垫资约定的效力及未对垫资进行约定的处理

最高人民法院建设工程施工合同司法解释一第25条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

本条是关于垫资约定的效力及未对垫资进行约定的处理原则的规定。

一、本条规定的制定背景

长期以来，我国建设领域承包人垫资情形较为常见。在2004年解释出台以前，我国无论是在学术界还是在实务界都对垫资约定的行为效力持否定态度。一方面，因为垫资承包虽然是建设工程实务中的常见现象，但如果垫资承包逐渐成为订立建设工程施工合同的条件，将会助长建造市场不正当竞争的风气，极有可能引发工程拖欠款问题，会严重损害建筑市场秩序，最终影响建筑工程质量和施工安全，导致社会各种问题。因此，我国建筑行业主管部门多次作出规定，严格禁止建设工程施工中的垫资行为，其中1996年原国家计划委员会、原建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已失效）是为著例。另一方面，有观点认为，带资承包含有发包人向承包人融资的内容，工程垫资行为从性质上讲属于企业之间的资金拆借，违反我国金融监管政策，应当认定为无效。综上，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，一般都以，1996年，原国家计划委员会、原建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》关于禁止建筑施工企业垫资或者带资施工建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的电子合同的相关规定为依据，认定垫资行为无效并另行制定制作民事，民事制裁决定书对垫资及利息与收缴。

但是，理论和实务界对垫资行为的态度与建设工程市场中的实际情况几乎南辕北辙，有关禁止性规定一直面临着无法实施的尴尬局面，工程垫资问题没有得到解决，反而愈演愈烈。为了规避相关规定，承包人和发包人采取订立“阴阳合同”（又称“黑白合同”）实施垫资行为的变通方式更是十分常见。故在《2004年解释》的起草过程中，鉴于我国建筑市场垫资行为比较普遍，甚至可以说是建筑市场上的交易惯例，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资将难以承揽到工程。而垫资一旦发生，如又不承认垫资有效，奖十分不利，保护承包人的合法权益。同时，我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体既可以是本国的企业，也可以是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，这一建筑市场的发展潮流相悖。并且建筑工程施工合同中的垫资是由合同性质决定的，是不可避免的，在旅行建设工程施工合同时，由于施工合同在性质上属于承包合同，而承包合同具有复合性，在建设工程施工合同中，通常会约定按照工程建设形象进度付款，但形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，这个时间差在本质上就是一种垫资。另外，依据(合同法)以及(最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一)，关于必须是违反法律，行政法规的强制性规定，才能认定合同无效，合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据的相关规定，(关于严格禁止在建设工程中带资承包的通知)并不属于法律、政法规，至多归位部颁规章范畴，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据，严格来讲垫资行为是建设工程施工合同，双方自愿达成的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，不应直接认定为无效。

以比较法的观点，在国外立法列中，通常明文规定，保护垫资本金也保护垫资利息。例如，依据《德国民法典》第648条之规定，建筑工程或者建筑工程的一部分承揽人，就其由契约所产生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权；如加工尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬中未计算在内的垫资，请求让与保全抵押权。我国《民法典》以典型合同的形式专章规定了《建设工程合同》，但也在第808条中明确规定了该章没有规定的建设工程合同可以参照适用承揽合同的相关规定。因我国民法受到大陆法系尤其是德国民法的深远影响，《德国民法典》对垫资行为规范内容值得我国借鉴与参考。同时，从国际工程建设实务看虽然我国建筑市场拖欠工程款现象依然十分严峻，并且很多情况下都与电子问题连在一起，但是二者之间并不具有广泛的必然联系。在国外垫资施工早已成为惯例的情况下，也未必然伴随着拖欠工程款的问题。由此可见，垫资行为本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。要真正解决拖欠工程款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资行为，而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。目前我国建筑市场正在推行国际推行的工程保证金制度及工程款商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，垫资是否或者垫资多少？也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。正是基于以上考，《04年解》对垫资问题的认定和处理做出突破性规定，在其第六条的规定中，原则性的认可了垫资合同的效力，从而确立了垫资，既不同于企业间资金拆借，又不同于一般工程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果谁有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

随着我国市场经济的迅速发展以及金融改革的进一步深化，理论和实务界对于企业间借贷行为的效力问题也产生了进一步的认识。2015年，最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对企业间生产、经营需要而开展的民间借贷行为的效力作出认可，即便垫资施工的行为具有企业间资金拆借的性质，认可垫资行为的效力也不存在法律和法理上的障碍。据此，为贯彻落实《民法典》，本解释仍然保留了《004年解释》对合同中约定垫资作出认定和处理的相关规定。

值得注意的是，建于中国人民银行发布公告决定改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定，自此人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。为统一裁判表述，结合审判工作实践，本条规定对约定垫资利息的表述方式作出进一步规范，将《2004年解释》关于“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”改为“高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”，并以行为是否超越2019年8月19日为界，采取不同的表述方式。

（二）本条规定的理解与使用

（一）工程垫资的实践状况

所谓垫资，是指承包人在签订合同后，部要求发包人先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工达到一定阶段或者全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。如果工程垫资是建设单位与施工单位之间的真实意思表示，施工单位违反垫资约定，无法继续提供建设资金的，应当承担违约责任。但客观地讲，在我国建筑市场尚不成熟、完善的情况下，承包方的垫资行为很难说是基于真实的意思表示，往往是因为处于相对弱势地位而不得不为之，部分中小建筑施工企业甚至迫于竞争压力，不惜以向银行贷款、对外借款来垫资承包建设工程，获得合同机会。建设单位的商业风险因为工程垫资的存在而不合理、不公平的转移给施工单位，极易引发一系列问题。施工单位拖欠农民工工资，拖欠货款、材料款，无力偿还银行贷款等情形频频出现，大量纠纷相伴而来。人民法院要准确把握审理工程垫资纠纷案件的裁判理念，妥善审理工程垫资有关案件，有必要对垫资产生的原因、垫资的性质及后果等作出了解和正确认识。

1.垫资产生的原因

（1）建筑市场供求关系失衡是垫资产生的根本原因。由于我国房地产业的迅速发展，该行业又属于门槛相对较低的行业，吸引了大量的资金和人员涌入房地产市场，建筑市场中的施工企业和人员供过于求现象凸显。但是，因为我国房地产市场尚不成熟，金融市场化尚不完善，我国建筑市场资金缺口长期存在，建设单位以其优势地位，要求施工单位垫资施工，降低项目开发的前期成本，以缓解建设资金的压力屡见不鲜。一些资金不足的开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方式进行施工。有些开发商完全是以房屋的预售、销售款来支付工程款，将市场风险全部转嫁给施工一方。对建筑施工企业来说，则是进退两难、处境尴尬。

（2）法律体系不完善是垫资产生的重要原因。从立法层面看，我国《建筑法》《招标投标法》等涉及工程建设领域的法律法规不断出台，有效地规范了建筑市场主体行为，促进了建筑行业的良性发展。但随着我国建筑市场的环境已经发生重大的变化，许多新情况，新问题相继产生，相关法律法规已明显不适应建筑市场发展需求，缺乏某些必要问题的解决方案。施工单位为了在竞争中击败对方，不惜以低价、垫资、带资方式来争取合同，对建筑市场正常的经济秩序，工程质量和施工安全是一种潜在威胁，极易引起社会问题。

（3）行政监管缺位也是导致工程垫资愈发普遍的重要原因。根据国家有关规定，基本建设项目必须经过有关部门审批合格后方可开工，而资金到位正是审批的重要条件之一。建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而根据《建筑法》的相关规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。但实践中经常出现的情况是，政府未对建设项目资金来源进行实质性的调查，致使一些资金未到位，未达到立项要求的建设项目通过了审批，助长了建筑市场的不良风气，扰乱了正常的市场秩序。

2.垫资的主要形式

目前，实践中的垫资施工主要采取以下三种形式：一是全额垫资，继发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。当前建筑市场上的
BT建设模式（也称“建设一移交”模式），通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，成为一些市场化的主体开展融资和工程建设的重要模式。从本质上看，这类BT建设模式就是典型的承包人全额垫资施工的建设模式。二是通过按工程施工进度付款的方式垫资。按工程施工进度支付工程款是实践中最为常见的工程支付方式，通常是由承包人施工到一定进度后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款。如果发包人没有约定预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，属于垫资进行施工。此外，有的建设工程施工合同还约定，承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工。三是有的建设工程施工合同决定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各种费用支出，在本质上也具有承包人垫资的性质。 

（二）垫资纠纷的认定和处理

合同顺利履行是建设工程施工合同的各方当事人获得期待利益的保障，因诉讼导致合同停止履行，对建设单位而言，不能按时交付工程可能导致房产不能如期投入市场以获取利益；对于施工单位而言，难免要产生本项目上的停工损失，还可能影响其它项目顺利开展。因此，人民法院应当按照及时审理的原则要求，合理采取保全措施，减少当事人诉累，充分维护当事人的合法权益。对于垫资纠纷的认定和处理的，应注意以下两个方面：

1.垫资的法律性质

关于工程垫资的法律性质，实践中存在较大争议。有观点认为，从工程垫资的目的上看，建设单位要求垫资，一方面是为了掩盖建设资金不足的事实，另一方面是为了不合理的转嫁商业风险；而施工单位自愿垫资施工，是为了在市场竞争中取得相对于其他建筑施工企业的优势，争取合同机会。无论双方基于何种目的，均是扰乱建筑市场秩序的不正当竞争行为。也有的观点认为，从工程垫资的行为模式看，施工单位自行出资完成工程建设后再将建设工程移交给建设单位，建设单位支付工程款的行为，符合买卖合同的行为模式，只是买卖的标的物是特殊的建设工程。还有的观点认为，施工单位预先利用自有资金进行工程建设，待工程建设完成或者房屋销售完成后，由建设单位支付工程款偿还施工单位垫资，属于企业间的融资借贷行为。

我们认为，首先，不能将垫资狭义的认为是建筑市场的不正当竞争行为。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，并不一定成为建设施工中的不利因素。其次，约定垫资也不应属于买卖合同范畴。这主要是因为，建设方因拥有土地使用权而对建设项目自使享有所有权，并非在按约支付相应款项后才拥有所有权。正是基于所有权人的身份，建设单位才能将房屋预预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其将购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。再者，在建设工程施工合同中约定垫资所通常采取两种方式：一是在建设工程施工合同中约定垫资条款，二是在建设工程施工合同之外另行签订垫资合同，均应视为设工程施工合同的组成部分。从合同解释的角度，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不能直接认定为借款合同的性质。即便当事人双方未在施工合同中作出有关垫资的明确约定，承包人垫资施工的行为根本上也以履行双方建设工程施工合同为目的，与工程建设密不可分，不宜认定为单纯的借款行为。

2.垫资本金及利息的处理