应招标未招标的合同无效

【裁判依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2020年12月29日

第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第153条第一款的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【参考依据】

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》2018年6月13日

一，建设工程施工合同的效力认定问题

2，当事人以商品房开发未经招标，投标程序主张签订的建设施工合同无效的，如果开发商项目符合《招标投标法》第三条、《河北省实施(中华人民共和国招标投标法)的办法》第六条、第九条规定的强制招标投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

3，法律，行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法、或者存在串标、明招暗定等情形，主张建设工程施工合同无效的，应当承担相应的举证责任，经人民法院审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》2018年6月26日

2，商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？

当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目外，不予支持。备注：《标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对，必须进行招标的，其他项目的范围有规定的依照其规定。

国家发展和改革委员会2018年6月1日实行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且，该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且，该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条，使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目包括：（一）使用世界银行，亚洲开发银行等国际组织贷款援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款援助资金的项目。

第四条，不属于本规定第二条，第三条规定情形的大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门，按照确有必要严格限定的原则制定的，报国务院批准。

国家发展和改革委员会2018年6月6日实行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条，第三条规定的情形的大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭，石油，天然气，电力，新能源等能源基础设施项目；（二）铁路公路管道，水运以及公共航空和a1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽通讯，信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪，灌溉，排涝饮供水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》2010年1月31日

二，建设工程施工合同，的效力

（三）建设工程施工合同的无效情形

3，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

对属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则，因合同订立违反法律强制性的规定，合同即为无效。通常情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模，建设条件，投资材料的保障等；招标人或者招标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人，投标人串通损害国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益；必须依法进行招标的项目，招标人向他人透露，已经获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招标，投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人透露标底；投标人相互串通投标或者议招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以其他人名义投标，或以其他方式弄虚作假骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否定后自行确定中标人。

针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效率属于法院依职权审查的范围，因此，法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围，在确定中标后，当事人如果又签订协议，对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》2013年12月23日

第二条，依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。

广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

1．建设工程依法必须进行招标的范围如何确定

工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合《中华人是共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种条件之一，并达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准，应依法进行招标。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》

17、要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据《招标投标法》第四十一 条第(二)项的规定认定无效;当事人违反工程建设强制***标准,任意压缩合理工 期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算, 应依据******人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的相关规定处理。

《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》

******条 对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》******条的规定，认定建设工程施工合同无效。