第二章关于请求确认建设工程施工合同效力纠纷

第一节关于合同效力的一般规定

1.民事法律行为有效的条件

2.合同的生效

3.请求撤销合同

4.请求确认合同无效

5无效、被撤销的民事法律行为效力

6.无效的免责条款

7.解决争议条款效力不受影响

第二节建设工程施工合同无效的相关具体规定

1.无相应资质的承包人签订的合同无效

2.没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效

3.应招标未招标的合同无效

4.必须进行招投标的工程范围

5.不可招标的工程范围

6.非法转包、违法分包建筑工程的合同无效

7.未取得工程规划许可证手续签订的合同无效

8.中标合同之外另行签订让利赠与等合同无效

9.黑白合同的效力认定

10.违反工程强制性标准的约定无效

11.工程保修期低于法定最低期限的效力

12.承包人在工程竣工前取得相应资质的合同效力

13.具备劳务资质的承包人签订的劳务分包合同效力

14.发包人取得规划手续与否的效力

15.内部承包效力

16.家庭装修、农村建房合同效力认定

17.无施工许可证不影响合同效力

第三节 建设工程施工合同无效的后续处理的一般性规定

1.合同无效后的返还、赔偿请求权基础

2.合同无效后的行政处理

3.承包人请求支付工程价款

4.发包人请求承包人承担修复费用

第二章，关于请求确认建设工程施工合同效力纠纷

第一节、关于合同效力的一般规定；

1、民事法律行为有效的条件

根据民法典的规定，民事法律行为生效需要具备三项条件，不符合任何一条件，均可导致民事法律行为的无效，无效的民事法律行为自始无效，当事人签订的合同被确认无效的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

【裁判依据】《民法典》第143条，具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

【参考依据】《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》二、建设工程施工合同的效力（二）建设工程合同的有效条件1，合同的当事人，继发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备民法通则第55条规定的相应的民事行为能力。2，意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。3，建设工程施工合同的当事人及发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及国计民生，而且一般投资规模较大，所以，国家对建设行为予以更多的关注，并通过法律，行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照中华人民共和国招标投标法，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标未招标的合同无效。4，建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。5，内容合法，不违反法律或者社会公共利益。

2、合同的生效

【裁判依据】《民法典》第502条，依法成立的合同，自合同成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律，行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条件以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律，行政法规规定的规定，合同的变更，转让，解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款的规定。

3、请求撤销合同

【裁判依据】《民法典》第147条，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第148条，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条，一方或者第三方以胁迫手段，迫使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第151条，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显是公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

4、请求确认合同无效

【裁判依据】《民法典》第146条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第153条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第154条，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

【参考依据】《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》一，审理建设工程施工合同纠纷案件应当坚持的基本原则，3，坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。如果违反这些规范，都以违反法律强制性规定为由，而认定合同无效，不符合合同法的立法本意。在审判实务中，应当将法律，行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方位无效。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的建设工程施工合同示范文本的通用条款确定。

5、无效、被撤销的民事法律行为效力；

【裁判依据】《民法典》第155条，无效的或者被撤销的民事法律行为，致使没有法律约束力。

第156条，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

6、无效的免责条款

【裁判依据】《民法典》第506条，合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身损害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

7、解决争议条款效力不受影响

【裁判依据】《民法典》第507条，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

第二节、建设工程施工合同无效的相关具体规定；

1、无相应资质的承包人签订的合同无效

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》******条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第153条******款的规定认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

【参考依据】《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》二，建设工程施工合同的效力（三）建设工程施工合同的无效情形1，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。比较典型的表现形式主要有以下几种情形：（1）个体施工队伍在没有资质的，情况下，违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外成人工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。

2、没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》******条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，你能根据民法典第153条******款的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》******条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业已具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业，以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式，变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》一，审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则2，坚持规范建筑市场秩序原则。一是严格建筑市场主体准入制度。在以下几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超出资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的。二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设职工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。三是规范工程鉴定。建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，并要求对工程质量进行鉴定的，人民法院不予准许。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，并要求进行鉴定，人民法院应予支持。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》二，建设工程施工合同效力的认定4，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建设工程企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动和聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

3、应招标未招标的合同无效

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》******条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第153条******款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》一，建设工程施工合同的效力认定问题2，当事人以商品房开发未经招标，投标程序主张签订的建设施工合同无效的，如果开发商项目符合《招标投标法》第三条、《河北省实施(中华人民共和国招标投标法)的办法》第六条、第九条规定的强制招标投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。3，法律，行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法、或者存在串标、明招暗定等情形，主张建设工程施工合同无效的，应当承担相应的举证责任，经人民法院审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》2，商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目外，不予支持。备注：《标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对，必须进行招标的，其他项目的范围有规定的依照其规定。

国家发展和改革委员会2018年6月1日实行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且，该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且，该资金占控股或者主导地位的项目。第三条，使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目包括：（一）使用******银行，亚洲开发银行等国际组织贷款援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款援助资金的项目。第四条，不属于本规定第二条，第三条规定情形的大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门，按照确有必要严格限定的原则制定的，报国务院批准。

国家发展和改革委员会2018年6月6日实行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条，第三条规定的情形的大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭，石油，天然气，电力，新能源等能源基础设施项目；（二）铁路公路管道，水运以及公共航空和a1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽通讯，信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪，灌溉，排涝饮供水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》二，建设工程施工合同，的效力（三）建设工程施工合同的无效情形3，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则，因合同订立违反法律强制性的规定，合同即为无效。通常情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模，建设条件，投资材料的保障等；招标人或者招标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人，投标人串通损害国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益；必须依法进行招标的项目，招标人向他人透露，已经获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招标，投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人透露标底；投标人相互串通投标或者议招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以其他人名义投标，或以其他方式弄虚作假骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否定后自行确定中标人。针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效率属于法院依职权审查的范围，因此，法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围，在确定中标后，当事人如果又签订协议，对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》2013年12月23日第二条，依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。

广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》1．建设工程依法必须进行招标的范围如何确定

工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合《中华人是共和国招标投标法》第三条******款规定的三种条件之一，并达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准，应依法进行招标。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》17、要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据《招标投标法》第四十一 条第(二)项的规定认定无效;当事人违反工程建设强制***标准,任意压缩合理工 期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算, 应依据******人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的相关规定处理。

《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》******条 对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》******条的规定，认定建设工程施工合同无效。

4、必须进行招投标的工程范围

【裁判依据】《招标投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《招标投标法实施条例》第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条

《必须招标的工程项目规定》第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10％以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用******银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》******条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》11、必须进行招标的建设工程如何认定？答：《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）******条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。审查建设工程是否属于必须进行招标的项目，应根据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定，并参照《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》（渝建发[2009]42号）、《重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定》（渝办发[2010]12号）等进行判定。根据前述规定并非必须进行招标的建设工程，重庆市建设行政主管部门也不进行招标审查的，建设工程发包时未进行招标不影响合同的效力。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》8．如何认定是否属于必须招投标的建设工程？******人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）******条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用新规定。法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。

5、可不招标的工程范围

【裁判依据】《招标投标法》第66条，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条　依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；

（四）采购人依法能够自行建设；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；

（六）国家规定的其他情形。

6、非法转包、违法分包建设工程的合同无效

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》******条【原解释1，******条】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据（原合同法第五十二条第（五））民法典******百五十三条******款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【原解释1，第四条修改】承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典******百五十三条******款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（三）建设工程施工合同的无效情形5、承包人进行转包或违法分包的。转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2018） 》5．符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；(2)分包单位不具备相应的资质条件；(3)分包未经建设单位认可；(4)分包单位将其承包的工程再行分包。

7、未取得工程规划许可手续签订的合同无效

【裁判依据】

《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三条【原解释2，第二条】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

8、中标合同之外另行签订让利赠与等合同无效

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条【原解释2，******条】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质***内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质***内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【参考依据】《全国第八次全国法院民事商事审判工作会议》七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（一）关于合同效力问题30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

9、黑白合同的效力认定

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条【原解释2，******条】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质***内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质***内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【参考依据】《江苏高院建设工程施工合同案件审理指南》三、招投标情形下黑白合同效力的认定（一）黑白合同的认定，法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。1．强制招标工程中黑白合同效力的认定所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。2．非强制招标工程中黑白合同效力的认定（1）自主备案中的黑白合同问题，实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。（2）自主招标中的黑白合同问题《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。（二）实质性内容不一致的判断标准施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事******利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。[①]计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》9．如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。

10、违反工程强制性标准的约定无效

【参考依据】《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》三、关于建设工程施工合同纠纷案件(八)关于建设工程施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的处理问题，建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全。因此，国家对建设工程质量要求十分严格，建筑法、合同法在立法上均对建设工程质量作出明确规定，并确定了建设工程质量的强制性国家标准。但建设工程质量作为建设工程施工合同的核心内容，是建设工程施工合同履行过程中纠纷频发、争议激烈的问题。因此，对于建设工程质量争议，必须坚持质量******的审判原则，依法通过司法手段确保建设工程质量符合国家规定的强制性安全标准。当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效，建设工程发生质量缺陷的，承包人应当按照国家强制性标准承担修理或者返工、改建等责任;对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的，如约定获得“鲁班奖”等，应当认定该约定有效，承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的，应当按照合同约定承担违约责任，但合同另有约定的除外。

11、工程保修期限低于法定******期限的效力

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》31、施工合同约定工程保修期限低于法定******期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的******期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。

《浙江省高级人民法院民事审判******庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的******保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的******期限的，该约定应认定无效。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》10．如何认定当事人约定的保修期限的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的******期限的，该约定应认定无效。

12、承包人在工程竣工前取得相应资质的合同效力

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条【原解释1，第五条】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

13、具备劳务资质的承包人签订的劳务合同合同效力

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条【原解释1，第七条修改】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2018） 》6．同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

14、发包人取得划规手续与否的合同效力

【裁判依据】《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条【原解释2，第二条】当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2009） 》7、发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

15、内部承包效力

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》******条  建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

16、家庭装修、农村建房合同效力认定

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。小型工程资质不作为无效的理由

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》2.家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》11．如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。

17、无施工许可证不影响合同效力

【参考依据】《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要2013》34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

第三节、建设工程施工合同无效的，后续处理的一般性规定。

1、合同无效后的返还、赔偿请求权基础

【裁判依据】《民法典》第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

2、合同无效后的行政处理

【裁判依据】《建筑法》第六十五条　发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第六十七条　承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第五十四条　违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款。

第五十五条　违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

3、承包人请求支付工程价款

【裁判依据】《民法典》第七百九十三条******款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

4、发包人请求承包人承担修复费用

【裁判依据】《民法典》第七百九十三条第二款建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。