人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料质证

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一第33条

人民法院准许当事人的申请鉴定后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

本条是关于人民法院遵循鉴定申请后，应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料制成的规定。
由于建设工程施工合同案件具有专业性强，涉及面积广的特点，建设工程施工合同纠纷案件，对于司法鉴定的依赖性更强。由由于目前建设工程司法鉴定管理分散，存在重准入许可、轻日常监管的现象，严重影响了精神工程案件的审判效率和审判质量。

当前建设工程司法鉴定中主要存在以下问题：

1.鉴定周期过长

虽然司法部和最高人民法院相关规定将建设实现明确为15，30，60个工作，但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定在60日内完成。由于工程鉴定涉及环节众多，任何一个环节出现争议，就会影响尽量周期。从调研情况看，在鉴定中，当事人不断补充鉴定材料，是造成鉴定周期拖延的首要因素。而委托鉴定之前通知当时选定鉴定机构、协商收费、当事人缴费等各个环节，也有可能因当事人之间存在争议而花费时间。

2.工程鉴定机构管理混乱

工程鉴定机构的资质存在多头管理。如工程造价领域的司法鉴定有三套里体制。一是依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定程序通则》的规定，由司法行政主管部门核准的司法鉴定机构开展的造价司法鉴定。二是依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定，由人民法院核准载入名册的鉴定机构和鉴定人做的鉴定。三是依据原建设部2006年颁布的〈工程造价咨询企业管理办法〉（2020年已修正）规定的造价咨询机构在等级许可范围内作出的造价咨询鉴定。另一方面，可能既需要造价鉴定，又需要质量鉴定，或者质量鉴定和修复方案、修复费用鉴定综合在一起，需要委托两家或者多家单位分别进行，不同鉴定人之间、鉴定人和法官之间的协调配合非常繁琐，致使鉴定周期不好掌控。

3.鉴定范围不准确

鉴定范围，设计鉴定工作量的确定，对鉴定期限有影响，也影响到案件的实体处理。由于建设工程鉴定周期长、成本高，对于建设工程鉴定应当慎用。但在实践中，有的法官怠于对当事人申请鉴定事项进行审查，直接依照当事人的申请委托鉴定；或者对需要鉴定的事项描述不清，导致鉴定无法实现委托目的。也有的鉴定机构和人员随意超出鉴定范围，超额收取鉴定费用。

4.鉴定依据选择不当

如工程造价鉴定中，采取何种计算依据，比如，是否按照定额计算、按照哪一年的定额计算？会直接影响鉴定结果。确定计算依据，应以当事人的约定为基础和前提，当事人没有约定时，参照市场价格。同时，还应考虑双方利益平衡。比如本解释第19条第一款和第二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能达成协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”但实践中存在对当事人约定理解不准确，或不考虑合同约定，一律采用定额进行鉴定的情形。

5.鉴定材料没有经过质证

鉴定材料往往涉及工程量的多少和工程造价的确定。鉴定材料应具有真实性、关联性、合法性，这“三性”只能通过质证由人民法院审核认定。实践中，一个工程鉴定所需的图纸、签证等证据十分繁杂，往往成百上千份，存在法院未组织当事人质证即将材料交由鉴定机构，鉴定机构直接采用了未经充分质证的证据材料进行鉴定，从而导致鉴定意见出现偏差的问题。

上述问题存在的原因是多方面的，比如，鉴定人能力水平参差不齐、当事人对鉴定程序配合不到位等，其中，法官对鉴定程序的诉讼指挥权弱化是一个重大原因。虽然鉴定意见需要由鉴定机构根据专业的技术和知识分析判断做出，但鉴定程序中涉及大量的法律问题，需要法官及时、有效行使诉讼指挥权。实践中，一些法官缺乏这方面的专业知识，或者缺少主导、掌控鉴定程序的意识，过于依赖鉴定人，没能有效及时对鉴定的控制权。

为了避免和解决实践中存在的上述问题，本条规定强化了鉴定程序中人民法院的司法审判权，从鉴定程序的启动、鉴定事项的确定、鉴定材料的确定等几个方面做出了具体规定。

一、人民法院应当从严把握工程鉴定的启动条件

建设工程鉴定时间长、成本高，故除非不鉴定不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定。不鉴定可以查明事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。根据《民事诉讼法》第76条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第121条规定，当事人可以向人民法院申请鉴定，但是否准许，人民法院应结合“申请鉴定的事项与待证事实有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。

实践中，关于是否启动鉴定，讨论比较多的主要在工程造价鉴定和工程质量鉴定：

（一）工程造价司法鉴定评判标准

对于工程款纠纷案件，工程款数额的高低与工程造价直接相关，而工程造价能否确定，关键看当时是否提供了合法有效、可以作为认定事实依据的证据。一般认为，下列情形无需进行造价鉴定：

1.由已完工程造价或者结算造价的书面证据，且双方代表已经签字确认。比如，在工程竣工的情形下，承包人提交了竣工结算报告后，法国人对工程结算数与认可，或者发包人进行了核算后，承包人予以认可，或者发包人进行了核减后，承包人予以认可，或者发包人已经委托第三方进行审核，对于审核文件发包人和承包人均认可的。

2.合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不兑审核意见提出异议，市委认可审核意见的，有证据证明合同约定的条件已经成就。

3.合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。

4.当事人约定了，按照固定价结算工程价款的。（1）若约定的为固定总价，现工程已经竣工，应依约确定工程价款。但如果工程在施工过程中发生了一些变更或索赔，而这些变更后，索赔没有，包括在施工合同约定的事项范围内的，如果双方对此有争议，应视情形决定是否需要进行鉴定。（2）约定的为固定单价，现工程已经竣工，且工程量（工作面积）可以确定，应依约固定单价乘以工程量计算得出工程价款。

（二）工程质量司法鉴定评判标准

工程质量鉴定与案件审理结果直接相关，实践中，得是否遵循工程质量司法鉴定存在争议的主要有以下几种情形：

1.工程竣工验收合格后，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。
如果发包人提出异议的目的在于抵消或减少工程价款，对其要求鉴定的申请一般不应准许。目的在于，工程竣工验收通常都是由发包人组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行的。竣工验收合格说明，包括发包人在内的各方责任主体对工程质量合格是认可的，故在工程质量合格的情形下，承包人有权诉请工程价款。承包人在诉讼中提供了竣工验收合格证明，已经完成了举证责任。

2.工程遂未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评价文件的。

质量合格与否，审核权在建筑质量监督检验部门，如果建筑质量监督检验部门已经出具了质量合格的评定文件，乙方用申请工程质量鉴定的，应不予准许。应注意的是，建筑工程质量评定标准，分为施工现场质量条件平定、地基基础工程质量评定、结构工程质量评定、结构工程观感质量、屋面工程质量评定、装饰装修工程质量评价、安装工程质量评价等几个部分，当事人提交了质量评定文件后，应当审查该文件对应的工程范围。比如，对于地基及桩基工程质量评价合格，不代表结构工程质量一定是合格的，故不予准许鉴定应仅是就质量评价文件对应的工程范围而言的。

3.工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷，或者要求承担修复费用

工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但招承包人拒绝的，这种情况下，发包人就质量问题起诉并申请鉴定，人民法院是否应当准许？根据《建筑法》第60条和62条规定，承包人对工程负有质量保修义务，故在发包人就质量问题起诉的情形下，人民法院需要审查质量是否存在问题和问题产生的原因及如何修复？而工程竣工验收合格的事实并不必然表明工程质量没有问题，或者承包人无需承担保修责任，因此，这种情况下人民法院应当准许进行司法鉴定。

二、人民法院准许鉴定后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的范围、鉴定依据、鉴定期限等事项

在诉讼中委托进行的司法鉴定，无论是当事人申请，还是人民法院以职权启动的，委托人均为人民法院。依据《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.2条约定司法鉴定机构接受鉴定委托，应要求，委托人出具鉴定委托书，委托书应载明委托的司法机关的名称、委托的鉴定事项和鉴定要求、委托人的名称等内容。通常理解，委托鉴定的事项包括鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等。

（一）人民法院应确定委托鉴定的范围

鉴定范围，是指具体对哪些事项进行鉴定。比如，是对工程造价进行鉴定，还是对工程质量进行鉴定；对于工程造价鉴定，是全面鉴定还是部分鉴定？如果是部分鉴定，应对哪一部分进行鉴定等。本解释第31条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。“有争议的事实”因为鉴定范围。队友争议的事实如何确定？属于司法审判权的内容，应由人民法院行使。

人民法院确定鉴定范围后，应当在鉴定委托书中列明。鉴定机构应根据鉴定委托书中列明的鉴定范围进行鉴定，不可擅自扩大和缩小鉴定范围。鉴定机构对鉴定范围有异议的，应及时与人民法院联系。

人民法院确定鉴定范围，主要根据当事人的申请，如果当事人的申请与待证事项无关联，或者对证明待证事实无意义，人民法院不予准许。比如，某未完工工程，燕，发包人不按时支付进度款导致停工，承包人诉请工程款提起诉讼，并申请对工程造价进行鉴定。人民法院据此出具《鉴定委托书》，要求鉴定机构对实际完成的工程造价进行鉴定。在诉讼中，承包人不能要求尽量机构在鉴定工程造价的同时，对停工损失一并鉴定，因为该事项与其诉请无关。

（二）人民法院应确定鉴定依据

鉴定依据，是指鉴定某专门性问题的依据和标准。比如，工程质量鉴定，其鉴定依据是据以判断质量是否符合要求的合同约定或者国家、行业、地方相关质量标准规定。工程造价鉴定，其鉴定依据是据以计算工程造价的计算依据，又称计算标准或计算方法，具体是指“运用科学、合理的调查统计和分析测算方法，从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等，具体包括由国家和省、市级有关行政主管部门编制的工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建筑市场价格信息等计价依据。”在当事人对鉴定依据存在争议的情形下，原则上应由人民法院确定后再委托鉴定机构进行鉴定。如果暂时不能确定，或者双方当事人坚持按照各自的鉴定依据申请鉴定，人民法院亦可委托鉴定机构分别按照两种鉴定依据进行鉴定后，再进行取舍。

鉴定依据如何确定？根据本解释第19条规定，计价依据首先应依据当事人的约定确定，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
实践中，以下几种情形对如何确定计价依据往往存在争议：

1.固定总价情况下工程量有所增减的，对增减部分如何确定计价依据？

合同中约定了固定总价的情况下，一般应以约定的固定总价确定工程造价，一方当事人不得申请鉴定。但是如果实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减，比如，发包人变更设计，或者指示要求承包人增减工程量的，如果一方当事人在固定总价之外，对增减部分提出主张的，也只能就增减部分进行结算，再根据结算结果相应增加总价款。对于曾检部分进行结算时，有约定的，按约定结算，没有约定的，可以参照合同约定标准，对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定结算标准的，可以参照当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

2.固定总价情况下“未完工工程”如何确定计价依据？

合同中约定了固定总价的情况下，如果工程竣工，按照约定的固定总价确定工程造价即可。但如果工程未完工即停工，对于已经完工的部分，如何确定工程造价？审判实践中分歧较大。主要有三种审理思路：一是，正向计算的方式。即依据定额标准，对已完工工程据实结算，并按照一定比例与相符；二是，反向计算的方式，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总价减去未完工工程价款数额；三是，按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定发包人应付的工程款。笔者倾向于第三种思路，这种比例折算法尊重了合同约定，相对比较科学。

（1）黑白合同情形下如何确定计价依据？

本解释第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”在审判实践中，往往将中标合同称谓“白合同”，另行订立的合同称谓“黑合同”。在黑白合同共存时，上述规定解决了确定结算依据的问题。但该条规定的前提是中标合同有效。当黑白合同均无效时，比如，存在招标人与投标人恶意串通等违法行为影响中标结果致使中标合同无效时，应参照哪份合同对承包人折价补偿？对此，本解释第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同，关于工程价款的约定，折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照，最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

（2）人民法院应确定鉴定期限

《建设工程司法鉴定程序规范》5.17.1条规定：“司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起60个工作日内完成委托事项的鉴定。”此为司法部对司法鉴定机构提出的一般性要求。对于具体案件而言。对于具体案件而言，人民法院作为委托人，应当根据鉴定事项的复杂、疑难程度以及案件审理的需要，对每个鉴定提出具体的期限要求。对鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，鉴定机构如果认为需要延长鉴定期限的，应当与人民法院协商确定。在鉴定过程中，应补充或者重新提取鉴定资料，司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间，不计入鉴定时限。

（3）人民法院应确定鉴定中涉及的其他法律问题

鉴定机构在鉴定过程中发现当事人双方对施工合同效力、举证责任分配、应否让利、奖励、缴纳管理费等其它法律问题存在争议时，应及时告知人民法院。人民法院应对上述争议作出认定后，鉴定机构在依据人民法院的认定继续鉴定。
总之，由人民法院委托进行的鉴定，在鉴定之前，人民法院应当确定鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等事项，在确定这些事情时，一是根据当事人申请，二是根据案件事实，即，审查当事人鉴定的事项与待证事实有无关联、有无意义。

3.有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证

鉴定机构进行鉴定，依赖于双方当事人提交的材料，比如，建设工程施工阶段质量鉴定，要根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其他相关资料等鉴定资料，按照现行相关标准、规范、规程进行复核验算，从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。故鉴定资料是否充分、真实，直接影响鉴定结果。为了保证鉴定的中立性，每一方当事人提交的鉴定材料，都应允许对方当事人知悉并发表意见。《建设工程司法鉴定规范》第4.1.3条规定，“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责”。即原则上所有的鉴定资料都要由委托人提供，由人民法院委托的鉴定中，当事人应把材料递交给人民法院，人民法院组织进行证据交换、质证后，再把经过当事人证据交换、确认、签字、质证，即确定了真实性、合法性的材料，交给鉴定机构，鉴定机构经过分析、判断，决定哪些材料可作为工程鉴定的根据，用于计算造价、确定质量情况，等等。鉴定机构不得从当事人处直接接收材料。

人民法院在对鉴定材料接收、组织交换和质证过程中应注意以下问题：

（1）要做到全面接收材料。除非能够明确辨别出和鉴定无关，否则不应以和鉴定内容无关为由拒绝鉴定材料。确认真实性、合法性后，要向鉴定机构全面提交鉴定材料，以便鉴定机构可以对材料与鉴定事项的相关性、材料的价值大小进一步鉴别和判断。

（2）所有的鉴定材料均应经过交换和质证程序。因鉴定材料可能影响鉴定结果，故所有提交给鉴定机构的鉴定材料，在当事人之间均应进行证据交换和质证。没有经过交换和质证的材料，不能作为鉴定材料递交给鉴定机构。

（3）所有材料均需经过质证，不等于所有材料的真实性、合法性均需经过对方当事人确认。一方当事人提交的鉴定材料，另一方当事人对真实性、合法性有异议的，人民法院应当进行审查，最终确定是否可以作为鉴定材料使用。

4.鉴定材料的质证程序应由人民法院组织进行

组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，是人民法院的职权。实践中，由于建设工程鉴定的技术性强、复杂性大，有些项目法官可能无法单独完成证据的质证，这种情形下，人民法院可能要请鉴定机构派人参加质证程序。一般来说，对于基础性证据，比如合同、开工报告、竣工报告等，应应由人民法院直接组织进行质证；对于专业性技术资料，比如施工图纸、签证单、预算书等，可要请鉴定机构派人参加，引导当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的有无、证明你的大小发表质证意见。实践中，常用的做法未确定，鉴定机构后，召开有法官、鉴定人、当事人共同参加的鉴定准备会，其内容可以包括以下几个方面：首先，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并向法官建议提交的时限，由法官征求双方当事人意见后确定；其次，对于双方存在争议的鉴定材料，法官在组织双方当事人质证后，决定是否作为鉴定资料提交；再次，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取各方当事人和鉴定人员的意见作出决定；最后，法官要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤，听取各方当事人和鉴定人员意见后做出决定。

【审判实践中应注意的问题】

约定以政府审计为结算依据的案件，能否申请工程造价鉴定

财政部门或者审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同，当事人不具有约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不予准许。但是如果审核审计长期没有结果致使工程无法计算，或者审核审计结果与工程实际情况不符，或者与合同约定不符的，当事人可否申请造价鉴定？实践中对此存在争议。笔者认为，在审核审计长期没有结果的情形下，应当区分情况，如果常明政府部门确实无法进行审核审计的，应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价，解决当事人的纠纷。在审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的情况下，比如审计结果存在漏项的，或者采用了与合同约定不符的计价依据的，应当允许当事人就不符合部分另行通过司法鉴定确定造价，但申请鉴定的一方应当举证证明不符合情形的存在。