4.17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。原审法院对于工程造价、已付款、付款条件是否成就等事宜的处理均正确。

最高人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及是否构成"黑白合同"的法律问题，即"对中标合同实质性内容的变更"的效力认定问题。

《建设工程司法解释（一）》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，是否构成"黑白合同"，应判断当事人在中标合同外所签订的协议是否对中标合同的"实质性内容"进行了变更。《八民会议纪要》第31条规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。《建设工程司法解释（二）》第1条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合

同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。据此，对于"中标合同实质性内容"的认定，应从工程范围、工程质量、建设工期、工程价款等方面予以判断。如果双方在中标后签订的补充协议变更了中标合同约定的上述内容，应认定构成对中标合同实质性内容的变更，该变更无效，双方应按中标合同执行；反之，如双方签订的补充协议未对中标合同的实质性内容进行变更，应视为双方在合同履行过程中协商对合同部分内容进行的合法变更，合法有效。本案中，双方在中标合同外另行签订了《2.15协议》及《4.17协议》，该2份协议在工程造价数额、工程质量、工程期限及计价标准等合同主要内容与中标合同基本一致，因此并不构成对中标合同"实质性内容的变更"，不应认定为无效。

第四节  游离于效力边缘的特殊合同﹣-建设工程内部承包合同的审查

在建设工程施工领域，以"项目经理承包制"为主要形式的内部承包管理模式屡见不鲜。施工企业将其承包的工程以内部承包的方式转交由项目经理进行实际施工，是目前较为常见的一种经营模式。内部承包本身并不违法，但实践中常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠的情况，这是法律所明令禁止的。在司法实践中，建设工程内部承包行为与分包、转包及挂靠行为最易混淆，内部承包合同的效力游离于有效与无效的边缘，稍有不慎即易导致裁判出现偏差。正确甄别工程内部承包与违法分包、非法转包及挂靠施工，是司法实践需要解决的一个问题。

一、建设工程内部承包合同的效力及特征

内部承包并不是一个标准的法律术语，我国现行法律法规对此也一直没有系统性的专门规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。"工程内部承包"又叫"内包"，是指承包人承接工程后，将工程交由其内部的生产职能部门、分支机构或职工负责完成的一种经营行为，这是一种企业的内部经营方式和激励机制，其表现形式主要有项目部承包、分公司承包。当前工程实务中最为普遍的工程内部承包合同特指项目经理内部承包合同，其含义是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并向施工企业缴纳一定比例的管理费或一定数额承包费等。

（一）建设工程内部承包合同的法律特征

1．签约双方具有劳动合同关系

建设工程内部承包合同的承包人是施工企业的内部员工，双方具有劳动合同关系，存在上下级间行政隶属上的管理关系。这个特征保证了内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件，也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等最大的区别。

2．施工企业对内部承包人具有全方位的管理职责

与挂靠、转包及分包模式不同，施工企业有权也有义务加强对内部承包人的管理，包括工程质量管理、安全生产管理和财务管理，甚至内部承包人的工程管理人员或其他现场管理人员也应接受施工企业的任免、调动和聘用。施工企业通过在资金、技术、设备、人力等方面提供支持的方式加强对施工质量和安全生产的监督和管理。

3．施工企业是外部权利义务的承担主体

建设工程内部承包合同的履行，对外，由内部承包人以施工人的名义开展经营活动，相应的法律责任也由施工企业承担；对内，内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏，这也符合一般意义上内部承包合同的特征。在工程实务中，内部承包人一般通过设立工程项目部来开展施工活动，施工企业往往允许内部承包人刻制项目部公章并设立银行账户以方便其经营。这一特征与转包、挂靠施工等最为相似之处，也是两者容易混淆的原因。

4．内部承包不是施工企业经营权的承包和转让

建设工程内部承包合同只是针对具体建设工程项目的经营模式进行约定，不是企业经营权的承包和转让，这是其最本质的特征。内部承包人不享有企业的经营和管理权，仅对建设工程项目本身享有一定的管理和组织权。这也避免了施工企业被无资质企业或个人以企业承包方式规避法律对于出借资质的禁止性规定。

5．施工资产属施工企业所有

在转包、分包及挂靠施工模式下，实际施工人缴纳一定比例的管理费后，施工中的一切投入及收益均由其承担和享有。而在建设工程内部承包合同模式中，用于建设工程施工的主要资产属于施工企业所有，施工所需的人、财、物由施工企业提供支持，这也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等又一重要区别。

（二）真实的工程内部承包行为合法有效

对于建设工程内部承包合同的效力，司法实践中历来存有争议。有观点认为：建设工程内部承包属于转包的一种形式和变种，是无效的；另外，建筑市场中，工程内部承包合同的存在给违法分包和挂靠施工提供了很大的空间和漏洞，造成了管理上的混乱，从规范建筑市场的秩序出发，认定工程内部承包合同无效更有益于净化市场。对此，笔者不予认可，笔者认为，真实内部承包关系下的工程内部承包合同是合法有效的，人民法院在审理此类纠纷时应坚决维护合同效力。

第一，企业内部承包这一经营模式的开启是改革开放以来为搞活企业、转换经营方式的一种尝试，从一定程度上解决了企业所有权与经营权相分离和责、权、利相统一的问题，达到了提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标。从实践来看，签订建设工程内部承包合同的施工企业绝大部分是国有建筑企业，这一经营模式符合国家的政策导向，不能随意作否定性评价。

第二，现行法律对于企业内部承包这一经营模式并未予以否定，根据民法的一般原理以及《民法典》的规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，当事人的契约自由应予保护，契约行为应为有效。我国住建部颁布并于2018年正式实施的《建设项目工程总承包管理规范》规定，建设项目工程总承包要实行项目经理负责制，这是我国目前建设工程领域最常见的内部承包方式，是施工项目管理的制度之一，是建筑企业突破传统的"大锅饭"式管理制度的创新，是成功进行施工管理项目的前提和基本保证。

第三，建筑企业承包工程项目后，将工程的施工与管理交由内部员工承包完成的行为不属于《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定的将工程转包给他人或第三人的行为。工程内部承包合同约束的是施工企业及其内部员工，对外不具有约束力。从组织形式上，对施工任务的完成由施工企业各个不同部门协同负责改由专人负责；在财务管理上，经营利润和成本的承受由施工企业改为由内部承包人独立核算并自负盈亏。这些均是企业内部经营管理的问题，不涉及建设工程施工人身份的改变。建设工程的施工主体依然是施工企业，施工力量由其组织，施工设备属其所有，技术和财务管理人员由其派遣，相对应的法律后果由其承担。

第四，工程内部承包合同的签订和履行，对于发包人的利益没有构成重大影响，也没有规避政策监管。工程内部承包合同的签订和履行，只是法人经营的策略或手段，不属于转包；关于对施工资质的管理和认定，是属于施工企业本身的问题，内部承包人亦属于施工企业的一员，只要施工企业有资质，内部承包人就不存在资质问题。

第五，虽然在工程内部承包的背景下，内部承包人有较大程度的自主权，但该自主权受到施工企业的限制，施工企业有权也有义务对施工质量、安全施工及财务运行进行管理，这有别于一般的挂靠施工等。

（三）建设工程内部承包合同无效的情形

不可否认，工程内部承包合同的存在给违法分包、非法转包和挂靠施工提供了很大的空间和漏洞。如前所述，工程内部承包合同合法有效的前提是存在真实的工程内部承包关系，但实践中也确实存在大量名为内部承包实为违法分包、非法转包或挂靠施工的现象，需要我们根据真实的法律关系对合同性质及效力作出认定。一是名为内部承包、实为违法分包或非法转包行为的，对于工程内部承包合同应定性为违法分包合同或非法转包合同。对于相对应的施工合同，如果没有《建设工程司法解释（一）》第1条第1款、第3款，《建设工程司法解释（二）》第2条规定情形的，则施工合同依然有效。二是名为工程内部承包、实为借用施工资质的挂靠行为的，应对于挂靠行为的效力作出否定性评价，继而对于所谓的工程内部承包合同应认定为无效。基于挂靠行为而签订的施工合同，依据《建设工程司法解释（一）》第1条的规定，应认定为无效。

二、建设工程内部承包合同纠纷案件审判要点

如同大家所争议的那样，工程实务中，充斥着大量的分包、转包及挂靠行为，该些行为与内部承包行为混杂一起，给正确认定工程内部承包合同的效力带来障碍。对于建设工程内部承包合同纠纷审查，应从工程内部承包合同的性质特征出发，厘清内部承包与挂靠、转包等行为的区别，从而正确认定合同的效力并从程序及实体上依法作出处理。

（一）当事人之间存在合法劳动关系是认定工程内部承包关系合法有效的前提

工程内部承包区别于转包、挂靠等的一个重要方面就是内部承包合同双方不是平等的民事主体关系，而是管理与被管理的隶属关系。因此，在案件审理中，法院应综合劳动合同、工资单、社保缴纳情况、考勤记录等认定内部承包人与施工企业间是否存在劳动合同关系，如果当事人未能提供上述证据，则不能认定两者之间存在劳动合同关系，工程内部承包合同的主体不适格，涉嫌非法转包或挂靠而无效。实践中尚需注意对比劳动合同与内部承包合同签订的时间，以防止施工企业外人员为规避法律规定在承接工程前后与施工企业签订临时劳动合同的现象发生。

·（二）施工企业缺乏对内部承包人资质管理的应当认定为借用施工资质内部承包合同虽然约定了相关权利义务，但实际中并无证据证明施工企业对内部承包人进行了资质管理，即在资金、技术、设备、人力等方面给予相应的支持，对工程质量及资金使用进行了管理，如该部分事实举证不足，不能认定施工企业履行了应尽的资质管理义务，工程内部承包合同的有效要件未达成。实践中施工企业内部人员也可以与施工企业建立挂靠、转包等关系，施工企业对内部承包人进行了资质管理，间接地赋予内部承包人施工资质，这也是有效甄别两者区别的重要之处。如果经审查，施工企业在整个建设工程的施工过程中缺乏对施工质量、安全施工等方面的管理，存在"只包不管""以包代管"的，也应认定为挂靠经营。

（三）诉讼程序上应将施工企业列为案件当事人

区别于分包、转包及挂靠施工，工程内部承包合同的本质属性决定了建设工程的施工主体为施工企业，因此内部承包人不具有建设工程纠纷案件实际施工人的地位，也不能作为实际施工人单独提起诉讼或作为被告参加诉讼。实践中发生内部承包人与施工企业发生纠纷，施工企业故意不提起诉讼向发包人主张工程款、损害内部承包人合法权益的，内部承包人可行使代位权向发包人代为追偿，以维护自己的合法权益。

（四）施工过程中所产生的风险责任由施工企业承担内部承包人对外实施施工管理等行为产生的债权债务由施工企业承担，施工企业对外承担责任后可向内部承包人追偿。内部承包人对外的行为，既有职务行为，亦有可能存在表见代理，除内部承包人以个人名义实施的行为外，按照相关的法律规定，相应的责任由施工企业承担。施工企业对外承担责任后，可依据工程内部承包合同的规定，依法向内部承包人追偿。

案例10名为工程内部承包实为非法转包的合同无效-﹣杨国利与东方建筑公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨国利

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方建筑公司）
2002年8月12日，东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：东方开发公司将欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库发包给东方建筑公司施工，结算方式采用可调价格。2003年6月16日，东方建筑公司与杨国利（名义上是东方建筑工程有限责任公司项目部）签订《工程内部承包合同》，合同主要约定：工程名称：欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库（3栋）；工程地址：道里区新阳路；工程内容（结构、面积、层数）：砖混、框架、7层、面积按实际发生为准；承包范围：土、水电、装饰；结算方式；按合同；开工、竣工时间：按与东方开发公司约定的时间。2003年11月10日，东方建筑公司与东方开发公司签订施工协议，协议的主要内容：工程名称：欧洲新城二期D3栋、D4栋、E1栋、E2栋、F1栋、 G 区住宅、车库及附属工程，建筑面积151,030平方米，依据建筑面积规则，以竣工实际发生建筑面积为准计算（住宅地下室两层计入住宅面积）；发包方式及内容：建筑物2米以内土、水、电、包工包料（含东方开发公司部分分包项目）；结算方式及造价；平方米造价包干，住宅 D 、 E 、 F 区793元／平方米、 G 区813元／平方米，车库1232元／平方米，办公楼665元／平方米，商服929元／平方米。杨国利及案外人王凤国、徐永泉以东方建筑公司经办人的名义，在《施工协议》上签字同意认可。《施工协议》签订后，杨国利进入施工现场并依据《工程内部承包合同》的约定，组织对欧洲新城二期 G 区G1栋、G2栋、G3栋住宅及地下车库进行施工。2007年7月，杨国利对 G 区G2栋、G3栋住宅及地下车库施工完毕，对 G 区 GI 栋住宅主体五层施工完毕，剩余主体楼层未完工即撤离工地。嗣后，东方建筑公司另行组织人员将 G 区G1栋主体剩余工程施工完毕。因与杨国利之间因工程价款结算发生纠纷，东方建筑公司向黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，请求判令杨国利返还多收取的工程款8,403,702.40元。

法院裁判：一审审理期间，法院根据东方建筑公司的申请，按照《施工协议》第3条"结算方式及造价包干"与欧城二期大包干工程费统计表的约定，委托鉴定机构对杨国利施工的欧洲新城二期 G 区G1栋、G2栋、G3栋及地下车库工程造价进行鉴定，鉴定机构先后出具了司法鉴定意见书及补充鉴定说明，最终鉴定结论为；上述涉案的工程建筑面积为38,162.10平方米，按照鉴定要求的计算方式计算总造价34,442,072.01元。

一审审理期间，法院组织东方建筑公司与杨国利对双方工程款往来账目明细进行对账，对账结果为；东方建筑公司已付工程款32,110,539元，东方建筑公司支付甲供材3,074,703.14元，东方建筑公司支付水费85,316.05元；杨国利不认可东方建筑公司支付 G 区工程维修款1,084,628.99元，不认可 G 区G1栋未完工后续工程款5,473,159.47元。

一审法院认为，东方建筑公司与杨国利签订的《工程内部承包合同》以及杨国利等人以东方建筑公司经办人名义与东方开发公司签订的《施工协议》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法应受法律保护。依据《施工协议》第3条"结算方式及造价包干"的约定，以及司法鉴定意见书与补充鉴定说明的鉴定结论，杨国利施工范围内欧洲新城 G 区住宅及车库工程建筑面积为38.162.10平方米，其工程总造价为34,442,072.01元。据此，东方建筑公司要求杨国利返还多收取的工程款的诉请，一审法院在符合法律规定的基础上予以支持。

一审法院判决：(1）杨国利于本判决生效后10日内返还东方建筑公司工程款7,556,085.36元；(2）驳回东方建筑公司的其他诉讼请求。

判决后，杨国利不服一审判决，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起上诉，认为原审法院对合同效力认定有误，对工程款计价方式认定错误，请求二审法院依法予以改判。

二审法院认为：(1）关于杨国利与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》的效力问题。该合同名为内部承包合同，但杨国利并未与东方建筑公司存在用工关系，杨国利项目部亦未办理工商登记，东方建筑公司从东方开发公司承包案涉工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包给杨国利个人，并按工程造价的10%（含营业税3.4%）收取管理费，属于《建筑法》中规定的非法转包。根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"，故该合同应认定为无效合同。(2）关于杨国利与东方建筑公司应适用的结算标准问题。东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》的时间为2002年8月12日。东方建筑公司与杨国利签订《工程内部承包合同》，将该工程转包给杨国利的时间为2003年6月16日。东方建筑公司与东方开发公司就同一工程签订《施工协议》的时间为2003年11月10日。故《工程内部承包合同》中约定的"结算方式：按合同"，所指向的合同应为东方建筑公司与东方开发公司签订的《建设工程施工合同》，而并非《施工协议》。即杨国利与东方建筑公司的结算方式为《建设工程施工合同》约定的"结算方式采用可调价格"。

(3）关于东方建筑公司请求杨国利返还其多拨付的工程款的诉讼主张能否成立问题。首先，东方建筑公司仅系单方依据《施工协议》的结算方式计算应付工程款，从而主张多拨付杨国利工程款，并主张予以返还，与《工程内部承包合同》约定的结算方式不符，且杨国利对此不予认可，并提出应当按照《建设工程施工合同》进行结算的抗辩主张。东方建筑公司请求杨国利返还多拨付的工程款缺乏事实和法律依据。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）驳回东方建筑公司的诉讼请求。

判决后，东方建筑公司不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。

再审法院认为：(1）东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》后，东方建筑公司与其项目部经理杨国利签订《工程内部承包合同》,将工程发包给杨国利施工，除收取管理费外，还要对杨国利工程技术、质量、安全文明施工等方面进行检查、监督、指导。在工程停工后具备了复工条件时，在杨国利没有复工的情况下，由东方建筑公司继续来完成其与东方开发公司《建设工程施工合同》约定的义务。故东方建筑公司与杨国利之间为企业内部承包关系，而非二审判决认定的转包关系。《工程内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性和禁止性规定，合法有效。二审判决认定该合同无效不当，应予以纠正。(2）关于杨国利与东方建筑公司工程款结算标准问题。《建设工程施工合同》是东方开发公司与东方建筑公司签订的，其结算方式为可调价格。但在此后东方开发公司与东方建筑公司签订的《施工协议》中双方对结算方式进行变更，即由可调价格变更为平方米造价包干，杨国利在经办人处签字。后杨国利又在《欧城二期大包干工程费用统计表》上签字，应视为杨国利对平方米造价包干这种结算方式予以认可。故东方建筑公司与杨国利在《工程内部承包合同》中约定的结算方式由最初的可调价格变更为平方米造价包干。杨国利与东方建筑公司之间系内部承包关系，双方认可并实际履行的是《施工协议》。《施工协议》虽无效，现案涉工程已竣工验收合格，根据该条规定，杨国利与东方建筑公司应按《施工协议》约定的结算方式进行结算。

再审判决；(1）撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审判决；(2）维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院一审判决。

再审判决后，杨国利不服，向检察机关提出申诉。

最高人民检察院抗诉认为：(1）再审判决认为东方建筑公司与杨国利之间为企业内部承包关系，并认定《工程内部承包合同》合法有效，适用法律确有错误。(2）再审判决认为杨国利与东方建筑公司应按《施工协议》约定的平方米造价包干结算方式结算，适用法律确有错误。(3）再审判决杨国利返还工程款7,556,085.36元，确有错误。

最高人民法院再审认为，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库发包给东方建筑公司，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效。随后，杨国利及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨国利项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨国利之间存在劳动关系，杨国利项目部系为了涉案工程临时设立的组织。依据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨国利项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。检察机关和申诉人杨国利认为东方建筑公司与杨国利之间系非法转包关系，有事实和法律依据，本院应予支持。另，杨国利与东方建筑公司应当按照签订《工程内部承包合同》中约定的"结算方式：按合同"结算工程款即《建设工程施工合同》中约定的"结算方式采用可调价格"。东方建筑公司单方依据《施工协议》的结算方式计算工程款，主张多拨付杨国利工程款，并要求予以返还，依据不足。

最高人民法院再审判决：(1）撤销黑龙江省高级人民法院再审判决；(2）维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审判决。

案例评析：本案例涉及工程内部承包与非法转包、借用施工资质等行为的区别认定问题。

施工企业通过内部承包的方式来履行施工合同义务是当前工程实践中的一类常见现象，其工程内部承包合同效力游离在有效与无效边缘，界定合同效力的审查重点在于对工程内部承包行为与非法转包、违法分包或借用施工资质等行为作出正确认定。合法有效的工程内部承包合同一般具有以下特点：(1）签约双方具有劳动合同关系；(2）施工企业对内部承包人具有全方位的管理职责；(3）施工企业承担外部所有的权利义务；(4）内部承包不是施工企业经营权的承包和转让；(5）施工资产属施工企业所有。对于工程内部承包合同的效力认定，应当遵循的原则是，如果存在真实的、符合法律规定的工程内部承包关系，则应肯定其合同效力；如果是名为工程内部承包实为违法分包、非法转包或挂靠施工的，则对工程内部承包合同应认定为无效，并按照无效合同的相关原则进行处理。

本案中，第一，杨国利与东方建筑公司间不具有劳动合同关系。第二，东方建筑公司收取管理费后，在杨国利施工过程中没有对建设工程履行应尽的管理职责。第三，东方建筑公司未承担进行建筑施工所发生的权利义务，相反这些权利义务均由杨国利承受。因此，杨国利与东方建筑公司之间的《工程内部承包合同》不符合真实的内部承包合同的特征和构成要件，最高人民法院的再审判决认定了《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效。当然，从相关合同签订的时间看，杨国利与东方建筑公司之间的《工程内部承包合同》签订时间早于东方建筑公司与东方开发公司签订《施工协议》的时间，因此认定杨国利与东方建筑公司间的关系名为工程内部承包、实为借用施工资质可能定性更为准确。