【上海--第五部分 】要件事实审查及裁判规则 ：

二、关于建设工程施工合同效力的审查要点及裁判规则

（一）建设工程施工合同的有效要件

（二）建设工程施工合同整体无效的情形

1．发包人支解发包的情形

2．承包人进行转包或违法分包的情形

(1）转包

(2）违法分包

3．承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级

4．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

5．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

6．起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续

7．以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同

8．恶意串通情形下签订的建设工程施工合同

（三）建设工程施工合同部分条款无效的情形

1．约定的保修期短于法定最低期限

2．违反工程质量标准及压缩合理工期、成本的情形

（四）建设工程施工合同无效后果处理的审查

1．关于工程价款的处理

(1）建设工程经验收合格

(2）建设工程经验收不合格

2．关于损失赔偿的处理

3．关于管理费的处理

关于建设工程施工合同效力的审查要点及裁判规则

因工程建设中的施工安全和工程质量关涉社会公共利益，且建设工程施工因合同效力是关系到工程价款结算原则、违约责任、诉讼时效及质量保证等与承发包双方当事人的利益密切相关的重大问题，故合同效力的审查是审理建设工程施工合同纠纷案件中的首要问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当依职权对其进行主动审查。

（一）建设工程施工合同的有效要件

【审查要点】

1.合同当事人即承、发包双方具有相应的民事行为能力；

2.意思表示一致，且发包人与承包人就合同内容协商一致；

3.合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

【注意事项】

书面形式是法律规定的建设工程合同应当采取的形式，但是当事人未签订书面合同并不代表其之间所形成的事实施工关系必然无效。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。

（二）建设工程施工合同整体无效的情形

1．发包人支解发包的情形

【审查要点】

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第一款发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

2．承包人进行转包或违法分包的情形

(1）转包

【审查要点】

①承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

【注意事项】

在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现，往往是其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

(2）违法分包

【审查要点】

①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位：

②分包单位将其承包的建设工程再分包；

③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位：

④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。

【注意事项】

转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效；而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的：

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

3．承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级

从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

【审查要点】

(1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程；

(2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程；

(3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程；

(4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。

【注意事项】

(1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

(2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受《中华人民共和国建筑法》调整，当事人仪以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。

【规范指引】

《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民目自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当做据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

4．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

【审查要点】

尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程、但是借用资质"挂靠"的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：

(1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程：

(2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

(3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

(4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

【注意事项】

(1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至干被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。

(2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。

如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。

如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具相应资质等情形的，亦为无效。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

5．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

【审查要点】

审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形。

【注意事项】

(1)"黑白合同"问题。背离中标合同实质性内容另行签订协议的即产生"黑白合问"问题。在建设工程施工合同强制备案制度已区取消的当下，所谓"白合同"仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，"白合同"有效是指招标投标程序合法且中标有效。

对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等治商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为"黑合同"。

所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的"实质性内容"。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。

(2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。

(3）中标价低于建设工程成本。鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。

【规范指引】

《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的劫察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安会项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目：

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十一条第二项中标人的投标应当符合下列条件之一：

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招杯的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，

处中标项目金额千干分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第五十四条第一款投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《必须招标的工程项目规定》第一条为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。

第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10％以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第一条为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。

第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

【典型案例】(1）唐山风辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2015）民一终字第309号］

裁判要旨：为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同的实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。

(2）江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2017）最高法民终175号］

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚信原则等予以合理分配。

6．起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续

【审查要点】

若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。

【注意事项】

发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。但实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显的主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚信等基本原则。因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于十办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人对此应承担举证责任。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解辉（一）》第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

7．以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同

【审查要点】

因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

8．恶意串通情形下签订的建设工程施工合同

【审查要点】

(1）当事人主观具有损害他人合法权益的故意；

(2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

（三）建设工程施工合同部分条款无效的情形

1．约定的保修期短于法定最低期限

【审查要点】

建设工程实行质量保修制度，行政法规对部分建设工程项目的最低保修期限有明确规定，当事人之间短于法定保修期限的约定因违反行政法规强制性规定而无效。

【规范指引】

《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，

为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

2．违反工程质量标准及压缩合理工期、成本的情形

【审查要点】

要依法维护通过招投标程序所签订的中标合同的法律效力，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。

【规范指引】

《中华人民共和国建筑法》第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。
建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

（四）建设工程施工合同无效后果处理的审查

建设工程系施工单位人力、物力成本物化的产物，该特性决定了建设工程施工合同无效后不适用财产返还的一般处理原则，而应进行折价补偿和损失赔偿。鉴于建设工程施工合同无效情形的多样性及各方关系的复杂性，合同履行过程中产生的损失赔偿名目也纷繁复杂，为避免挂一漏万，仅对一般处理原则及常见的管理费问题进行阐述。

1．关于工程价款的处理

(1）建设工程经验收合格

【审查要点】

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

【注意事项】

建设工程施工合同的履行与一般合同相比，特殊性在于工程的她工过程是承包人将劳务和建筑材料物化为建设工程的过程。因此，建攻工程施工合同无效后，无法适用无效后恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。

严格把握工程质量是否合格的标准，通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的认可具有权威性。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

(2）建设工程经验收不合格

【审查要点】

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，区分不同问情形处理：修复后验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

【注意事项】

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应责任。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款、第三款建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2．关于损失赔偿的处理

【审查要点】

(1）有损害事实存在或者有损失发生；

(2）当事人有过错；

(3）过错与损失之间有因果关系。

【注意事项】

(1）因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任，故可获赔偿的损失仅限于信赖利益损失，而不包括可得利益损失。

(2）根据"谁主张，谁举证"的诉讼规则，主张索赔的一方应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责仕。当损失大小无法确定时，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。

(3）承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用：对于停工、窝工损失，即便因承包人原因导致合同无效，承包人仍有权主张因发包人原因产生的停工、窝工损失，只是承包人应采取适当措施防止停工、窝工损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担。

(4）发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失；工期索赔；工程质量导致的损失；其他因承包人致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到的人身和财产损害。

(5）缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签计建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程量不合格等因借用资质造成的损失承担连带赔偿责任，但发包人明知"挂靠人借用资质的，也应承担相应责任。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应于支持。

3．关于管理费的处理

【审查要点】

建设工程中的管理费一般指施工管理费，为工程造价的组成部分，系承包人为管理项目如组织施工或经营管理工程项目而发生的费用，具体费用构成一般包括行政管理人员工资、施工福利费、办公费、差旅费、劳动保护费等。

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。