民事上诉状

上诉人（原审诉讼地位）：xxxx公司，所在地xx市xx区xx街道××号楼××室。

法定代表人：×××，职务（董事长／总经理）。

委托诉讼理人：×××，住××市××区××街××号楼××室。联系电话：××××。

被上诉人（原审诉讼地位）:××××公司，住所地××市××区××街

××号楼××室。联系电话：××××。

法定代表人：×××，职务（董事长／总经理）。

上诉人×××因与被上诉人×××建设工程合同纠纷一案，不服××××人民法院××××年××月××日作出的（××××)……民初……号民事判决，原审认定事实不清、适用法律错误，特提出上诉。

上诉请求：

1．撤销××××人民法院（××××)……民初……号民事判决中第××项判决；发回重审或依法改判为……。

2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉事实和理由：

……（说明：写明不服一审判决的事实和理由）。

一、原审法院一审判决错误认定本案的基本事实，被上诉人主张其按合同完成了全部案涉工程，无有效证据支持。

......。

（说明：写明认为一审判决认定错误的事实情况，阐明主张的具体事实情况及相关证据。如施工合同的效力认定，实际施工人的认定，有否工程转包、分包、挂靠等情况，工程的完成情况、竣工验收情况及质量是否合格，工程款支付情况及工程款认定金额等，一审法院认定的事实哪些存在错误，客观事实具体如何，二审需重新认定哪些证据和事实情况。)

二、原审法院一审判决适用法律错误。

......。

（说明：写明认为一审判决适用法律错误的具体情况，阐明主张的法律依据及相关法条，并阐明法理。如施工合同有效或无效的认定依据，实际施工人的认定依据，发包方和总包方对施工方的连带责任的认定依据，工程价款优先权的认定依据等，一审判决适用法律方面存在哪些错误，相关法律具体如何规定，二审应如何适用并予以纠正。)

三、原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，鉴定机构所做的《鉴定报告》不能作为定案依据。

......。

（说明：写明鉴定机构鉴定程序是否违反法定程序，鉴定结论是否符合客观情况及相关依据，哪部分鉴定结论可以采信，哪部分不应采信等。)

综上所述，被上诉人无正当理由，不能依法提供有效证据说明其完成了案涉工程，其要求上诉人支付工程款的诉讼请求应予以驳回。因此，请二审法院依法查明本案事实真相，依法改判或发回重审。

此致

××××人民法院

上诉人：×××（签名或者盖章）

××××年××月××日

【说明】

当事人不服第一审人民法院判决的，在判决书送达之日起十五日内提起上诉。上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

【案例】 xxx建设工程施工合同纠纷上诉案件起诉材料目录及相关材料

一、上诉状；4份；

二、身份证明材料；2份；

1、自然人身份证复印件；法人或者其他组织的营业执照或者组织机构代码证复印件、法定代表人或者主要负责人身份证明书；

2、授权委托书；被代理人身份证明；

三、证据材料（新证据、新事实、新理由）；3份

1、当事人陈述；

2、施工合同及补充协议、招标投标文件、施工图纸、工程量清单；

3、合同有效、无效、可撤销；

4、工程变更、签证、合同履行、变更、解除；

5、质量合格、竣工验收、使用情况材料；

6、工程量计算式及工程造价预算书；

7、证人证言；

8、短信；

9、施工日记；

10、工程款支付收据；

11、购货清单；

12、人工费支付凭证；

13、收取工程款凭证；

14、起诉书、判决书（工人起诉劳务费）；

15、工程造价鉴定送检证据表；

四、申请书包括：

（一）回避：

1.申请书（申请回避用）；

2复议申请书（申请对驳回回避申请决定复议用）。

（二）诉讼参与人；

1.法定代表人身份证明书（法人当事人用）；

2.主要负责人身份证明书（其他组织当事人用）；

3.共同诉讼代表人推荐书（共同诉讼当事人推选代表人用）；

4.授权委托书（公民委托诉讼代理人用）；

5.授权委托书（法人或者其他组织委托诉讼代理人用）；

6.推荐函（推荐委托诉讼代理人用）；

（三）证据；

1.申请书（申请延长举证期限用）；

2.申请书（申请人民法院调取收集证据用）；

3.申请书（申请书证提出命令用）；

4.申请书（申请通知证人出庭作证用）；

5.申请书（申请鉴定用）；

6.申请书（申请返还鉴定费用）；

7.申请书（申请通知有专门知识的人出庭用）；

8.申请书（申请诉讼证据保全用）；

（四）期间、送达；

申请书（申请顺延期限用）；

（五）保全和先予执行；

1.申请书（申请诉讼财产保全用）；

2.申请书（申请诉讼行为保全用）；

3.申请书（申请解除保全用）；

4.申请书（申请变更保全标的用）；

5.申请书（申请先于执行用）；

6.复议申请书（申请对保全或者先于执行裁定复议用）；

7.担保书（案外人提供保全或者先于执行担保用）；

（六）诉讼费用

申请书（申请缓交、减交或者免交诉讼费用）

（七）第一审程序；

1.申请书（申请追加必要共同诉讼当事人用）；

2.申请书（无独立申请权的第三人申请参加诉讼用）；

3.申请书（放弃诉讼请求用）；

4.申请书（申请不公开审理用）；

5.申请书（申请撤回上诉用）；

6.申请书（申请延期开庭用）；

7.申请书（申请恢复诉讼用）；

【案例】北京建筑律师当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”

对于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，有观点认为，应先组织当事人对所提证据进行质证，听取双方的异议和理由，由合议庭依法进行确认。如果异议成立，原鉴定结论确实存在问题的，视具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某一部分不予采信；如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。也有观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于一审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审，二审不作重新鉴定。还有观点认为，虽然当事人在二审中有要求重新鉴定的权利，但二审重新鉴定不能以当事人的申请为依据，二审可以直接要求一审鉴定单位复议，或参加二审的质证。我们认为：

首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。

其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。

如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。

上诉案件律师要查看随案全部案件材料是否移送

原审法官应当随案全部移送案件的材料。可事实是：法官（处于各种目的）并非全然都是这样做的，尤其是对案件裁判有重要影响的申请调取证据的诉请、质证笔录等内容，甚至是关键证据，法官并没有随案卷全部移送，从容导致二审程序当中需要重点审查的，尤其是对于案件的改判有重要影响的关键材料缺失，导致二审法庭不能全面查明案件事实，或上诉的请求与随案移送的证据材料之间关联性不强，导致二审流于形式，丧失审判监督的效用，最终导致不利的诉讼结果。

律师代理上诉案件，别指望一审法官会随案移送全部案卷材料！二审开庭前及时阅卷还是十分有必要的，争取的开庭前解决原审法院的这些程序错误或失职渎职行为，进而争取案件二审诉讼程序的顺利开展。切记切记！

中院可在简易程序和不服裁定的上诉案件中适用独任制

《民事诉讼法》第四十一条 ……中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。……

原《民事诉讼法》对中院审理的二审民事案件统一规定适用合议庭，新《民事诉讼法》修改为对于简易程序、不服裁定上诉的案件，并且事实清楚、关系明确的，经当事人同意可以适用独任制，其中可上诉的裁定一般是指不予受理、驳回起诉和管辖权异议三类。

撤回上诉与起诉的撤诉

撤回上诉的请求可以口头提出，但无论以何种方式提出，都需要在判决，裁定，宣告之前提出，因为判决，裁定，易经人民法院宣告，上述人变丧失撤诉权。

当事人撤回上诉，就等于放弃了自己的上述权利，不得再上诉。这与起诉的撤诉不同，起诉后撤诉的，还可以再起诉。

一审鉴定程序合法的，二审不予重新鉴定！

【参考依据】

《浙江省高级人民法院民事审判******庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》》

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有******人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条******款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有******人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条******款规定情形的除外。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

民事诉讼流程图（二审）

一、上诉：

一审程序中的原告，被告或者第三人，不服一审判决，裁定的，自裁定送达之日起十日内，自判决送达之日起15日内，通过原审人民法院提起上诉，或者直接向第二审人民法院提起上诉。原审人民法院收到上诉状后，通知上诉人在七日内缴纳上诉费用。将上诉状及其他材料一并移到二审法院。

二、书面审理：

当事人在二审程序中没有提出新的事实、证据、理由，案件事实基本清楚，可以不开庭审理，但必须与双方当事人进行谈话询问。可以进行调解。

三、开庭审理：

案件事实复杂，当事人提出了新的事实理由和证据，应当开庭审理。提前三日通知当事人开庭时间、地点、承办人;公开审理的案件提前三日公告。

1、宣布开庭：

核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避;

2、法庭调查：

当事人陈述案件事实;

3、举证质证：

告知证人权利义务，证人作证、宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证、视听资料和电子数据;双方当事人就证据材料发表意见。

4、法庭辩论：

各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。

5、法庭调解：

在法官主持下，双方当事人协议解决纠纷。

（1）调解达成协议，制作调解书，双方当事人签收后生效。当事人应当履行调解书内容或申请执行。如果一方当事人对调解协议认为违反自愿原则和合法原则的，可以申请再审。

（2）未达成调解协议，由二审合议庭作出裁决。

四、合议庭作出裁决：

1、维持原判；

2、改判；

3、发回重审。

二审裁判是生效的裁判，当事人同意二审裁判的，应自动履行裁判文书确定的义务，或向一审法院申请执行。

上诉人或者被上诉人不同意二审裁判的，可以递交书面申诉材料，申请再审。