没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效

【裁判依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2020年12月29日

第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，你能根据民法典第153条第一款的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2012年8月6日

2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业已具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业，以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式，变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》2010年1月31日

一，审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则

2，坚持规范建筑市场秩序原则。

一是严格建筑市场主体准入制度。

在以下几种情形认定建设工程施工合同无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超出资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

承包单位将工程进行转包或者违法分包的。

二是规范“黑白合同”。

当事人就同一建设工程另行订立的建设职工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。

三是规范工程鉴定。

建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，并要求对工程质量进行鉴定的，人民法院不予准许。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，并要求进行鉴定，人民法院应予支持。

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》2018年9月16日

二，建设工程施工合同效力的认定

4，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建设工程企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动和聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。