【上海--第五部分 】要件事实审查及裁判规则 ：四、关于建设工程施工合同解除的审查要点及裁判规则（发包人、承包人行使解除权、解除权行使、解除后果）

四、关于建设工程施工合同解除的审查要点及裁判规则

（一）对发包人行使解除权的审查

1．对发包人行使约定解除权的审查

2．对发包人行使法定解除权的审查

（二）对承包人行使解除权的审查

1．对承包人行使约定解除权的审查

2．对承包人行使法定解除权的审查

（三）对解除权行使程序和方式的审查

1．对解除权行使程序的审查

2．对解除权行使方式的审查

（四）对合同解除后责任负担的审查

1．合同解除后发包人的责任负担

2．合同解除后承包人的责任负担

四、关于建设工程施工合同解除的审查要点及裁判规则

合同解除是合同当事人一方或者双方依照约定或者法律规定，依法解除合同效力的行为。建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，亦有建设工程施工合同本身的特殊属性。在成立并有效的建设工程施工合同的履行过程中，时常因出现某一事实或条件成就，导致合同解除的情形出现。因建设工程施工合同解除与承包、发包等各方当事人的利益密切相关，当事人提出要求解除或者确认解除建设工程施工合同的时候，人民法院应对建设工程施工合同的解除进行主动审查。

（一）对发包人行使解除权的审查

1．对发包人行使约定解除权的审查

【审查要点】

(1）建设工程施工合同成立并生效。

(2）合同解除以及解除后果的约定。

(3）解除权的约定不存在违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗等无效情形。

(4）行使约定解除权的一方是否为守约方。

(5）当事人提起约定解除的，是否符合约定的合同解除条件。

(6）当事人为了自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件已经成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【注意事项】

若对发包人行使的约定解除权作广义理解，不仅仅包含合同约定解除权。根据解除的原因不同，可细化为合同因解除条件成就而解除、当事人合意解除以及合同约定解除权。其中，合同因解除条件成就而解除其实质类似附解除条件的民事法律行为；当事人合意解除即是在合同履行过程中，当事人协商一致解除合同的方式，此种解除方式并不涉及解除权的发生。对于狭义的合同约定解除权的审查，需要注意：

(1）约定解除权的审查主要是合同意思表示解释的问题。意思表示解释时，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定相关条款的含义。

(2）约定解除权条款系格式条款的，应按照格式条款的相关规定审查。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

(3）合同约定的解除条件成就，守约方以此为由请求解除合问的，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合问目的的实现，根据诚信原则，确定合同应否解除。违约方的违约柱皮显著轻微，不影响守约方合同目的的实现，守约方请求解除合问的，法院不予支持。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，我使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

2．对发包人行使法定解除权的审查

【审查要点】

1）建设工程施工合同成立并生效。

(2）发生法律规定可以解除合同的一般情形。

(3）发生法律规定的建设工程施工合同解除的情形。

4）行使法定解除权的一方是否为守约方。

【注意事项】

法定解除权是指根据法律等规定发生的解除权。目前的建设工程施工合同发包人的法定解除权主要包括《民法典》第五百六十三条规定的五种当事人可解除合同的情形，以及《民法典》第八百零六条第一款规定的承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。现归纳发包人行使法定解除权的具体情形，主要有如下几种：

(1）承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。

(2）合同约定的期限内没有完工，并在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。

(3）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

(4）已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。

5）承包人在施工期间资质等级下降，并低于工程所需资质的，发包人可以行使解除权。

在具体司法实践中，也常见基于合同履行现不能预见的客观因素变化而导致当事人解除合同的情形。根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情形。由于不可抗力造成合问不能履行的重大障碍时，可以适用不可抗力的法律条款，发生合同解除的法律后果，而在不可抗力造成合同可以履行但对当事人一方明显不公平的情形时，则适用情势变更的法律条款，变更或解除合同。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

【典型案例】海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2017）最高法民申51号］

裁判要旨：由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平损害结果、维护和鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。发包人在因未依约支付工程款构成严重违约等情形发生时，不得因承包人一般违约而解除合同。

（二）对承包人行使解除权的审查

1．对承包人行使约定解除权的审查

【审查要点】

(1）建设工程施工合同成立并生效。

(2）对合同解除以及解除后果有相关约定。

(3）解除权的约定不存在违反法律强制性规定或者违背公序良俗等无效情形。

(4）行使约定解除权的一方是否为守约方。

(5）当事人提起约定解除的，是否符合约定的合同解除条件。

(6）当事人为了自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【注意事项】

同对发包人行使约定解除权审查。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自已己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第五百六十二条第一款当事人协商一致，可以解除合同。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

2．对承包人行使法定解除权的审查

【审查要点】

(1）建设工程施工合同成立并生效。

(2）发生法律规定可以解除合同的一般情形。

(3）发生法律规定的建设工程施工合同解除的情形。

(4）行使法定解除权的一方是否为守约方。

【注意事项】

承包人可以根据《民法典》第五百六十三条的规定解除合同，具体审查要点及注意事项同一般合同当事人及发包人，主要法定解除的原因：一是不可抗力，二是当事人违约。对于承包人的法定解除权，根据《民法典》第八百零六条，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内发包人仍未履行相应义务，承包人可以解除合同。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

（三）对解除权行使程序和方式的审查

1．对解除权行使程序的审查

【审查要点】

(1）双方对解除权行使期间有约定的从约定。

(2）双方未约定解除权行使期限的，相对方可以催告解除权人在合理期限内解除合同。

(3）双方未约定解除权行使期限，也未催告的，适用法律规定的一年期限。

(4）通知解除的，解除通知应清晰表达解除合同的意思表示，并以解除通知送达相对方的日期为合同解除日；解除通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务，合同自通知载明的期限届满解除。

(5）依照法律规定可以通知方式行使约定或法定解除权的解除权人未以通知方式行使解除权，而是以直接提起诉讼的方式主张解除合同，法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达之日解除；依照法律规定必须以诉讼方式解除合同的，以判决生效之日作为合同解除日期。

【注意事项】

(1）合同明确约定了解除通知或者相关交易文件的送达地址，并日约定如果未能有效送达，以信件退回之日或者通知发出若干日视为送达的，应当尊重当事人意思自治，以视为送达日作为合同解除日。

(2）解除权人发出的通知内容只是催告相对方履行债务，或者只是载明如果相对方不履行债务将解除合同而非合同自动解除，未明确表达解除合同的意思表示的，应当认定为催告通知而非解除通知。

(3）法律规定可以以通知方式行使解除权的解除权人以直接提起诉讼的方式主张解除合同，其在案件审理过程中变更起诉状中载明的解除权发生事由的，应当要求解除权人提出变更诉讼请求的申请。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第二款以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对万。

第五白六十四条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权八知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

2．对解除权行使方式的审查

【审查要点】

(1）是否采取通知方式行使解除权。

(2）是否系守约方发出通知。

(3）解除通知是否明确具体。

(4）是否以守约方解除通知到达对方时为解除时间。

【注意事项】

享有法定或者约定解除权是当事人有权以通知方式解除合同的前提条件。一般而言，守约方有解除权，违约方无解除权。《民法典》第五百八十条赋予违约方在特定条件下可以提出终止合同的权利，其目的是打破合同关系僵局，但这并不意味着违约方享有合同解除权，而是因合同目的无法实现，继续履行会产生更大的损失。故系在此前提下，法律对风险损失的一种权衡与规避。解除通知应当明示，不能以当事人的行为推定合同解除；如果当事人起诉解除合同的，自起诉状副本送达对方时合同解除。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

（四）对合同解除后责任负担的审查

1．合同解除后发包人的责任负担

【审查要点】

(1）合同解除类型的审查：约定解除或法定解除。

(2）合同解除原因的审查：解除系何方原因导致。

(3）建设工程造价金额的审查。

(4）合同解除导致的损失范围的审查。

(5）损失赔偿范围是否符合合同约定或法律规定。

(6）违约责任的种类及违约金的高低。

(7）发包人支付工程价款的金额和期限。

【注意事项】

(1）建设工程施工合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

(2）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。此外，因发包人原因导致合同解除的，承包人可以依据法律规定向发包人主张预期可得利益损失。

(3）处理建设工程施工合同纠纷应本着工程质量优于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付相应价款，而工程质量不合格，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。

(4）由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任，赔偿因此给对方造成的经济损失。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

【典型案例】(1）青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014)民一终字第69号］

裁判要旨：建设工程施工合同解除后，合同价款的确定应综合考虑案件实际履行情况、当事人过错及司法判决价值取向等因素，以此确定已完成工程价款。

(2）吉林鑫达钢铁有限公司与思安有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2019）最高法民申5776号］

裁判要旨：因发包人原因导致合同解除的，承包人可以依据法律规定向发包人主张预期可得利益损失。预期可得利益损失可以通过鉴定方式确定未完工程利润，人民法院可以根据鉴定意见确定承包人预期可得利益损失。

2．合同解除后承包人的责任负担

【审查要点】

(1）合同解除类型的审查：约定解除或法定解除。

(2）合同解除原因的审查：解除系何方原因导致。

(3）建设工程造价金额的审查。

(4）合同解除导致的损失范围的审查。

(5）损失赔偿范围是否符合合同约定或法律规定。

(6）违约责任的种类及违约金的高低。

【注意事项】

(1）建设工程施工合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

(2）建设工程施工合同解除后，承包人应当返还建设工程。

(3）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。