《第三章》 建设工程施工合同的变更、转让及解除

第一节  关于建设工程施工合同变更的相关规定

1.合同变更的情形

2.合同变更内容不明的处理

3.禁止变更中标合同的实质性内容

4.建设工程施工合同的情势变更

5.因设计内容变更导致合同内容变更的处理

第二节  关于建设工程施工合同转让的相关规定

1.合同债权的转让

2.债权转让的通知义务

3.合同债权从权利随主债权一并转移

4.债务人的抗辩

5.合同债务的转移

6.新债务人的抗辩

7.合同从债务随主债务一并转移

8.合同权利义务的概括转移

9.合同权利义务转让的形式要件

第三节  关于建设工程施工合同解除的相关规定

1.合同的解除

2.解除权的行使期限

3.合同解除的程序

4.合同解除的效力及时点

5.解除后结算、清理条款的效力

6.建设工程施工合同的法定解除权

7.发包人不具有任意解除权

第三章建设工程施工合同的变更、转让及解除

在发包人与承包人签订建设工程施工合同后，在履行过程中因各种原因会发生建设工程施工合同变更、转让或解除的情况。对于合同变更，根据《民法典》的规定，是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。对于合同转让，是指合同相对方将自己的合同权利、合同义务全部或部分的转让给合同以外第三人的情况，包括合同权利的转让，合同义务的转让及合同权利与义务的概括转移。而合同解除是合同权利义务终止的情形之一，建设工程施工合同一方当事人提出解除合同，不仅意味着合同当事人权利义务的终止，合同解除后的后果还涉及工程价款的支付、工程质量瑕疵的担保义务等一系列问题。关于合同解除后果的相关规定将在之后几章中予以归纳。

本章对建设工程施工合同变更、转让及解除所涉及的现有法律法规及规范性文件进行了梳理，共分为三节：

第一节关于建设工程施工合同变更的相关规定；

第二节关于建设工程施工合同转让的相关规定；

第三节关于建设工程施工合同解除的相关规定。

第一节关于建设工程施工合同变更的相关规定

适用指引建设工程施工合同属于合同的一种，当事人协商一致可以变更合同，但考虑到建设工程施工合同的特殊性，如建设工程属于经招投标后签订的中标合同，则对于合同中的实质性内容不属于当事人可协议变更的情形，当事人亦不可另行签订合同来替代中标合同的实质性内容。

1．合同变更的情形

【裁判依据】《民法典》第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

第五百四十三条 当事人协商一致，可以变更合同。

2．合同变更内容不明的处理

【裁判依据】《民法典》第五百四十四条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

3．禁止变更中标合同的实质性内容

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)2020年12月29日）

第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

4．建设工程施工合同的情势变更

【裁判依据】《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系

1．当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

2．人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的"无法预见"的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。

3．人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的"高风险高收益"范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

4．在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。

【参考依据】《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》三、关于建设工程施工合同纠纷案件（五）关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。

5．因设计内容变更导致合同内容变更的处理

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)(第十九条第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

【参考依据】《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见（2010年6月22日）

第三条合同实际履行过程中因设计变更导致工程量（价）增加的，且履行了约定的或规定的报批、审查程序，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；当事人对发生变化部分的工程价款不能协商一致的，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第四条有证据证明设计、施工、监理或业主方在设计变更、工程量（价）增加等合同内容变更中有相互串通、弄虚作假情况的，人民法院对虚假部分的内容不予认可，并不得以此作为结算工程价款的依据。

第二节关于建设工程施工合同转让的相关规定

适用指引建设工程施工合同转让须符合《民法典》关于合同转让的一般性规定，需要注意的是，承包人承包工程需满足相应的资质条件，故承包人转让合同权利或合同义务还需要受《建筑法》等关于建设工程的相关法律规范的规制。

1．合同债权的转让

【裁判依据】《民法典》第五百四十五条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

第五百五十条因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

【附录】《陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案》裁判要旨：根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

2．债权转让的通知义务

【裁判依据《民法典》第五百四十六条债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

3．合同债权从权利随主债权一并转移

【裁判依据】《民法典》第五百四十七条债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

【参考依据】《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2011年7月26日）

十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

4．债务人的抗辩

【裁判依据】《民法典》第五百四十八条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第五百四十九条①有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；

（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

5．合同债务的转移

【裁判依据】《民法典》第五百五十一条债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

第五百五十二条第三人与债务人约定加人债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加人债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

6．新债务人的抗辩

【裁判依据】《民法典》第五百五十三条①债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。

7．合同从债务随主债务一并转移

【裁判依据】《民法典>第五百五十四条债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

8．合同权利义务的概括转移

【裁判依据】《民法典》第五百五十五条®当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第五百五十六条 合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。

《招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《招标投标法实施条例》第五十九条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

9．合同权利义务转让的形式要件

【裁判依据】《民法典》第五百零二条第三款依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第三节关于建设工程施工合同解除的相关规定

适用指引当建设工程施工出现《民法典》规定的解除情形之一的，承包人或发包人可以主张解除合同，解除权按照法律规定的方式行使。合同解除的，合同权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。需要注意的是，建设工程施工合同虽然属于一种承揽合同，但发包人不享有任意解除权。

1．合同的解除

【裁判依据】《民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

2．解除权的行使期限

【裁判依据】《民法典》第五百六十四条①法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

3．合同解除的程序

【裁判依据】《民法典》第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

4．合同解除的效力及时点

【裁判依据】《民法典》第五百五十七条有下列情形之一的，债权债务终止：

（一）债务已经履行；

（二）债务相互抵销；

（三）债务人依法将标的物提存；

（四）债权人免除债务；

（五）债权债务同归于一人；

（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

5．解除后结算、清理条款的效力

【裁判依据】《民法典》第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

6．建设工程施工合同的法定解除权

【裁判依据】《民法典》第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

7．发包人不具有任意解除权

【参考依据】《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》4．发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同？发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。

【附录】《平潭县闽剧团诉平潭县第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案》裁判要旨：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。因此，当事人双方未取得政府有权机关同意解除合同之许可，不能擅自解除合同。