【上海--第五部分 】要件事实审查及裁判规则 ：三、关于建设工程施工合同履行的审查要点及裁判规则（工期、工程质量、工程量、工程价款） ：

三、关于建设工程施工合同履行的审查要点及裁判规则

（一）工期的审查

1．对开工日期的审查

2．对竣工日期的审查

3．对顺延工期的审查

4.对不合理工期的审查

（二）工程质量的审查

1．对发包人要求减少工程价款的审查

2.对承包人要求发包人承担质量缺陷的审查

3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查

4．关于保修责任的审查

5．合同约定质量标准的效力审查

（三）工程量的审查

（四）工程价款的审查

1．工程计价标准和计价方式的审查

2．施工合同与招标文件不一致时的审查

3．非必要招投标工程招标后另行订立背离中标合同实质内容的施工合同价款的审查

4．施工合同约定固定价的审查

5．发包人收到结算报告"不答复视为认可"的审查

6．工程款利息的审查

7．垫资及垫资利息的审查

8．工程质量保证金的审查

9．能否以未开发票作为拒付工程款的先履行抗辩

三、关于建设工程施工合同履行的审查要点及裁判规则

（一）工期的审查

1．对开工日期的审查

【审查要点】

(1）是否明确约定了开工日期或双方曾就开工日期达成过一致。

(2）发包人或者监理人是否发出过开工通知。

(3）开工通知书记载的日期是否具备开工条件。

(4）实际进场日期以及进场施工是否经过了发包人的同意。

(5）施工许可证、竣工报告、竣工验收备案表等载明的时间。

【注意事项】

(1）通常情况下应以施工合同约定或双方确认的日期为实际开工日期。

(2）当事人不能协商一致时，应区分情况予以处理：发包人或者监理人发出开工通知后。尚不具备开工条件的，如非因承包人原因（例如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及周边群众阻挠等）导致开工条件不具备，以开工条件具备时为开工日期。如因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。如果开工条件不具备的原因较为复杂，发包人、承包人均有责任，或者存在外部原因，应查明承包人推迟开工的主要原因与工程无法开工之间的关条，酌情确定开工日期顺延时间。

(3）承包人经发包人同意已经进场施工的，以实际进场施工日期为准。承包人实际进场施工的具体日期可以通过项目工程监理单位的监理记录、当事人间的会议纪要等文件确定。

4）元开工通知且实际开工时间不明，应当综合考虑开工报告、合问、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等相天科中有天开日期的记载，并结合开工条件是否具备的事实，认定开工日期。

(5）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，但施工许可证不具有高于其他文件如开工报告、施工合同等的证明力。

(6）其他记载开工日期文件的证明力问题。发包人或者监理人不发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，开工报告、合问、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明刀大小是否有顺序问题，实践中需要结合个案事实及工程施工惯例，进行认定。

【规范指引】

《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证：但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

第十条在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的。

工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2．对竣工日期的审查

【审查要点】

(1）合同关于发包人竣工验收程序的约定。

(2）承包人申请竣工验收的日期。

(3）承包人提交竣工验收申请后，发包人是否组织了验收 。

(4）未经竣工验收，是否转移占有，发包人是否擅自使用。

(5）未能按期竣工的原因，包括因发包人、承包人的原因及外部其他原因。

【注意事项】

(1）建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：第一，完成建设工程设计和合同约定的各项内容。第二，有完整的技术档案和施工管理资料。第三，有工程使用的主要建筑材料，建筑构配件和设备进场的实验报告。第四，有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。第五，有施工单位签署的工程保修书。建设工程经竣工验收合格的，方可交付使用。

(2）承包人申请竣工验收后，发包人应及时组织竣工验收。对于发包人组织验收的时间，建设工程施工合同有约定的，从约定；建设工程施工合同没有约定的，可参照住建部和国家工商总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）的规定。如果发包人未及时组织相关单位对建设工程进行竣工验收，因此导致的损失，应当由发包人承担。

(3）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日而不是以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。应当注意，这里指的是正常情况下的竣工验收，不包括发包人拖延验收的情形。

(4）承包人提交了申请竣工验收报告之后，发包人一方迟迟不予验收的，应以承包人提交验收报告之日为竣工日期

(5）在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。

(6）延期竣工的诉讼时效问题。当工程未能如期竣工时，发包人主张逾期竣工的违约责任时，因承包人违约的状态一直在持续，究竟违约方违约多少天，发包人要等工程实际竣工之时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日计算，而不是从双方合同约定的竣工日期开始计算。

(7）实践中会出现发包人组织设计单位、监理单位、施工单位等部门进行验收，并非一次性都能顺利通过的情况。遇到这种情况，还要看后续状态。如经验收属于不合格，则需要承包人按合同约定标准或者有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或者符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工之时日期。如虽然经过提请验收但未被确认合格，发包人违反规定擅自使用的，则以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【规范指引】《中华人民共和国民法典》笔七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院区当分别按照以下情形予以认定：

(一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

(二）承包人已经提交兹工验收报告。发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

3．对顺延工期的审查

【审查要点】

(1）承包人申请工期顺延的理由是否符合合同约定。

(2）承包人是否在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延。

(3）发包人或者监理人是否出具过工期顺延的签证。

(4）隐蔽工程完工后，承包人是否通知了发包人检查。

(5）发包人是否及时进行了检查。

【注意事项】

(1）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款，能否作为工期延的合理事由，应结合具体案情进行分析。首先，应看施工合同的具体约定，在发包人迟延支付工程款多长时间的情况下，承包人可以顺延工期。其次，如果发包人迟延支付工程款是由于承包人存在工期延误、质量不合格、所报工程量不属实等原因所导致，则承包人不能因此顺延工期。

（2）因发包人欠付工程款，承包人主张工期顺延，应满足如下条件：第一，工程款未予以支付系发包人原因，而非承包人原因。第二，施工合同约定延期支付工程款构成工期顺延事由。第三，因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，施工人不能正常支付工人工资、购买材料、支付机械设备租赁费等。工程迟缓或者停工、窝工，并影响整体工期。第四，承包人提出了工期补偿申请，通常应该有书面证据，包括停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等。对发包人迟延支付工程款与工期顺延的关系进行具体分析，不宜直技将发包人拖延支付工程款的时间作为工期顺延天数。

(3）工程量增加与工期顺延。有些工程增量并不会影响工期，但对于大量的工程变更，且承包人提出了顺延工期的书面申请，可以认定为承包人有权主张工期顺延。如承包人人未提出过书面的申请,而大量的工程量变更确实对工期有影响向的,可酌情考虑工程变更对工期的的影响。

(4)工程分包延误与工期顺延。在因工工程分包导致工期延误的情况下,应区分原因。如果因发包人迟延延分包,致使分包人迟延进场、施工迟延等原因导致工期延误,承包人有权主张工期顺延。如果系承包人未履行总包职责,未能合理安排配合分分包工程,则承包人应当承担工期延延误责任。审理中,应加强对会议纪要、、治商记录、工作联系单、进度计划说明、现场施工日志等材料的审査,确确定是否因分包导致工期延期。

(5）隐蔽工程完工后，发包人在接到承包人通知后，没有及时检在的，应当承担工程日期顺延和赔偿承包人停工、窝工等损失的法律后果。如何确定发包人是否及时对隐蔽工程进行了检查，是认定工期是否能够顺延以及发包人是否应当赔偿损失的关键。对于发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间，当事人有约定的，从其约定。没有约定的，应当结合行业习惯作出判断。目前，实践中发包人和承包人签订的建设工程施工合同，多采用住建部和国家工商总局共同制定的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF-2017-0201)。该示范文本第5.3.2项第三段规定，除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延．....．如果当事人之间采用该示范文本，则可依据合同约定确定发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间。如果当事人未采用该示范文本，鉴于该示范文本是监管部门依据实践情况制定，在实践中广泛使用，也可以将上述规定视为行业习惯，作为认定发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间的参照。

(6）其他可能导致工期顺延的事由。第一，不可抗力是法律规完的责事由，如果承包人因不可机刀而未能在工期内完成工程有权主张顺延工期。第二，不利地质条件。如果遇到不可预见的不利地质条件，承包人采取了合理措施，其可以主张对因此导致的工期迟延免责。第三，法律政策变更。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》32．因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未反时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包八造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备另一费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

33．发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包包人停(窝)工,以至难以完成成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第二百五十九条、第ニ百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求求赔偿停(窝)工损失。

【典型案例】西安市临潼区建筑工程公司与陕西西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[裁判法院:最最高人民法院;案号:(2007)民一终字第74号]

裁判要旨:虽然委托鉴定单位出具的的鉴定报告显示存在工程停工、窝工损失数额,但同时明确表明该亥工停工、窝工期间,没有建设单单位指定的工地代表签证,目由于承向向人未按合同约定申报工程量及甲请支付工程款,亦未提供监理公司司确认的停工 、窝工证据的,法院完对其主张的停工、窝工损失不予采信。

4.对不合理工期的审查

【审査要点】

当事人违反工程建设强制性标准,,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定为无效。对于条款约定无效后的工程价款钦结算,应依据建设工程施工合同司法去解释的相关规定处理。

【注意事项】

合理工期是国家及各地建筑行政主管管部门根据建筑市场实际情况制定的,符合建筑业健康发展的要求求。对于合同约定工期严重低于合理工期的,在一定条件下可以予以以调整。可以根据案件具体情况,本本着公平原则,参照当地建设行政主管部部门发布的定额工期及相关行业指导意见,合理确定合理工期的范围,对对于合同约定工期严重低于合理工期的,适当予以调整。

【规范指引】

《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

（二）工程质量的审查

1．对发包人要求减少工程价款的审查

【审查要点】

(1）施工合同中对施工技术规范、建筑材料、施工工艺等的约定。

(2）要求提出质量瑕疵、缺陷的一方明确描述是何种质量问题。如是否是施工中的建筑材料不合格或者不符合约定；具体不合格的数量、安装的部位等。

(3）提出质量问题的时间、方式。

(4）施工方对于质量问题所作出的陈述以及解释是否具有合理性；提出质量瑕疵、缺陷的一方是将质量问题作为付款的抗辩事由还是作为反诉。

(5）发包人要求减少价款的金额是如何计算的（例如：对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。

【注意事项】

(1）一般来说，减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。发包人在请求承包人承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。

(2）需要说明的是，如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

2.对承包人要求发包人承担质量缺陷的审查

【审查要点】

(1)发包人提供的设计图纸等是否有缺缺陷。

(2)发包人提供或者指定购买的建筑筑材料、建筑构件、设备是否符合质量要求。

(3)是否是指定分包人分包的专业工工程。

【注意事项】

(1)承包人将工程分包给他人完成,因分包人造成的工程质量问题,除分包人承担责任外,承包人亦亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后,再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工,该分包人施工造成的质量问题,发包人相对承包人应承担责任无法追究承包人责任,但不影响发包包人追究分包人的责任。

(2)承包人要求发包人承担质量缺陷陷责任时,承包人自身有过错的,也应当承担相应的过错责任,还还应在保修期限内承担保修义务。

(3)如同一质量问题,经工程质量鉴鉴定确定,有发包人、承包人原因,在鉴定机构明确原因并就扰原因力发表意见后,应引导发包包人、承包人就是否存在原因及原因力大小发表意见,确保就过错程度给予有效区分。如无法有效区分过错程呈度,且双方也未给予充分的证据佐证或者提出具有说服力的说法,可认认定双方承担同等过错。

(4)建设工程质量不合格的,承包包人不能向发包人索要工程价款。

如发包人对工程质量不合格亦有过错错,发包人也应在相应过错范围内赔偿承包人的损失。如因发包人、承包人混合过错造成质量缺陷但经修复合格的,双方应根据过错程度承担修复费用,同时对因未如期竣造成的损失承担相应责任。具体承担担责任的方式应根据出现质量缺陷的不同原因进行具体区分,确保损失分分配公平、责任承担合理。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查

【审查要点】

(1）工程是否经过了竣工验收，未能竣工验收的原因。

(2）发包人主张的质量问题的具体表现：如施工中的建筑材料不合格或者不符合约定、具体不合格的数量、安装的部位等。

(3）发包人要求承包人承担责任的具体内容，比如：修复、支付修复费用、减少价款等。

【注意事项】

(1）在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担该后果。工程交付的时间，可认定为发包人提前使用的时间。即发包人仅对使用部分承担质量责任，对于未使用部分，出现质量问题的，仍应由承包人承担责任。

(2）关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定。

(3）发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩，但承包人仍应承担保修义务，除非该瑕疵产生系发包人擅自使用所致。

(4）发包人提出质量问题是作为反诉还是抗辩的审查。发包人的主张属于抗辩的情形：第一，如果发包人仅以质量问题提出"减少支付工程款"主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出"减少工程款"，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三，发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。

发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请来范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合开申理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二，发包人要求承包人赔因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，发华人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三，发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四，承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的，承包人未按合同约定完工导致工期拖延，产生工期延误损失的，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第五十八条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

4．关于保修责任的审查

【审查要点】

(1）合同对保修期的约定。

(2）提出质量问题的时间以及方式。

(3）承包人修复的时间、修复的内容、修复的方式等。

【注意事项】

对于保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者发生人身、财产损害时，应根据当事人提起的不同诉讼，采用侵权纠纷与合同纠纷的不同处理方法。

建设工程施工合同中约定正常使用条件下的工程保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

【规范指引】

《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，

为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

【典型案例】(1）扬州京华城中城生活置业有限公司诉北京中色建设工程有限公司工程验收交付后质量问题减损措施费用承担纠纷案［裁判法院：江苏省高级人民法院；案号：(2011）苏民终字第0118号］

裁判要旨：建设工程竣工验收合格后，在质保期内出现质量问题，承包人应履行保修义务。在承包人不及时维修，而发包人损失将会扩大的情况下，发包人可以采取适当的措施防止损失及其扩大，支出的合理费用应由承包人承担；发包人也有责任的，应根据其责任酌情分担。

(2）中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2018）最高法民终556号］

裁判要旨：建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。

5．合同约定质量标准的效力审查

【审查要点】

建设工程施工合同约定的工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。

【典型案例】

上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：(2010）沪二中民二（民）终字第652号］

裁判要旨：

在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。

（三）工程量的审查

【审查要点】

1．施工合同中对签证人员身份、权限以及办理签证的程序性规定。

2．实际履行中，签证单上签字人员的身份、权限与合同约定是否一致。

3．工程量变化的原因：设计变更、施工工艺变化还是施工质量等原因。

4．承包人向发包人发出签证通知的时间以及是否有效送达。

5．发包人对签证报告是否在合同约定的时间内予以回复。

6．是否存在会议纪要、工程验收记录、来往电报、函件、治商记录、通知资料等作为载体的证据，证实双方就工程量变化达成过一致。

【注意事项】

1．在工程量发生争议时，举证责任的分配原则是：对于工程量发生增加的事实，承包人应承担举证责任。对工程量减少的事实，发包人应承担举证责任。

2．建设工程的承包人受交易地位所限，完整的签证保全存在实际困难，工程量变更的证据在表现形式上也较为简单和随意，这就要求在查明案件事实时充分审查承包人提供的证据，不能简单地将签证文件作为工程量计算的唯一证据。

3．实践中，发包人一般都不愿意给承包人签证，承包人多利用合问签证条款中"逾期视为认可"的规定保护自己的权利。如果米用示范文本订立合同的，承包人只要能够证明向发包人发出签证通知或提供资料即可利用"逾期视为认可"原则。所以，承包人只要在合问约定的时间内提交签证单，并在法律意义上完成送达即可。发包人不妆照合同约定的时间给予承包人书面意见，发包人将承担对其不利的法律后果。

4．签证主体对签证效力的影响。项目经理是承包人在施工工程项目上的代表，其在职权范围内作出的签证具有法律效力。监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面实施监督，监理人对技术签证的签认属于其职权范畴，应为有效；但对于经济签证的签认没有明确授权的，应当认定无效。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

（四）工程价款的审查

1．工程计价标准和计价方式的审查

【审查要点】

(1）对计价方式的约定。

(2）施工过程中是否发生过设计变更或者质量标准的变化。

(3）工程是否经竣工验收、验收是否合格。

【注意事项】

(1）首先应当依照双方合同约定的计价标准和计价方式进行结算。

(2）在审理过程中，因设计变更导致建设工程量或质量发生变化的，是可以参照而非必须参照，参照的标准具体为："合同签订时"当地主管部门发布计价方法或者计价标准结算工程价款。"当地"是指"工程所在地"。

(3）验收不合格的工程价款处理。在实践中主要存在以下几种情况：首先，建设工程施工合同有效，工程验收不合格的，发包人可以要求承包人采取补救措施，修复其中存在的缺陷，达到工程验收标准。承包人因其违约行为产生修复费用需要自行承担且因修复工程导致延期交付对发包人造成损失的，应当赔偿相应的损失。其次，建设工程施工合同有效，工程验收不合格的，承包人拒不采取补救措施或其无能力采取补救措施的，发包人可以寻找其他具有修复能力和资质的企业承担修复工程义务，该修复费用应由原承包人承担，逾期造成的损失亦由原承包人承担。最后，建设工程合同施工有效，但工程验收不合格且无法通过修复方式使得工程达到验收标准的，则该工程属于严重质量不合格工程，应当予以拆除。根据双方过错程度和违约行为，作出赔偿损失的公正裁判。

(4）对于因设计变更导致工程量和质量变化的部分工程价款的结算，也可以参照合同中其他部分工程价款结算的方法和标准处理。

(5）当事人之间关于工程价款达成的协议在不违反法律法规强制性规定的情况下，应当为有效。国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，与建设工程施工合同当事人之间的民事法律关系性质不同。审计机关所作出的审计报告不能影响结算结果。

【规范指引】《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

【典型案例】江苏省苏中建设集团股份有限公司诉宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2019）最高法民终1192号］

裁判要旨：对工程款计价方式进行变更要有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算。

2．施工合同与招标文件不一致时的审查

【审查要点】

(1）招标活动是否合法有效。

(2）是否为必须招投标的工程。

(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些变更。

【注意事项】

(1）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。如果招标本身是违法的，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。

(2）中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者因其他原因最终没有签订书面合同，此时如何确定当事人结算工程款的依据？首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。当事人请求将招投标文件作为结算工程价款依据的，应予支持。其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。

(3）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同的约定结算工程价款？

只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人的意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

(4）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

【规范指引】《中华人民共和国民法典》第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》31．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

3．非必要招投标工程招标后另行订立背离中标合同实质内容的施工合同价款的审查

【审查要点】

(1）招标活动是否合法有效。

(2）是否为必须招投标的工程。

(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些不同。

【注意事项】

(1）非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款的依据。

(2）承包人因客观情况发了在招标投标时难以预见的变化，另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立的合同结算工程价款。难以预见的变化具体包括：第一，招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。第二，招标投标后人工单价发生了重大变化。第三，建设工程的规划、设计发生了重大变化。第四，其他客观情况发生重大变化的情形。

(3）对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离"中标合同"的实质性内容，应如何确定结算的依据？因所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，而有一定的公开性，在符合《中华人民共和国招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《中华人民共和国招标投标法》规范的招投标活动，发生相关争议时应适用《中华人民共和国招标投标法》及《建设工程施工合同解释（一）》的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外第三人的信赖利益，不扰乱基本的招投标市场秩序的，一般不适用《建设工程施工合同解榨（一）》第二十三条的规定。

【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

4．施工合同约定固定价的审查

【审查要点】

(1）双方对计价方式的约定：固定总价、面积固定单价包干等。

(2）履行中是否存在设计的变更，对合同范围之外的工程量的增减是否需要单独结算。

(3）履行过程中，主要建筑材料和人工费是否发生超出市场风险之外的重大变化。

【注意事项】

(1）施工合同履行过程中，如果建筑材料和人工费等的市场价发生了重大变化，出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。

(2）对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增减的工程款进行确定，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

(3）如果双方当事人在合同中约了按照固定价结算工程价款，但工程尚未完工双方即发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款的结算问题，可以按照下列原则处理：合问有约定的从约定；如合同没有约定，且当事人无法通过补充协商达成一致的，法院可以依照当事人申请委托司法审价。在委托审价之前，当事人应就审价原则、计价方法等予以明确。除双方对审价原则等形成一致意见外，一般采用符合合同目的的通常标准（例如按照已完工分占总工程量的比例）进行审价。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

【典型案例】青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014）民一终字第69号］

裁判要旨：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法裁判的价值取向等因素来确定。

5．发包人收到结算报告"不答复视为认可"的审查

【审查要点】

(1）双方是否约定过"不答复视为认可"。

(2）承包人是否依约提交了结算文件。

(3）发包人收到结算文件的时间。

(4）发包人是否在合同约定的期限内提出过异议。

【注意事项】

(1）发包人、承包人在建设工程施工合同中特别约定了以承包人提交的结算文件为结算依据，当发包人未在约定的答复期限内提出异议或者作出答复的，则应当按照承包人提交的结算文件为建设工程价款的结算依据。(2）承包人向发包人进行催告并不是产生本条规定的法律后果的必经程序，发包人以承包人没有催告作为抗辩无法得到支持。(3）发包人收到竣工结算文件在合理期限内提出了异议的，即不能认定发包人认可了承包人提供的竣工结算文件。至于发包人提出的异议是否具有合理性，则无需审查。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十﹣条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

6．工程款利息的审查

【审查要点】

(1）当事人对欠付工程款的利息是否有约定。

(2）欠付工程款利息的起算时间点是如何约定的。

(3）利息的标准是如何约定的。

【注意事项】

(1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。(2）欠付工程款利息的起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日。(3）按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，在适用时应当注意：对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对于2019年8月20日之后的工程欠款，则应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。按照"同期贷款市场报价利率计息"，采用分段、动态的利息计付方式，指的是全国银行间同业拆借中心发布的，与一程欠款同期的贷款市场报价利率，包含一年期和五年期以上两个期限品种。在选择期限品种时，如工程欠款未超过五年，则统一按照与工程个款同期的一年期以上贷款市场报价利率计息；如工程欠款超过五年，则应按照与工程欠款同期的五年期以上的贷款市场报价利率计息。

(4）对于利息的起算时间节点，有约定的从约定。没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：建设工程实际交付的，为建设工程交付之日；建设工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，为当事人起诉之日。

(5）施工合同无效时，如存在工程款支付期限的约定，基于该约定仍是当事人真实意思表示，应以合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。此外，双方可能在施工合同之外另行订立结算协议，或发包人以出具承诺书的形式重新确定支付工程款的时间及利息标准，属于对双方既存债权债务关系的清理和结算，结算协议或承诺书效力独立于无效的施工合同，在不违反法律强制性规定的情况下，应认定对双方具有约束力，可作为认定工程款利息计算标准及起算时间的依据。如果合同没有约定或者约定不明，应根据建设工程的实际情况，分别从建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日以及当事人起诉之日作为应当支付工程款及利息的时间。

(6）发包人以合同约定的逾期支付工程款违约金（利息）过高要求调整的，不能直接援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利率的规定作为裁判依据，而是要依照《民法典》有关违约金调整的规定作出处理。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条当事人对久付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

【典型案例】

(1）中国铁建大桥工程局集团有限公司与天津翰佳投资有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：天津市高级人民法院；案号：(2017）津民终385号］

裁判要旨：

在因发包人欠付工程款导致的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张利息和违约金，应依照合同约定视不同情形选择适用，并非必然同时适用。除非当事人在合同中明确约定"因逾期给付工程款，发包人既要承担利息，同时还要支付违约金",否则，承包人无权在合同仅约定逾期付款违约金的情形下再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定主张支付利息。

(2）中建七局第二建筑有限公司诉州汉华商贸有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2018）最高法民申3964号］

裁判要旨：建设工程施工合同纠纷案件中，欠付工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明，且建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。

7．垫资及垫资利息的审查

【审查要点】

(1）施工合同的效力。

(2）双方是否约定垫资利息及利息标准。

(3）导致合同无效或不能履行的过错责任。

【注意事项】

(1）建设工程施工合同订立后，尚未实际履行的。如已无继续履行的可能性，可对该合同在实际履行之前双方的投人进行审核，根据导致未能实际履行的过错责任，由双方按比例承担。

(2）对已履行完毕的，应将垫资本金和利息的处理重点放在工程价款的结算上。如双方已对垫资作出明确约定的，可以根据合同的约定处理垫资的本金问题，但如果当事人之间的建设工程施工合同没有对垫资作出明确约定，应将承包人的垫资作为工程欠款处理。

(3）对于部分履行的合同，如果合同有效并继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

(4）不宜直接将承包人的垫资认定为建设工程价款优先受偿的范围。

【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程久款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

8．工程质量保证金的审查

【审查要点】

(1）工程竣工验收的时间。

(2）双方对工程缺陷责任期的约定。

(3）发包人是否要求过承包人履行维修义务。

(4）承包人是否在合理期限内进行维修。

(5）导致质量问题的原因。

(6）修复的合理费用。

【注意事项】

(1）关于工程款与工程质量保证金能否一并或分开主张的问题。

承包人单独主张工程质量保证金时，如建设工程尚在缺陷责任期内，则因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，但只要其起诉符合条件，就可以单独成诉。另外，如果当事人在一审起诉时因建设工程尚在缺陷责任期内未就工程质量保证金提出诉讼请求，但在诉讼过程中或二审期间建设工程缺陷责任期届满而提出诉讼请求的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行处理。

(2）如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除相应费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。费用超出工程质量保证金金额的，发包人还可以按合同约定向承包人索赔。如果是由他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，在缺陷责任期届满后应及时返还工程质量保证金，逾期未返还的，应按合同约定承担违约责任。

(3）关于逾期返还工程质量保证金的违约责任。发包人未返还工程质量保证金是否具有法定或合同约定的抗辩事由，如具有有效的抗辩理由，则不应承担违约责任。在工程不存在质量缺陷的情况下，发包人如在质量缺陷期满后未按约定期限或未在《建设工程质量保证金管理办法》规定的期限内返还工程质量保证金的，应按约定承担违约责任。

(4）如因工程质量不合格、工程手续不完备导致工程无法通过竣一验收时，则无论是发包人原因还是承包人原因，都不存在确定缺陷任期的前提条件。发包人、承包人必须适当履行各自在建设工程施一合同中的权利义务，使得建设工程达到竣工验收合格，方能确定缺陷责任期。

(5）施工合同中约定的工程质量保证金超过结算金额3％的，该约定虽然违反《建设工程质量保证金管理办法》，但从所违反的部门规范性文件的效力层级看，尚不构成对于法律、行政法规强制性规定的违反，超过3％的部分并非无效，性质上仍然属于工程质量保证金。

【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内，会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

9．能否以未开发票作为拒付工程款的先履行抗辩

【审查要点】

(1）双方合同中对开发票的约定。

(2）发包人是否向承包人提出过开发票的要求。

(3）关于开发票及付款时点的约定。

【注意事项】

(1）承包人不履行配合开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同中关于违约责任的规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。(2）因开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。因为这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。

【规范指引】

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》34．承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人氏法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。