关于享有工程价款优先受偿权主体的规定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一第35条

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的人民法院应予支持。

本条是关于享有工程建管优先受正权主体的规定。

1999年合同法第286条规定的建设工程价款优先受偿权是一项新的法律制度，这项制度赋予承包人工程价款债权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资权益优先保。由于立法的高度概括及相关配套规定缺乏，该项制度在理论和适用中存在着争议。这些争议包括如何确定享有工程价款优先受偿权的主体。从法律条文看，只有一发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权。但司法实践，实际施工人甚至农民工等个人都向法院起诉，主张工程价款优先受偿权。由于工程价款优先，受偿权涉及承包人、抵押权人、发包人及其他债权人利益，权力主体不明确，既不能真正的实现此项法律制度的目的，还会导致恶意诉讼出现。2020年民法典编撰的时候，并未对实务中有关工程价款优先受偿权制度的争议作出回答。民法典第807条完全保留了合同法，第260条的内容，只是文字表述上将“除按照建设工程的性质，不宜折价拍卖的以外”改为“除根据建设工程的性质，不宜折价拍卖外”以及将“也可以申请人民法院，，，，”改为“可以请求人民法院，，，”因而涉及工程价款优先权制度的问题需要理论上深入研究和司法实践的不断摸索。《工程价款优先受偿权批复》《2018年解释》基本解释相关内容都是司法实践经验总结的重要表现。

一、对建设工程合同主体的简要分析

按照《民法典》第788条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《民法典》第791条，发包人可以与总包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人一、设计人、施工人订立勘察设计施工合同，而且总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。不过，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

基于上述规定，建设工程合同的发包人相对单一，即建筑法规定的建设单位。按照《建筑法》及相关行政法规的规定，建设单位涵盖除抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外的各种土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的建设单位。

建设工程的承包人较为复杂，包括工程的勘察人、设计人与施工人。承包人依据合同约定，可以承包建设工程的勘察、设计、施工的全部事务，也可以抵承包勘察、设计、施工中的某一项。承包工程勘察、设计、施工全部事务的人称为总包人。当然，工程总包人还包括另一层含义：虽然承包人不负责工程的勘察和设计事务，但负责工程主体结构的施工，其他施工任务依约交由第三人完成。这里的第三人就是分包人。

在建设工程合同关系中，还包括工程监理人。依据《民法典》第796条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。双方之间的权利义务，依照委托合同及相关法律、行政法规规定。依照《建设工程质量管理条例》第36条的规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。不过，住房和城乡建设部与原国家工商管理总局2017年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF~2017~0201）第1.1.2.4条明确，“监理人，是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托，按照法律规定进行工程监督管理的法人或者其他组织”。

二、勘察、设计、监理人不享有工程价款优先权

1.关于勘察人与设计人

尽管工程的勘察人、设计人、施工人皆为建设工程的承包人，但是否所有承包人都是工程价款优先受偿权人？有两种理解：第一种观点认为，《民法典》第807条规定的建设工程合同，应作狭义解释，仅指建设工程施工合同，不应包括勘察合同和设计合同。其基本理由是当年合同法第286条的立法初衷是解决长期存在的拖欠工程价款问题。解决施工企业的工程款被拖欠问题，在于保障建筑工人的劳动报酬得以实现。尽管勘察费用，设计费用也有可能被拖欠，但远远没有拖欠工程价款严重。客观上，勘察人涉及人员的境遇，大大优于建筑工人的境遇。更为重要的一点在于勘察单位，设计单位处于有利的位置，如果发包人拖欠费用，勘察单位，设计单位可以不向发包人“提交有关基础资料和概预算等文件”。另外，由于勘察设计费用相对有限，开发商都有相应的支付能力，也不愿意在工程施工前就背负不诚实之恶名。故工程价款优先受偿权制度没有涉及勘察合同与设计合同的余地。第二种观点认为，《民法典》第788条第二款明确规定，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。同时，依据字面理解，《民法典》第807条规定的承包人应当包括勘察人、设计人。一旦发包人拖欠勘察费用或者设计费用，赋予勘察人、设计人工程价款优先受偿权，既有利于勘察设计人债权的实现，也符合法律保护智力成果的精神。

前述第一种观点更为合理。（1）《民法典》就勘察人、设计人与施工人应得报酬表述明显不同。《民法典》第794条规定，勘察设计合同的内容一般提交有关基础资料和概预算等文件的期限，质量费用以及其他协作条件等条款。该条件勘察人，设计人应得报酬表述为“费用”。《民法典》第800条也表示为“勘察设计费”。《民法典》第795条规定施工合同的内容一般包括工程范围，建设工期，工程质量，工程造价等条款。《民法典》第799条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《民法典》第793条第807条表述为“价款”“工程价款”“建设工程的价款”。根据这些表述，《民法典》第807条中的“价款”应针对施工合同而言。（2）检察人员涉及人员收入一般较高，属于知识分子阶层，不属于工程价款优先制度，要特殊保护的对象。工程价款优先权制度的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体，，相对收入低的建筑工人的工资报酬，而不是要优先保护勘察人员，设计人员这样的高收入群体。（3）赋予勘察人，设计人费用优先受偿权在工程竣工前不具备实现的可能性，在工程竣工后，与施工人的价款优先受偿权存在冲突。正常情形下，工程建设的顺序是勘察设计与施工，勘察设计合同履行完毕，施工合同才履行开始。在工程竣工前，勘察人，设计人不可能与发包人就工程折价，或者请求人民法院将工程拍卖。勘察人，设计人也不可能与发包人就勘察报告，设计图纸等基础资料，或者干预算等文件协商折价，或者请求人民法院予以拍卖。毕竟这些文件都是针对特定的工程而言，一般不具备市场交换价值。工程竣工后，若勘察人，设计人享有费用优先受偿权，则与施工人的价款优先受偿权冲突。

不过，值得注意的是，工程总承包装勘查与设计费问题。《民法典》第791条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人，设计人，施工人订立勘察设计施工承包合同。”这表明，统一承包人可以承担建设工程的勘察设计与施工的全部任务。实务中存在总承包模式包括：（1）设计采购施工总承包或交钥匙工程。设计采购施工总承包（EPC模式）是指工程总承包人按照约定，承担工程项目设计、采购、施工与试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，是我国目前推行总包模式最主要的一种。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的项目（2）设计采购与施工管理总承包（EPCM模式）是国际建筑市场较为通行的项目，支付与管理模式之一，也是我国目前推行总承包模式的一种。EPCM承包商是通过业主委托或招标而确定的，承包商与业主直接签订合同，对工程的设计材料，设备供应，施工管理进行全面的负责。根据业主提出的投资意图和要求，通过招标为业主选择、推荐最适合分包商来完成设计、采购、施工任务。设计采购分包商对EPCM承包商负责，而施工分包商则不予EPCM承包商签订合，但接受EPCM承包商的管理，施工分包商直接与业主具有合同关。因此，EPCM，承包商无需承担施工合同风险和经济风险。（3）设计＋施工总承包（D＋B）模式。设计，施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全，工期、造价全面负责。在上述各种总承包模式中，和聪聪约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且与一般工程价款同时结算、同时支付。因此，承包人可以就相关费用主张优先权。

2.关于监理人

《建筑法》专门规定了“建筑工程监理”一章，明确国家推行工程监理制度，规定实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。建筑工程监理应当依照法律，行政法规及有关的技术标准，设计文件和建设工程承包合同，对承包单位在施工质量建设，工期建设，资金使用等方面，代表建设单位实施监督。《民法典》第796条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务，以及法律责任，应当依照本编委托合同以及有关法律，行政法规的规定。”监理人是受托人，发包人是委托人。在工程建设实施中，监理人代表建设人的利益。监理合同，即可表现为发包人与监理人签订的合同，有可在建设工程施工合同中就监理制度作出具体约定。《建设工程施工合同》（示范文本）《GF~2017~0201》第41.条明确，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或者免除合同约定的承包人的任何责任与义务。依照上述规定，监理合同不属于建设工程合同，而属于委托合同，因而不适用《民法典》第807条的规定。

三、实务中承包人的不同表现形式

前面已经简要地分析了建设工程合同的主体，但就施工合同而言，有必要对承包人范围作进一步的探讨和分析。实践中，建设工程存在总包、分包、转包的情形，因而相应的存在总包人、分包人、转包人等。

1.总包人

《建筑法》提倡对建筑工程实行总承包。根据《建筑法》的规定，总承包人是指与发包人签订施工合同，并实施全部工程总承包、单项或者多项工程总承包的人。工程总承包是国外建设工程中使用较多的发包承包方式，有利于充分发挥在工程建设方面具有较强技术力量、丰富经验和组织管理能力的建筑企业的专业优势。总承包能够综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织，从而保证工程质量和进度，提高投资效益，也符合社会化大生产专业分工的要求。根据《建筑法》第27条规定，大型建筑工程或者结构复杂的工程，建筑施工难度大，有时一家大型建筑企业难以完成，可以由两个以上的承包单位联合共同承包的，共同承包各方对承包合同的履行承担连带责任。

2.分包人

分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者几部分工程再发包给他人，接受分包工程的单位为分包人。分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业分包也称技术分包。合法分包需要符合下列条件：分包方具有相应资质条件；取得发包方同意；建设工程的主体结构不得分包；分包方不得再分包。根据《民法典》与《建筑法》等规定，分包包括合法分包与违法分包。嗯合法分包是指经发包人同意且符合建设工程本身的需要。违法分包实际上包括两种情形：一是发包人肢解发包。直接发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。发包人违法分包，导致多个承包人出现。根据《民法典》第791条第一款的规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给若干承包人。《建筑法》同样禁止将建筑工程肢解发包，规定不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。工程建设作为一个整体，在管理和技术上需要统筹协调，知节后往往施工秩序混乱、责任不清。作为对自己负责任的业主及建设单位，如果不是因为内部工作人员失职或者徇私舞弊等行为，不会将工程肢解发包不同的承包人。二是承包人违法分包。具体包括以下情形：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位奖期承包的建设工程再分包的违法分包的承包方。

3.转包关系的承包人

所谓转包，是指承包人承包建筑工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人，或者讲期承包的全部建设工程，肢解以后以分包的名义逐一转给其他人施工的行为。转包关系中，原承包人表现为发报主题，接受转包的人表现为承包主体。

4.挂靠关系的承包人

《民法典》第1211条，对以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的责任作了规定，但《民法典》未对建筑行业的挂靠行为作为界定。由于《建筑法》对从事建筑活动的建筑施工企业，实行从业资格管理，建筑施工企业按照注册资本专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经过资质审查合格取得相应等级的资质证书后，方可再切资质等级许可的范围内从事建筑活动。因而实务中产生挂靠现象。所谓挂靠，是指无资质或者资质等级较低的民事主体，通过协议依附于有资质或者资质等级较高的民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。建筑业中的挂靠实质是借用建筑业企业资质。被挂靠人（出借资质人）在与发包人的关系中，表现为承包主体，挂靠人（借用资质人）以被挂靠人名义从事实际施工行为。

5.内部承包人