本条是关于就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效但建设工程质量合格时，以哪份合同作为折价补偿承包人的依据的规定。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一，第二十四条；

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

本条是关于就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效但建设工程质量合格时，以哪份合同作为折价补偿承包人的依据的规定。

一、本条规定的历史沿革及制定背景

一般而言，合同成立只是事实判断，既合同双方当事人就特定事项达成意思一致。而合同效力则涉及价值判断。也即合同是否有效要看合同是否违反国家利、社会公共利益等依法应予保护的法益。根据当时有效的《合同法》第58条（已被《民法典》第157条替代）规定，合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还；不能返还，或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。可见合同无效的后果是返还财产或者折价补偿、赔偿损失，而不是按照合同约定履行。但早在《2004年解释》第二条就明确规定，建设工程施工合同无，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当时之所以如此规定，是因为在建设工程施工领域，承包人的投入都以为雾化为建设工程组成部分，客观上已经不能返还，只能折价补偿。至于折价补偿标准，该条采纳参照合同约定结算工程价款的标准。该标准的主要优点有：提高诉讼效率、快速结案；遵从当事人真意；更好地体现利益衡量等。从15年来的司法实践情况看，该条的适用取得了积极效果，获得了各方认同，也已被《民法典》第793条第一款升格为法律条文。但不可否认，司法实践的复杂性和法条文艺的有限性也决定了该条的适用不可避免会出现调整对象的缺漏。例如，对于就同一建设工程存在数份无效建设工程施工合同的情形，应参照哪份合同约定对当事人折价补偿分歧较大。司法实践中，之所以就同一建设工程存在多份合同，有以下原因：一方面是签订中标合同后，建筑市场受到限购等监管政策、主材价格不正常波动、市政规划要求变更等签订建设工程施工合同时不可预见因素的影响而签订数份合同；另一方面则是为了规避强制招投标、中标合同等的约束，当事人恶意串通签订多份合同。例如，当事人在招标投标过程中事前串标、对必须招标的建设工程未经招标而签订数份建设工程施工合同。显然，对于恶意串通签订多份建设工程施工合同，损害社会公共利益和公正、公平、公开的招投标市场秩序的行，应对其效力依法作出否定性评价。数份合同被认定无效后，应参照哪份合同折价补偿？过往司法实践中至少有以下几种处理：（1）以中标价为准。理由在于，经过公开招投标程序确定的中标价是公平公正的，最符合招投标各方的真实意思；（2）以中标合同为准。鉴于中标后签订的中标合同经过备案，已经取得主管部门认可，具有正式性；（3）以最后签订合同为准。从常理而言，当事人先后签订数份合同，存在多个意思表示一致，最后签订的合同才是当事人最新合意；（4）以实际履行合同为主。考虑到当事人之间存在通谋虚伪意思表示的可能，应以当事人实际履行行为判断哪份合同才是其真实意思表。

为了统一裁判尺度，在之前的《2008年解释》的起草过程中，本条规定内容曾出现多次反复。最早在2013年一月征求意见稿第12条中规定，当事人就同一建设工程订立了数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。2017年社会征求意见稿相比之前的最大区别则是增加了第三项，依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款，的规定。也即，该条采用了市场价格信息，都抵得起草模式。本条款保留了《2018年解释》的规定，并根据《民法典》第793条第一款规定进行了文字修改，即将“结算建设工程价款”修改为“关于工程价款的约定折价补偿承包人的”。

二、对“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格”的理解

（一）数份施工合同的主体和内容

一般而言，这里的当事人是指同一建设工程的发包人与承包人。但没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，也属于本条所指无效建设工程施工合同当事人。还有一种情形及发包人将建设工程发包给承包人以后，承包人讲期转包给第三人或者违法分包第三人。此时，在承包人与转包第三人或违法分包第三人之间也存在着无效建设工程施工合同。该无效建设工程施工合同中的发包人是袁建设工程施工合同中的承包人，该无效建设工程施工合同中的承包人是转包第三人或者违法分包第三人。故转包或者违法分包都有可能成立无效建设工程施工合同，属于本条规范对象。至于转包第三人或违法分包第三人则因与原建设工程施工合同发包人没有直接关系，不具有合同相对性，彼此之间不成立无效建设工程施工合同。另外，在建设工程施工合同纠纷实务中，还存在建设工程施工合同履行过程中，承包人一方中途退场后，新承包人进场就同一建设工程签订新的建设工程施工合同情形。此情形不属于本条规范对象范围。理由是，本条针对的仅仅是双方当事人不变的前提下，就同一建设工程签订多份施工合同的情形。如果承包人一方退场，新进场承包人要么承担修复与施工工程不合格部分任务，要么在原承包人已施工建设工程基础上，就该建设工程剩余未施工部分与发包人达成新的建设工程施工合同。显然，后达成的建设工程施工合同，承包人与之前中途退场的承包人并非同一人，且施工建设工程范围也不一致。故不符合本条所指“当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同”中，当事人在数份合同中都是相同的这一要求。

关于本条第一款中的“同一建设工程”则一般是指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的施工内容。也即“同一建设工程”首先强调的是建设工程具有同一性。这里的同一是从广义角度而言的，只要不涉及位置、主体、框架等基础性部分的根本性变化，即便该建设工程发生了个别规划指标等的变化，仍可被视为本条所指同一建设工程。具体而言，同一性主要表现为该建设工程的设计、规划、质量等内容未发生变化。例如，建设工程的建设用地规划许可、四至、面积、容积率、建筑密度、层高、绿化率等控制性详细规划指标均没有发生变化等。除了建设工程未发生变化之外，实践中还存在当事人基于各种主客观因素影响，就建设工程作出非实质性内容变化的约定情形。此时，即便建设工程发生了非实质性内容变化，也可纳入本条所指统一建设工程范畴。至于当事人的新约定背离了原建设工程施工合同实质性内容的情形，建设工程因设计、规划等不可控因素影响发生实质性变化调整，不影响本条中所指建设工程的“同一性”。考虑到建设工程施工多为户外作业，受政府规划调整、相关房地产、施工政策变化、天气骤变，等当事人不可控因素影响，当事人经常会根据变化的情况，通过签订新的建设工程施工合同，适当调整建设工程的具体施工内容、工期和工程价款等。此时仍可调整前后的施工对象~~建设工程视为本条所指“同意建设工程”。这是因为，虽然规划审批手续确定的建设工程个别指标发生了变化，但该规划审批手续确定的建设工程基本属性并未发生变化，仍属于广义的“同一建设工程”。

至于本条所称“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、备案合同、备案合同之后私自签订的其他何，也可能是未经招标投标程序签订的合同等。

（二）建设工程质量合格

从本条起草本意而言，主要是解决当事人之间多份施工合同无效情形下参照哪份合同对承包人折价补偿的问题。至于要参照合同约定而不通过工程造价鉴定的理由，主要是为了与《民法典》第793条的起草精神保持一致。合同无效，就自始无效，对合同当事人不产生约束力。相应地，合同约定价款本不应对当事人有任何约束，但《民法典》第793条仍规定了合同无效，可以参照合同约定折价补偿。对此，不少人认为，这是无效合同按有效对待。我们不同意这种观点。事实上，这种处理只是对合同无效折价补偿问题确定了参照标准。根据《民法典》第157条规定，民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人应该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还，或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。由该条可知，建设工程施工合同无效，但施工人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用雾化道建设工程上。这些已经物化的部分，实际上已不可能返还给承包人，故发包人应当折价返还。至于确定折价的标准，当时有一种观点认为，既然约定无效，就应通过工程造价鉴定更为科学。众所周知的是，工程造价鉴定所依据的定额标准、当时市场信息价，一般都高于双方约定的工程造价。如果选择通过工程造价鉴定，确定工程价款，一则会背离当事人签订合同时就工程价款做出的真实意思表；二则会人为造成审理时间拖延，额外增加当事人诉讼成本；三则变相会激励当事人尤其是承包人千方百计主张合同无效从而获得更多非法利益。有基于此，《民法典》第793条第一款规定了，参照无效合同约定对承包人折价补偿。同样情况同样处理，当事人签订多份建设工程施工合同均为无效时，人民法院也应参照实际履行的无效合同结算折价补偿款。除了参照实际履行合同约定处理之外，关于无效合同折价补偿款的结算，还需要注意建设工程应为质量合格。
显然，本条所指承包人请求折价补偿款的基础法律关系并不是有效建设工程施工合同而是建设工程施工合同无效后的不当得利返还。根据《民法典》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。也即，承包人请求发包人是基于其自身利益受损，而发包人因此而受益且没有合法依据。既然强调发包人因承包人的施工行为而受益，则承包人施工的物化行为应让发包人确实客观上已经受益。具体而言，承包人施工雾化的结果应为建设工程质量合格。这里的建设工程质量合格，根据建设工程完工程度，可以分为在建工程质量合格和竣工工程质量合格。《2004年解释》第二条只写了竣工验收合格一种情形，并未考虑建设工程施工领域中常见的，建设工程尚未完工承包仍旧中途退场情况。对于后者情形，如果机械、绝对的理解未按该条规定，红包人一定要等到建设工程竣工验收合格才能拿到已施工部分的折价补偿价款，则一方面承包人折价补偿的实现将被迫延后；另一方面还存在因建设工程停工烂尾，工程竣工验收合格无限期拖延，承包人的折价补偿款遥不可及的风险。因此，本条规范对象既包括建设工程竣工验收合格情形，也包括尚未竣工但已完成建设工程质量合格两种情形。当然，后者前提是实际履行的合同中对承包人中途退场后的在建工程折价补偿款结算方式已作出明确约定。

三、对“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照，最后签订的合同关于工程价款约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的理解

虽然司法实践中，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同的情形较多，但是双方当事人对实际履行的究竟是哪份合同一般并无争议。而根据实际履行的合同，就可以推断出双方真正想要订立的是哪部分合同以及期待从合同中可得的利益。具体而言，通过实际履行，我们可以判断发包人、承包人彼此之间所期待的对方在建设工程施工合同中权利义务。故本条第一款规定当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，符合当事人的合同预期。

（一）实际履行的合同难以确定

固然，一般情况下，判断实际履行的建设工程施工合同争议很少，但是一旦产生争议，特别是针对单未履行完毕的建设工程施工合同，就会出现难以判断的情。我们认为，根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定不同之处，可以用来综合判断当事人究竟履行的是哪份建设工程施工合同。这里的建设工程施工合同约定不同，主要表现在以下几方面：（1）不同建设工程施工合同可能存在施工范围不同。这里的施工范围不同，多是前期设计变更、规划调整等原因导。如果承包人对某份建设工程施工合同特别约定的施工范围工程进行了施工，即意味着实际履行的施工合同被锁定。（2）不同建设工程施工合同可能存在建设工期不同。建设工期约定的变更意味着工程进度也要随之调整，故可根据当事人双方往来建设工程进度，签证情况来判断当事人究竟是按哪份施工合同约定的工期在履行。（3）不同建设工程施工合同可能存在质量标准要求不同。工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用条款中约定。如果承包人按某份施工合同约定的质量标准进行施工，发包人知道或者应当知道，但没有及时提出异议，则基本可以认定该份合同为实际履行合同。（4）不同建设工程施工合同可能存在工程价款约定不同。这里的不同，主要表现为合同价格形式不同、付款方式和数额不同等。现行合同价格形式主要有单价合同、总价合同和其他价格形式。单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内，合同单价不做调整。合同当事人应在专用条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合，在约定的范围内合同总价不做调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。其他价格形式是指合同当事人可在专用条款中约定其他合同价格形式。如果当事人在施工过程中涉及工程款计算采用的是以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的，则其实际履行的是总价合同形式的建设工程施工合同。如果当事人在施工过程中涉及工程款计算采用的是以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的，是单价合同形式的建设工程施工合同。除以上两者，剩下的都可归入其他价格形式合同。至于工程价款给付方式则大体分为工程预付款、工程进度款和竣工结算款三种。根据《建设工程价款结算暂行办法》第七条规定，发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（1）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（2）工程进度款的支付方式、数额及时限；（3）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、实现要求及金额支付方式；（4）发生工程价款纠纷的解决方法；（5）约定承担风险的范围及辅助以及超出约定范围和幅度的调整办法；（6）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（7）工程质量保证（保修）金的数额、玉预方式及时限；（8）安全措施和意外伤害保险费用；（9）工期及工期提前或延后的奖励办法；（10）与履行合同、支付价款相关的担保事项。如果当事人提供的设计合同价款的收付款凭证、会议纪要、签证等与特定建设工程施工合同约定保持一致的，则可作为认定该特定建设工程施工合同未实际履行合同的证据。以上从建设工程施工合同常见主要条款角度阐述了如何确认实际履行的建设工程施工合同。考虑到建设工程施工领域复杂性，在确定实际履行的建设工程施工合同时，不宜采用简单化一标准，直接单就某一方面因素进行比较。

（二）参照最后签订的合同

在漫长的施工周期内，发包人、承包人之间就实际履行拿份合同可能出现反复，甚至可能出现同时符合旅行两份合同特征的情形。例如，发包人、承包人先后签订了A、B两份施工。两份施工合同的施工范围、工期、进度款给付等约定均不相同。诉讼中，当事人既提交了施工范围符合A合同但不符合B合同约定的证据，又同时提交了预付款给付符合B合同但不符合A合同约定的证据。人民法院经审查发现，两组证据的证明力大致相同，都能用于证明待证事实。此时，如果当事人就双方实际履行的是A合同抑或B合同各执一词时，该如何处理？从起草本条时调研收集情况来看，有以下几种观点：第一种观点认，当事人双方履行的是一份艰巨，A、B两份合同约定特征的新合同。理由在于，既然当事人双方实际履行的合同内容与现有A、B两份合同都不一样，那么其行为足以证明双方当事人已经事实上修改了原有建设工程施工合同，就建设工程施工合同达成了新的一致，该一致应被视为新的建设工程施工合同，只不过没有书面化而已。第二种观点认为，既然当事人履行施工合同时存在不同活动内容之间的交叉，无法区分明确当事人到底是履行哪一份合同？那么就应该结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定折价补偿款。第三种意见认为，在同意第二种意见基础上，如果依照第二种意见确定的折价补偿款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定折价补偿款。也即采用了市场价格信息兜底的模式。我们认为，以上三种意见均有瑕疵，不足以取。首先，第一种意见只是根据当事人存在交叉旅行不同合同约定的行为，就得出双方达成新施工合同的结论过于绝对。至少不能排除基于重大误解等原因，导致当事人在履行建设工程施工合同义务时交叉履行不同施工合同的情形。其次，第二种意见采用结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或者两份以上合同间差价方式确定折价补偿款。该处理方式通过过错衡量、利益平衡等方式赋予了人民法院充分的自由裁量权，故有可能导致人民法院裁量权过大，裁判标准不同一，影响司法权威。此外，由于按合同间的差价计算相对客观，好操作，故，也不排除走入另一个极端：一律采用所有合同平均价的形式。这样就反应不出个案中的过错因素和已完工程质量因素等。再次，第三种意见使用市场信息价兜底。但该兜底可能因市场信息价高于合同约定价，而使得承包人获得更高收益，会诱使承包人主动放弃对过错大小、工程质量等的举证，直接依照第二项确定的折价补偿款与工程实际价款差距较大为由，请求直接套用前速签约时的市场价格信息确定折价补偿款。鉴于上述三种意见存在的问题，虽然我们在起草本条过程中，曾讲上述三种意见均写入不同征求意见稿中，但司法解释专班经认真讨论后仍建议删除了上述三种意见，而代之以“参照最后签订的合同”。也即，本条定稿时选择了时间标准。以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示，并以此推定期实际履行的合同应是符合其最新意思表示的合同。这样处理虽然存在，因当事人可能倒签合同签订时间而导致所谓最后签订的合同并非当事人最新意思表示，但期好处在于符合生活经验、相对比较客观，更便于统一司法裁量尺度。

（三）折价补偿

一般而言，在建设工程施工合同有效情形下，承包人最主要的权利就是要求发包人结算并给付工程价款。这里的结算工程价款一般是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。在之前的《2018年解释》第11条中，并没有区分建设工程施工合同是否有效而是一律规定承包人可以向发包人主张结算建设工程价款。但《民法典》第793条咋严格根据该法第157条规定，将建设工程施工合同无效情形下，承包人可以向发包人请求的对象由工程价款修正为折价补偿价款。这样就将合同有效与无效的不同法律效果与明确区分，有助于避免食物中常见的将参照合同约定结算工程价款扩张解释为可以直接参照合同约定主张工期损失、逾期付款等违约责任的误解。

【审判实践中应注意的问题】

在适用本条规定时，实践中需要注意以下几个方面：

从文义解释而言，本条规定的对象是当事人之间签订多份建设工程施工合同引发的折价补偿争议。但从司法实践情况看，由于条文文义表述局限性，折价补偿价款远不止于本条规范对象所涉及的争议问题。我们认为，司法实务中至少有以下问题还需要进一步理清：

一、如何理解本条中的“当事人请求参照，，，，折价补偿承包人的”

前已述及，本条关于对承包人折价补偿的标准的起草理念与《民法典》第793条第一款（《2004年解释》第二条）基本一致。但本条在文字表述上与前者有所不同。例如，《2004年解》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而《民法典》第793条第一款规定的是“可以参照合同，关于工程价款的约定，折价补偿承包人”。而本条的两款规定中也分别出现了“当事人请求参照，，，关于工程价款约定折价补偿承包人”的表述。嗯，两者对比研究来看，会发现表述的两点不同：一是“承包人”和“当事人”；二是《支付》和《补偿》。关于第一点主体表述的不同，我们认为，2004年解释，将请求主体限定为承包人，是从承包人作为原告主张工程款角度而言的。但从近年来的司法实践情况来看，曾出现承包人认为既然该条规定的请求前面没有应当二字，故，应理解为承包人对折价补偿的方式具有选择权，也即，当事人可以另行选择通过申请鉴定等方式主张折价补偿。而实践中，一旦原告承包人不按合同约定主张折价补偿，则被告发包人则往往以其只承担按合同约定给付折价款为由提出抗辩。最终，人民法院一般会认定发包人抗辩成立，判决仍是支持按合同约定的折价补偿款。这次起草过程中，我们将承包人主张参照合同约定，主张折价补偿款和发包人抗辩应参照，合同约定给付折价补偿价款两种情况均纳入本条规范对象，以当事人称谓加以统称。如果承包人主张折价补偿款的诉讼请求不是参照合同约定计算得出，而是主张进行建设工程造价鉴定，人民法院一般应对其鉴定申请不予准许，并告知其不予准许的原因以便承包人变更诉讼请求，以符合本解释规定。相应的，作为被告的发包人，也可以主张适用本条作为对原告承包人折价补偿款请求的抗辩。

二、如建设工程质量不合格，应如何结算折价补偿款？

前面已述，建设工程竣工验收合格（工程质量合格）货已施工部分工程质量合格，发包人才有受益。相应的，承包人才能主张不当得利返还。如果建设工程质量不合格，说明该工程质量存在严重问题，发包人即便接收了该建设工程也无法加以利用。如果该建设工程质量不合格是由于承包人原因所致，此时如果还要发包人为一个不能使用的建设工程向承包人支付折价补偿款，对发包人而言有失公平。对此，《民法典》第793条第二款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，按照以下情形处理：（1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。故，发包人可以请求承包人对该工程进行修复，如果修复后的建设工程经验收合格，承包人可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，发包人也可以反诉承包人因修复建设工程导致的工期延误损失。如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求参照合同关于工程价款约定折价补偿的，不予支持。如果承包人拒绝修复，发包人可反诉承包人承担修复费用。另外，即便发包人另找人修复该建设工程最终经验收仍不合格，承包人不能主张折价补偿款，发包人仍可反复承包人承担修复费用等。