实务疑难问题

1．挂靠或转包情形中约定的"管理费"是一种什么性质的费用？2．若挂靠或转包情形中约定了"管理费"，工程价款结算时能否参照合同约定处理？

3."管理费"的处理方式所对应的法理基础是什么？

4．发包人已完成或未完成工程款支付义务时，"管理费"的处理方式有何差异？

裁判规则指引

一、挂靠、转包中的管理费，是指因被挂靠人出借资质、转包人转包工程所获得的"牟利性"对价。挂靠、转包行为被法律所禁止，其价格的形成与工程建设成本无关，也并非工程价款的组成和对价性要素。

二、施工合同无效但工程验收合格时，依照《民法典》第七百九十三条的规定，可参照合同约定的工程价款折价补偿承包人，目的是在获取标的物的发包人和付出成本的承包人之间实现利益平衡；折价补偿参照的内容，应当是合同约定的关于工程建设本身的对价性因素，如人工、材料、机械等费用。挂靠、转包中的管理费并非工程建设的对价性要素，不具有参照意义。

三、结合《建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定，关于挂靠、转包情形中的管理费支付和返还问题，可以不法原因给付理论作为基础，区分情形进行处理。

四、对于当事人在挂靠或转包中约定的"管理费"，处理的一般原则是：若已完成支付，则给付一方要求返还的不予支持；若尚未支付，一方请求履行的不予支持。具体情形中，若发包人已将工程款直接给付被挂靠人、转包人，挂靠人、转承包人以合同无效为由主张被挂靠人、转包人不应，扣除管理费的，不应支持；若发包人已将工程款直接支付挂靠人、转承包人，被挂靠人、转包人主张挂靠人、转承包人支付管理费的，不应支持。