第九章 建设工程施工合同的诉讼程序问题

第一节  建设工程施工合同案件的诉讼主体

1.因工程质量发生纠纷的被告主体

2.转包人、违法分包人为被告主体

3.追加转包人或违法分包人为第三人

4.合作开发房地产项目的合作方对欠付工程款承担连带责任

5.挂靠人与被挂靠人的连带责任

6.项目部、分支机构相关诉讼主体

7.建筑物系发包人承租的工程的诉讼主体

第二节 承包人提起的建设工程合同纠纷中发包人提起抗辩或反诉

1.属于抗辩的情形

2.属于反诉的情形

第三节  建设工程施工合同案件的举证证明责任

1.举证证明责任的一般规定

2.建设工程施工合同无效情形下请求赔偿损失的举证责任

3.主张工程价款调整的举证证明责

4.发包人对其已支付的工程价款数额的举证证明责任

5.约定以总包人与发包人之间的结算未付款条件的情形下总包人的举证责任

6.发包人对向总包人支付的工程款数额承担集中责任

7.前手转包人、违法分包人对已付工程款的举证证明责任

8.项目部或项目经理对外借款的表见代理的举证证明责任

9.结算结果损害实际施工人的合法权益的举证证明责任

10.办理工期顺延签证的举证证明责任

11.主张建设工程施工合同无效的举证证明责任

12.发包人主张质量问题的举证证明责任

13.开工与撤场时间的举证证明责任

14.项目印章或者专用章的对外证明效力

第四节 建设工程施工合同案件的诉讼时效及时间效力

1.诉讼时效的一般规定

2.适用民法典时间效力的规定

第五节 建设工程施工合同案件的管辖

1.诉讼时效的一般规定

2.与建设工程施工合同纠纷相关的案由适用不动产专属管辖

3.按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的其他情形

4.管辖恒定的实用

5.法院主动审查专属管辖问题

6.案件的移送

7.管辖争议的处理

第一节  建设工程施工合同案件的诉讼主体

适用指引对于诉讼主体，作为发包人可以将承包人及分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，承包人可以依据合同作为原告起诉发包人。需要注意的是，作为违法转包、分包的承包人（即实际施工人）仅起诉发包人的，必须追加转包人或违法分包人作为第三人。

1．因工程质量发生纠纷的被告主体

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

【参考依据】《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》八、建设工程的质量（二）工程质量诉讼中的共同被告

因工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第二十九条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。根据上述法律规定，总承包人与分包人就工程质量对发包人承担连带责任，故发包人可以总承包人与分包人为共同被告提起诉讼。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。违法分包和转包合同均属于无效合同，总承包人与实际施工人主观上均存在过错，也应当承担连带责任。故发包人也可以总承包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15．如何确定建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担？

承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。承包人转包，违法分包建设工程，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担连带责任。

2．转包人、违法分包人为被告主体

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)第四十三条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》19．违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》.23．层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》1．因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

3．追加转包人或违法分包人为第三人

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-第四十三条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）(2020年12月29日）

第四十三条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4．合作开发房地产项目的合作方对欠付工程款承担连带责任

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》16．合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》24．合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

5．挂靠人与被挂靠人的连带责任

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见 2．实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。

6．项目部、分支机构相关诉讼主体

【参考依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》3．未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答16．仅以不具有独立法人资格的建筑施工企业分支机构作为被告起诉的案件诉讼主体如何确定？原告仅以不具有独立法人资格的建筑施工企业分支机构作为被告提起诉讼的，人民法院应当追加建筑施工企业作为共同被告参加诉讼。

7．建筑物系发包人承租的工程的诉讼主体

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答40．发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任

第二节   承包人提起的建设工程合同纠纷中发包人提起抗辩或反诉

适用指引审理建设工程合同纠纷案件时，经常出现当承包人起话要求发包人支付工程价款时，作为被告的发包人同时要求拒付或减负工程价款，或要求承包人承担其他民事责任。对于发包人提出的请求，是按抗辩处理还是反诉处理，成为审判实务中的难点。要判断提出的主张是抗辩还是反诉，标准是要看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围，二是看被告是否具有独立的请求给付内容。如果被告的主张超越了原告诉讼请求范围，同时有独立的请求给付内容、则驶告提出的主张就属于反诉。需要注意的是，根据民事诉讼法的一百四十条的规定。对于反诉是可以合并审理，而非必须审理，故如不适宜合并审理的反诉、应当接照民事诉讼法的规定，裁定驳回反诉。

1．属于抗辩的情形

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答28．发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：(1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。(2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。(3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》八、建设工程的质量（一）发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。建设工程案件中，发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款，以及请求承包人支付违约金或赔偿损失，是否必须另行反诉，一直存在争议。对此，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：(1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法"诉"的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中审查。(2）发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法"诉"的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。(3）如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第六条尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少工程价款或者扣除修复费用的，属于抗辩。工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》1．工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》31．如何处理发包人提出的工程质量问题？承包人诉请支付工程价款，发包人主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩主张处理；发包人要求承包人赔偿损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。建设工程已经竣工验收合格或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准为由要求拒付或减付工程款，经查证属实的，应予支持；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理，返工或改建的合理费用等损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。

2．属于反诉的情形

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后，发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述权利的，人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉。发包人坚持立案的，后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》9．建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人承担责任的，如何处理？承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。

第三节   建设工程施工合同案件的举证证明责任

适用指引，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张工程价款的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量等事实承担举证证明责任，主张存在质量问题的应对质量问题的事实及成因承担举证证明责任。需要注意的是，对于实际施工人向发包人主张支付工程价款的，发包人需对其已向总包人支付的工程价款的数额承担举证证明责任。

1．举证证明责任的一般规定

【裁判依据】《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。

第五十二条当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍，属于民事诉讼法

第六十五条第二款规定的"当事人在该期限内提供证据确有困难"的情形。

前款情形，人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对方当事人的意见。

第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

第五十四条当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。第五十五条存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：

（一）当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算；

（二）追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的，人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人；

（三）发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限；

（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限；

（五）公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算。

第五十六条人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定，通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满。

证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

2．建设工程施工合同无效情形下请求赔偿损失的举证责任

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）(第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

3．主张工程价款调整的举证证明责任

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答11．固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 23．约定工程价款实际固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？当事人约定按照固定总价结算工程价款，应当严格按照合同约定的工程价款执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

4．发包人对其已支付的工程价款数额的举证证明责任

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》32．承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第十三条实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

5．约定以总包人与发包人之间的结算为付款条件的情形下总包人的举证责任

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》22．分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或息于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

6．发包人对向总承包人支付的工程款数额承担举证责任

【参考依据】《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》22．实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

7．前手转包人、违法分包人对于已付工程款的举证证明责任

【参考依据】《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》23．层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

8．项目部或项目经理对外借款的表见代理的举证证明责任

【参考依据】《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》25．建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进人施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

9．结算结果损害实际施工人合法权益的举证证明责任

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见13．非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

10．办理工期顺延签证的举证证明责任

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》15．承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张，可予支持。因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

11．主张建设工程施工合同无效的举证证明责任

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

12．发包人主张质量问题的举证证明责任

【参考依据】《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要 20．建设工程竣工验收合格后，发包人请求承包人承担质量问题的民事责任，应依法承担举证责任。经鉴定，建设工程在合理使用寿命内确实存在地基基础工程或主体结构质量问题的，承包人应依法承担民事责任；存在其他质量问题的，承包人应在保修期限内承担保修责任。

13．开工与撤场时间的举证证明责任

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》13．未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第三条建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。

14．项目部印章或专用章的对外证明效力

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》51．施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。

52．技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。

第四节 建设工程施工合同案件的诉讼时效及时间效力

适用指引建设工程合同的诉讼时效期间按照《民法典》的规定为三年。对承包人主张发包人支付工程价款的，要注意保护承包人的合法权益，不宜对承包人的诉讼时效期间的要求过于严苛。对于承包人主张违约金及利息，诉讼时效从合同约定应付之日起算，未约定应付之日的，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中应付款时间作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间。

1．诉讼时效的一般规定

【裁判依据】《民法典第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

2．适用民法典时间效力的规定

【裁判依据】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

第四条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。

第五节  建设工程施工合同案件的管辖

适用指引《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二十八条明确了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但《民事案件案由规定》中建设工程合同纠纷项下共有9个四级案由，对这些纠纷是否属于专属管辖，较为统一的意见是建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷适用专属管辖，建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷适用一般合同管辖。

1．建设工程施工合同纠纷的管辖原则

【裁判依据】《民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

2．与建设工程施工合同纠纷相关的案由适用不动产专属管辖

【参考依据】《北京市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的规定（试行）第九条适用不动产专属管辖的建设工程施工合同纠纷包括最高人民法院《民事案件案由规定》第三级案由"建设工程合同纠纷"项下与建设工程施工相关的七个第四级案由：

（一）建设工程施工合同纠纷；（二）建设工程价款优先受偿权纠纷；（三）建设工程分包合同纠纷；（四）建设工程监理合同纠纷；（五）装饰装修合同纠纷；（六）铁路修建合同纠纷；（七）农村建房施工合同纠纷。

3．按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的其他情形

【参考依据】《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》1．建设工程合同案件专属管辖如何理解？《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。"建设工程施工合同纠纷"还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。

尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。

工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

4．管辖恒定的适用

【裁判依据】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三十七条案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

第三十八条有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。释义引用统计

第三十九条人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

【参考依据】《江苏省高级人民法院全省民事审判工作例会会议纪要》(2015年4月30日）二、关于建设工程施工合同纠纷案件移送管辖的问题；民诉法解释第二十八条第二款规定将建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，实践中导致一部分已经立案的建设工程施工合同纠纷案件需要移送。对于哪些案件需要移送，哪些案件不应移送？会议认为，关于在办案件如何处理的问题：首先，根据管辖恒定的原则，按照民诉法解释第三十九条的规定，管辖权确定后，当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求的不能改变管辖。但这里应当理解为地域管辖，而不包括级别管辖和专属管辖。换言之，在管辖权确定后，如果当事人反诉、增加或者变更诉讼请求影响到级别管辖或属于专属管辖的则可以改变管辖。根据前一问题所述，在建设工程施工合同管辖确定后，只有影响级别管辖的才可能改变管辖。其次，如何理解管辖权已经确定。确定管辖权有三种情况：一是经法院审查后确有管辖权，当事人未提异议；二是当事人提出管辖异议已被生效裁定驳回；三是应诉管辖，或默示协议管辖、拟定合意管辖、推定管辖，即没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成管辖合意。根据民事诉讼法第一百二十七条第二款的规定，只要当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，即为管辖权已经确定。综上，只要具备了上述三种情形之一的，管辖不再变动，法院不得再将案件移送。但需要指出的是，上述三种情形下，仅是限制地域管辖的变动，而不影响级别管辖和专属管辖的变动，这一点前面已经说明。第三，关于已经受理的建设工程施工合同纠纷案件如何处理。由于这类纠纷本属于合同纠纷，不属于专属管辖范围，只是新的民诉法解释规定按照不动产纠纷确定管辖，即赋予其不动产纠纷的性质，且民诉法解释从2015年2月4日颁布之日起实施，专属管辖属于法院必须主动审查的内容。因此，这一民事诉讼法解释新的规定不能具有溯及效力，否则会引起该类案件诉讼秩序的混乱，尤其是正在审理、进行审计鉴定的案件。因此，凡是2015年2月4日前管辖权已经确定的案件不得再根据新的民诉法解释进行移送，应当继续审理。只有在立案审查期间以及管辖权异议审理期间，即正在审查立案以及立案后尚未开庭审理和正在审理的一、二审管辖异议案件才能适用民诉法解释关于专属管辖的规定，将案件移送建设工程所在地的法院管辖。同时，需要指出的是，建设工程施工合同纠纷在管辖权确定后，当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求，虽然不影响案件的地域管辖，但违反级别管辖的，应当移送有管辖权的上级人民法院审理。对于外省移送过来的案件，受移送的法院应当审查是否符合法律规定和上述情形。受移送的法院认为移送不当的，应当逐级与移送地法院进行协商，协商不成的，由省法院报请最高人民法院指定管辖。

5．法院主动审查专属管辖问题

【裁判依据】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三十五条当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

6．案件的移送

【裁判依据】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三十六条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

7．管辖争议的处理

【裁判依据】《民事诉讼法》第三十七条有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释 第四十条依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。