关于对当事人有争议，且未经质证的作为鉴定依据的材料补充质证以及相关鉴定意见后应否采纳的规定

最高人民法院，关于审理建设工程施工合同若干问题司法解释一，第34条，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

本条是关于对当事人有争议且未经组织的作为鉴定依据的材料补充质证以及相关鉴定意见应否采纳的规定。

一、鉴定意见的概述

鉴定意见是鉴定类证据的书面表现形式，所以鉴定意见是指鉴定人运用专门的技术知识技能和经验，对案件某些专门性问题进行分析鉴别后做出的结论性意见。随着社会科学技术的发展，专业门类的增多，案件事实越来越多的涉及复杂的科学知，需要由具备专业知识的人员根据科学原理，科学方法对案件事实进行鉴别判断和推论。这时的鉴定意见，这种特殊的证据在现代诉讼中越来越发挥其重要的作用，作为法定证据之一，鉴定意见在诉讼活动中发挥着补充法官认识不足，证明案件事实，进而保证诉讼之顺利进行的作用。

根据民事诉讼法第63条规定，鉴定意见既不属于书中，也不属于证人证言，而是一种独立的证据类型，其中运用科学知识或专门知识，是鉴定意见区别其他证据的核心要素。鉴定意见是鉴定人作出的结论性意见，体现的是鉴定人对某个专门性问题的鉴别和判断，强调的是中立性，科学性。与其他证据相比，鉴定意见的基本特征还包括科学性与诉讼性的统一。提高也行，主要在体现以下三个方面：（1）鉴定对象涉及科学范畴的内容。即诉讼案件所涉及的专门性问题已经超出法官或者其他人的知识能力的范围，需要借助具备专门知识的人，运用科学的原理和方法来做出判断。（2）鉴定意见是依据科学的原理和方法作出的推论总结。鉴定意见的作出并非基于常识性或者经验性的判断，而是基于鉴定事项所涉及科学领域的科学原理进行的判，这种科学原理是个科学领域，通过长期的观察实践总结而获得，具有相对稳定性和可靠性。（3）结果上的科学性。鉴定意见的内容是区别于常识经验的科学判断，故一般来说，较之于其他证据，鉴定意见具有更高的科学性，可靠性。其诉讼性主要体现在：（1）鉴定对象的诉讼争议性。司法鉴定发生在诉讼中，为诉讼服务，其鉴定对象往往就是诉讼当事人争议的事项。（2）鉴定意见以证据的形式服务于诉讼。（3）鉴定意见受制于诉讼规则。如鉴定意见的出具要受到诉讼实现的约束；鉴定意见在取证、举证、采证等问题上遵守法律规定的程序与规则。

二、鉴定意见的质证与审核

根据(民事诉讼法)第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。(最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释)第103条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人相互之证，未经质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。执政作为审查判断证据的重要方式之一，是民事诉讼中十分重要的环节。鉴定意见作为民事诉讼法第63条规定的证据类型之一，也必须经过庭审质证，才能确定其证明力。般而言，由于鉴定人在有关专业领域，相对于普通人占有知识上的优势地位，相对于其他证据，鉴定意见对某些专门性事项的判断和认定，具有更高的准确性和可靠性。但是，鉴定意见仅属于证据的一种类型，其证明力仍然需要由法官依法作出判断。审判实践中，要避免盲目迷信鉴定意见、对鉴定意见不做审查直接采纳的“以鉴代审”的现象。鉴于此，本条规定特别强调鉴定意见必须经过当事人质证。

鉴定意见经质证后，人民法院在当事人所发表的质证意见的基础上，要进一步对鉴定意见的真实性、合法性、关联性做出审核认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第87条规定，法院可以从“是否原件，复印件是否与原件相符”“与本案事实是否相”“形式、来源是否符合法律规定”“内容是否真实”“鉴定人与当事人有无利害关系”等方面进行审核认定，在上述审核认定的基础上，对鉴定意见有无证明力和证明力大小进行判断，从而确定能否作为认定事实的根据。也就是说，鉴定意见本身只是证据之一种，法官应当运用审判权对鉴定意见进行审查，除审查鉴定意见的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性，对于错误的鉴定意见应当予以纠正，而不能简单的依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判。

由于鉴定意见是鉴定人在诉讼中凭借自身特殊的专业能力发现、解释案件事实和证据中涉及的专门性问题而形成的结论性意见，因此，人民法院向鉴定人移送的相关鉴定材料成为其分析、判断的基础。民事诉讼中，当事人申请启动司法鉴，需要审理案件的人民法院审查许可后进行，并只能由审理相关案件的人民法院作为委托人。当事人除了预交鉴定费用的义务外，还附有提交与鉴定相关证据的材料的义务。作为委托人的人民法院，必须对移送司法鉴定的相关材料进行审核，确保鉴定人所接受的鉴定材料已经经过真实性、完整性的确认。鉴定材料作为司法鉴定所根据的基础性信息源，本质上也属于民事诉讼证据的范畴，也应当在法庭上出示并由当事人互相质证，未已经自动的材料不能作为鉴定的根据，而根据未经质证鉴定材料做出的鉴定意见亦不符合证据的要求。

为了确保鉴定意见的中立性和专业性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第一款规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。同时，为了更全面的收集鉴定所需要的相关材料和信息，该条解释第二款规定：“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场询问、当事人或者证人”。实践中，鉴定材料获取不规范现象时有发生，经常出现鉴定人将自己调取的证据，或者根据当事人陈述直接座位鉴定材料使用，但未对这些调取的证据组织质证，因为听取对方当事人的陈述，由此所做的鉴定意见，存在以下问题：（1）未经质证的材料作为鉴定材料，动摇了鉴定意见作出的合法性基础。鉴定人根据未经当事人质证及人民法院认证的鉴定材料作出的鉴定意见，必将导致当事人提出异议，进而否认鉴定意见。鉴定意见的可采性将被大大降低，导致实践中不得不通过补充鉴定，重新鉴定的方式来补救或者改正。不仅拖延了诉讼进程，浪费了大量的司法资源，增加了当事人的诉讼成本，也导致当事人对法院组织诉讼活动的能力和公正性提出质疑，配合程度大大降低。（2）未认证真实性，完整性的材料作为鉴定材料降低了鉴定意见作出的准确性。实践中会出现一些法官为了避免在判决前提前就相关涉及专门性问题的证据材料进行认定，指向鉴定人一送双方当事人均未提出异议的鉴定材料，对于当事人提出异议的鉴定材料，一律不移送的情形。这将导致鉴定材料的完整性，充分性不足，大大降低鉴定意见的真实性和可靠性妨碍人民法院对相关专门性问题的查明。（3）法官对待移送鉴定人的鉴定材料不质证不认证，严实的裁判者，对于司法鉴定的相关基本原理需求缺乏基本的了解，甚至推卸鉴定材料的采集责任，对于查明涉及专门性问题的相关事实十分不利。一方面在事实认定中过分依赖鉴定意见，另一方面，自身对鉴定意见确定也缺乏必要的审查能力。依据本条规定，首先，人民法院应当组织双方当事人对未经质证的材料进行质证。其次，根据质证后的情况区分不同情形，如果经之争后认为该部分材料可以作为鉴定依据的，该鉴定意见可以作为认定案件事实的根据。如果精致症候认为该部分材料不可作为鉴定依据的，则根据该材料做出的鉴定意见，不能作为认定案件事实的根据。

三、本条规定的具体理解

（一）人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证

为执政是指当事人围绕证据的真实性，合法性以及与待证事实的关联性，针对证据有无证明力和证明力大小？进行说明和辩论的过程。执政虽然是当事人，对对方证据的反驳的过程，但也是法官通过诉讼各方的“反驳和攻击对”证据予以审查的过程，从而对案件事实进行判断和裁决。故从诉讼活动角度来看，这正还念事实，法官得以利用司法权对鉴定意见这一证据进行审查，是法官回归为裁判者，防止(以鉴代审)的重要手段。

质证作为一个法定程序，应由人民法院组织进行。只要是当事人提交的证据，人民法院在采纳之前，都应当组织各方当事人进行质证，所以执政不仅是发生在一审程序，也可能发生在二审程序。比如，一审程序中没有委托鉴定二审程序中，委托鉴定形成的鉴定意见，二审法院应当组织当事人对鉴定意见进行指正。

对于鉴定意见，实践中存在质证难，采信难这两大难题。鉴定意见质证，是指当事人很难在执政过程中发生前对鉴定过程与鉴定方法深入有效的了解，在质证程序中，很难对已经做出的鉴定意见提出有效的质疑。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式，设计专门知识，如果当事人及其代理人缺乏有关专门性问题的相关知识，或者专业背景，对鉴定意见的咨询仅停留于感性认识层面，基本上仅能针对鉴定意见的合法性提出意见，对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或者无法质疑。鉴定意见采信难，是指鉴定意见经过法庭调查与辩论后，法官仍然很难决定是否将该鉴定意见采纳为证据。鉴定意见采信难的原因，主要在于鉴定意见的专业性，导致鉴定意见质证效果有限，质证环节对法庭采信的影响有限，质证如果流于形式，自然对认定案件事实不能发生影响。

为了解决上述问题，《民事诉讼法》规定了专家辅助人制度和鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知，有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第122条第一款规定，“当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定，在举证期限届满前申请1至2名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，是为当事人的陈述，，，”；第123条规定，“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质，，，，”此为《民事诉讼法》于2012年修正时新增加的“专家辅助人”或者称谓“诉讼辅助人”制度，目的是增强当事人的质证能力。专家辅助人参与审判程序属于当事人委托的专业人士，扮演着诉讼参与人的角色，其可以从专业角度对鉴定人进行询问，协助当事人质疑或者支持鉴定意见，从而弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足，也可以为法官准确判断鉴定意见的客观可靠性提供参考。

言辞原则要求庭审质证活动应该以言辞陈述或辩论的方式展开，未经言辞方式提出和调查的证据，均不得作为裁判的根据。只有法官亲自参与，并在当事人和其他诉讼参与人到场的情况下，通过这种言辞质证的方式，才能使法官对座位裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，为法官查明案件事实真相提供保障。因此，对于鉴定意见的质证，亦有赖于鉴定人出庭制度。在鉴定人出庭作证的情况下，民事诉讼中的双方当事人及其代理人能够当庭就鉴定意见中的问题或疑惑，或者鉴定意见中没有反映出来的但与鉴定有关的问题，进行质疑或者反驳。如果鉴定人不出庭，当事人无法在法庭上询问鉴定.人，对鉴定结论有疑问不能当庭质证，容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑。另外，鉴定人到庭陈述期鉴定结论，有利于人民法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的可靠性和证明力。从国外立法来看，对鉴定人口头陈述也是比较重视的。根据《民事诉讼法》第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。即并非所有的案件鉴定人都要出庭，但如果当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭；虽然当事人对鉴定意见没有异议，但人民法院认为有必要，鉴定人也应当出庭。如果拒不出庭的，鉴定意见不得采纳，并且当事人可以请求返还鉴定费。这一规定对于解决实践中鉴定人不愿出庭的问题，有着重要的意义。

综上所述，人民法院在组织当事人对鉴定意见进行质证时，要防止执政程序流于形式，要合理利用专家辅助人制度和鉴定人出庭制度，引导当事人围绕鉴定意见的真实性、合法性、关联性充分发表质证意见。

（二）人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据

鉴定意见经质证后，面临是否被人民法院采纳的问题。人民法院对鉴定意见进行审核，决定能否作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用（华人民共和国民事诉讼法）的解释》第104条第二款规，“不反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”。第105条规定,“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。

根据上述规定，人民法院对鉴定意见审核，一方面是审核鉴定意见的来源和形式，即鉴定意见的行程是否合法。比如，存在(鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的)等情形的，鉴定意见不能作为认定事实的根据，当事人可申请重新鉴定。另一方面，对于鉴定内容，比如，委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定结论等专门问题进行实质性的审查。

（三）鉴定人根据未经质证的材料做出的鉴定意见，人民法院如何处理

根据前文所述，鉴定意见应具有科学性，人民法院在审核时，应对此作出审查。审查鉴定意见是否具有科学性、主要依据鉴定原理、鉴定方法是否科学、鉴定分类是否正确，用于鉴定的资料材料是否真实可靠、鉴定中采用的特征数量是否充分、质量是否符合标准等等。其中，鉴定材料是供鉴定人进行分析判断，并据此作出鉴定意见的物质条件，是进行直接认识、分析、判断的对象。鉴定材料是否真实客观？直接影响到鉴定意见的准确性及证明力大小。比如，在工程造价鉴定中，若当事人在合同中约定按实结算，则当事人是否提交工程变更的材料，现场签证材料以及提交多少？直接影响工程造价数额。为了保证鉴定材料的真实客观，本解释第33条特别规定，人民法院组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证，质证后再交给鉴定件。从程序上规范鉴定材料的提交，是为了让各方当事人了解鉴定意见具已作出的资料，防止因鉴定材料不真实、不全面，导致鉴定意见不客观，不科学的现象。

但是实践中往往存在鉴定意见提交程序不规范情形，如果鉴定人讲当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见，人民法院如何处理，对鉴定意见应否采纳？由于鉴定活动，蜥蜴鉴定人运用专门技术、知识、经验和技能，对案件某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出结论性意见的过程，鉴定周期往往较长，为了避免重复鉴定增加当事人的诉讼成本，当出现鉴定人直接将当事人有争议的微惊之症的材料作为鉴定依据的情形，人民法院首先应采取程序上的补救措，组织当事人就该部分材料进行质证，听取当事人的质证意。经质证程序后，如果人民法院认为该部分材料真实合法，能够作为鉴定资料，咋不影响对鉴定意见的采；如果认为该部分材料真实性存疑，或者存在其他情形，不能作为鉴定意见的，则对根据该材料做出的相应的鉴定意见不予采，不能作为认定案件事实的根据。

需要说明的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第34条第一款规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”本条之所以规定是在鉴定人将未经质证的鉴定意见作为鉴定依据且已经作出鉴定意见的情形下，采取的程序补救措施，由人民法院组织当事人对该部分材料进行质证。如当事人对鉴定材料无疑，则意味着当事人对该鉴定材料已经发表了“无异议”的意见，如果人民法院再对当事人无异议的鉴定材料进行质证，没有实际意义；如果当事人对鉴定意见有异议，则应按照本条规定组织当事人进行质证，并根据质证情况，作出是否采信鉴定意见的判断。

【实践中应注意的问题】

审判实践中应注意的问题是，第一张人有争议且未经质证的材料进行补充质证后，如认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见，不得作为认定案件事实的依据。但并非鉴定意见整体不可采纳，如果鉴定意见可分，则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根；如果鉴定意见不可，这整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。