新编类案诉讼请求及案由关联规范指引目录

第一章关于建设工程施工合同相关法律关系纠纷

第一节建设工程的常见概念．

1．建设工程的定义

2.《建筑法》等规范的适用范围

3．建设工程合同的定义．

4．招投标的规定

第二节建设工程发包与承包．...

1. 建设工程发包与承包

2.建设工程合同的一般要求．.

3．勘察、设计，施工、监理合同的内容要求

4．对承包人资质的要求

5．内部承包的性质．..

6.违法发包的情形

第三节违法分包、转包、挂靠等法律关系的相关规定

1.建设工程的分包

2.合法分包的认定

3.违法分包的认定

4.建设工程禁止转包

5.转包的认定

6.建设工程禁止挂靠

7.挂靠的认定

第一节，建设工程的常见概念

1、建设工程的定义

【裁判依据】《 建筑法》 第二条，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其他配套的线路、管道、设备的安装活动。

《招标投标法实施条例》 第二条，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

《建设工程质量管理条例》 第二条，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施，对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

2、《建筑法》等规范的适用范围

【裁判依据】《 建筑法》 第83条，省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋，建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不实用本法。

《建设工程质量管理条例》 第80条，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。

【参考依据】《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 13.建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，如何处理？建设工程施工合同约定对承包人违约行为罚款的，应按照具体约定内容，对罚款的性质作出区分：（1）建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。（2）建设工程施工合同约定对承包人实施除合同履行义务之外的行为进行罚款的，不予支持。

3、建设工程合同的定义

【裁判依据】《民法典》 第788条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

4、招标投标的规定

【裁判依据】《 建筑法》 第16条，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公平、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。

第20条，建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后，应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应的资质条件的投标者中，择优选定中标者。

《招标投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备，材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第八条，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

第十条，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第25条，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

第32条，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得以招标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第33条，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标，或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

《招标投标法实施条例》第34条，与招标人存在利害关系，可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。

第39条，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容的；（二）投标人之间约定中标人的；（三）投标人之间约定部分人放弃投标或者中标的；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人，按照该组织要求协同投标的；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第40条，有下列情形之一的，是为投标人互相串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理人成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件互相混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第41条，禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启招标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人透露标底、标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压价或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人，中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋取特定投标人中标而采取的其他串通行为。

第42条，使用通过受让或者租借等方式获取的资格资质证书的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其它弄虚作假的行为。

第二节，建设工程发包与承包

1、建设工程发包与承包

【判决依据】《民法典》 第791条第一款，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。

《 建筑法》 第19条，建设工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第22条，建筑工程实行发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

2、建设工程合同的一般要求

【裁判依据】《民法典》第789条，建设工程合同应当采用书面形式。

第792条，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划可行性研究报告等文件订立。

《 建筑法》 第15条，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第27条，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等

3、勘察、设计、施工、监理合同的内容要求

【裁判依据】《民法典》第794条，勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第795条，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、协作条款等内容。

第796条，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

【参考依据】《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日第四条，建设单位与承包单位应当依法签订合同，明确双方权力、义务、责任，严谨违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

4、对承包人资质的要求

【裁判依据】《 建筑法》第12条从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位应当具备下列条件：1.有符合国家规定的注册资本；2.有与其从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3.有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4.法律，行政法规规定的其他条件。

第13条从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本，专业技术人员，技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经过资质审查合格取得相应等级的资质证书后风格在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第26条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第27条，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

《招标投标法》第26条，投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

《建设工程质量管理条例》第七条第一款，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

5、内部承包效力

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款，建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条  建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

第三节，违法分包、转包、挂靠等法律关系的相关规定

1、建设工程的分包

【裁判依据】《民法典》第791条第三款，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第29条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具备相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同约定，对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定，对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《招标投标法》第48条第二款，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

《招标投标法实施条例》第59条第二款，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人，应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

《建设工程质量管理条例》第25条第三款，施工单位不得转包或者违法分包工程。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条本法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本法所称分包工程发包人包括本条第二款，第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款，第三款中的专业工程承包人和劳务作业承包人。

第七条，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

第八条，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

第九条，专业工程分包除施工总包合同中有约定另外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

2、合法分包的认定

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》6.同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包，企业资质等级标准规定的一种或者几种项目的施工资质，承包的施工任务紧是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》7，如何认定劳务分包？劳分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人，将其承包工程中的劳务作业（包括木工砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金架线等）发包给具备相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形，综合认定是否属于劳务分包：（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（二）分拨内容是劳务作业而不是工程本身；（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。

3、违法分包的认定

【裁判依据】《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条，本法所称违法分包，是指承包单位承包工程后，违反法律法规规定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或者个人施工的行为。

第12条，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；（三）施工总承单位将施工总承包合同范围内的工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除记取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型机械设备、主要周转材料费用的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条，禁止将承包的工程进行违法分包。下列情形属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将其承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

4、建设工程禁止转包

【裁判依据】《民法典》第791条第二款，总承包人或者勘察，设计，施工，承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果，与总承包人或者勘察，设计，施工，承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》第28条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。

《招标投标法》第48条第一款，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《招标投标法实施条例》第59条第一款，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《建设工程质量管理条例》第25条第三款，施工单位不得转包或者违法分包工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条，本法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，讲其承包的全部工程，或者讲其承包的全部工程，肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

5、转包的认定

【裁判依据】《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部过程发包给他人，或者脚气承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第12条规定，分包工程发包人捡工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行人人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，景气承包的全部工程或者其承包的全部工程肢解后以分包名义，分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后，将所承接工程交由其他具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员、或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人，安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁或施工单位不能提供有关采购租赁合同、发票等证明又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是从上述给承包单位“管理费”之外的全部工程价款；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或者专业承包的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程收付关系，或者承包单位收到款项后，又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中，约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工，也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或其他类似费用的，是为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

【参考依据】《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》3.如何认定转包？转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或者个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包的全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或者变相景气承包的全部工程转给其他企业或者个人施工的；（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。

6、建设工程禁止挂靠

【判决依据】《建筑法》第26条第二款，禁止建筑施工企业超越本资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》第25条第二款，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条，本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。

7、挂靠的认定

【裁判依据】《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的视同允许他人以本企业名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用；（三）本办法第八条第一款第三至第九项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称解释）第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或者企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业已具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业名义承揽工程。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》4，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑，施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动和聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自己组织施工，施工企业只收取管理费，不参与施工管理、不承担技术、质量和经济责任。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》5，如何认定借用资质（挂靠）？如何借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，自主经营。出借资质人只收取管理费（包括为确保管理费收取目的的出借账户），不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任的。（四）出借资质人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过转账付关系（五）施工合同约定由出借资质人负责采购主要建筑材料、构配件及，工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质人进行采购、租赁或者出借资质人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律，行政法规规定的其他借用资质挂靠情形。