建设工程规划许可证等规划审批手续对合同效力影响

最高法关于建设工程施工合同若干问题司法解释一，第三条，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

本条是关于建设工程规划许可证等规划审批手续对合同效力影响的规定。

一，城乡规划中的建设规划许可制度

城乡规划是对一定时期内成型的经济和社会发展土地利用空间布局以及各项建设的综合部署，具体安排和管理，城乡规划的任务是要在城乡的发展中维持公共生活的空间秩序，对未来的空间利用做出合理科学的安排，城市规划分为总体规划和详细规划，总体规划是城市在一定时期内的发展计划和各项建设的总体部署，详细规划分为控制性详细规划和修建性详细详细详细规划，前者以总体规划和分区规划为依据，用以控制建设用地性质使用强度和空间环境，作为城市规划，管理的依据，并指导修建性详细规划的编制，后者以城市总体规划分区规划和控制性详细规划为依据，用以指导各项建筑和工程设施的设计和施工。

城市规划许可证制度座位对图纸上城市规划的实施和管理手段，贯穿与整个建设项目过程中，根据城乡规划法第37条，第38条的规定，建设用地规划许可证是通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址性质，开发强度是否符合城市规划？从方向上做出评估及建设用地需符合控制性详细规划，根据城乡规划法第40条的规定，在城市镇规划区内进行建筑物构筑物道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应向行政主管机关申请办理建设工程规划许可证，建设用地规划许可证主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划，建设工程规划许可证是对建设项目的具体方案进行审查，建设用地规划许可证是工程规划许可的前提，没有得到建设用地规划许可的建设项目，不可能取得建设工程规划许可证，同时，建设工程规划许可也不能突破建设用地规划许可的范围。

此外，依照土地管理法，城乡规划法，建筑法的相关规定，在我国进行工程建设，除应取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证外，还应取得国有土地使用权证，建设工程施工许可证俗称四证。但实践中经常出现四正，不全的建设工程项目，如一些边申请边审批边施工的三边工程，以及违反规划管理规定化整为零越权审批等。

二，建设工程规划许可证对施工合同效力的影响

（一）建设工程规划许可证等规划审批手续的理解

城乡规划法第40条规定了办理建设工程规划许可证的工程项目范围条件和应提交的材料，实践中，建设项目实行审批阶段，包括，规划许可审批，土地审批，大循环审批，包括消防卫生，人防环保等部门的审批，施工图审查，缴纳建设项目相关费用，施工许可审批，含中标通知书，工程质量监督安全监督施工合同备案监理合同备案等项目的审批，2017年七月，最高人民法院公布2018年解释征求意见稿第五条的规定是，当事人以发包人为取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的人民法院应予支持，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证的人民法院不予支持，在征求社会各界意见中，有意见认为本条应该表述为建设规划审批手续，理由是同位建设工程规划许可，但城乡规划法针对城市建筑，乡村建筑，临时建筑使用了不同名称，统一角度考虑，建议改为建设规划审批手续，经最高人民法院审判委员会研究决定，最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续的表述，这不意味着未取得建设用地规划许可证，不影响建设工程施工合同的效力，而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规划规定建设工程规划许可证即可。
本条中规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，主要是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。

（二）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

所谓无效合同，就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，无效合同由于违反法律，行政法规的强制性规定或者损害国家社会公共利益，即使成立，也不具有法律拘束力，司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件首要的任务是正确确认合同的性质和效力。对于建筑业而言，建设工程施工合同的标的金额往往十分巨大，且具有履行其长内容复杂，涉及多方利益的特点，如果合同频繁的，因为违反法律和行政法规的强制性规定而无效，将严重影响建筑业的发展，压抑市场主体的交易愿望。

最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二，将强制性规定分为效力性和管理性两类，只有违反效力性，强制性规定的才无效，民法典第153条随位坐上诉只区分，但规定了该强制性规定，不导致该民事法律行为无效的除外，关于合同法所持合同效力规定的识别标准问题，目前较为流行的利益衡量说应是较为合理的选择，其主要内容是，一，法律行政法规明确规定，违反该规定导致合同无效或不成立的，应当为当然的效力性规定，二，法律行政法规谁为明确规定其违反其规定，将导致合同无效或者不成立，但若是违反该规定的合同，继续有效将损害国家或者社会公共利益的，也属于效力性规定，三，法律，行政法规，既没有规定违反期规定，将导致合同无效或者不成立，切实违反该规定的合同，继续有效也不损害国家或者社会利益，而止损害当事人个人利益的属于管理性规定，最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见给出类似指引规定，人民法院应当综合法律法规的旨意权衡，相互冲突的利益，诸如利益的种类，交易安全以及其所规制的对象因素加以判定。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格，而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为，而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，根据具体情况进行分析，一般应当认定为管理性，强制性规定。

对于未办理建设用地规划许可证建设工程规划许可证的建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同，是否违反了，可以导致该合同无效的法律，行政法规规定的强制性规定设计，土地管理法第43条，城乡规划法第39条，第38条，第40条的规定是否属于效力性，强制性规定的问题，对此，理论和实务界有不同的观点，第一种观点认为建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后，即将成为违法建筑，如果认定建设工程合同有效，合合同履行完毕后，该建设工程依法仍然需要与拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费，从保护社会公益的角度出发，建设项目的施工未取得建设用地规划许可证，违反了城乡规划法，关于建设用地规划许可证建设工程规划许可证的强制性规定，该行为无疑损害了社会公共利益，符合合同法第52条第五款之情形，李英归于无效，这一意见曾被最高人民法院有关判决予以确认后，各地法院成绩了，最高人民法院内意见第二种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其实工合同并不必然无效，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，仅是针对发包人是否有权使用国有土地，建筑房屋等工程项目颁发的权属证书或行政许可，这一建设工程施工合同效力无关，承包人也没有对发包人是否取得建设工程用地许可证和建设工程许可证的审查义务，且城乡规划法第46条，第46条管理规定，规定不会造成合同无效的法律后果。

我们认为，对于强制性，规范性质的认定，不是简单的以禁止不得等否定性表达作为判断标准的，而是应根据相关法律，行政法规的立法目的以是否属于严重损害国家集体社会公共利益，是否需要国家权力对当事人的意思自治进行干预等标准进行判断？我国实行社会主义公有与集体所有土地制度，土地属于最基本，最稀缺的物质资源，建设用地规划义工建设工程规划直接关系到土地合理使用，科学利用及城市城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益紧密相关，所以关于土地使用权流转规划以及建设工程规划都属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益的范畴，从城乡规划的目的和作用来看，各级政府严格按照法律规定的程序和权限制定修改辖区内的城乡规划，应当严格执行，而办理工程规划许可证是执行城乡规划的具体体现，土地管理法第43条与城乡规划法第38条，39条，40条的规定，正是体现了国家对土地使用建设工程规划的调控和监督，这对维护土地流转秩序，科学土地和建设工程规划等具有重大意义，建设单位取得建设工程规划许可证，是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，是法律明确禁止的行为，该行为属于民法典第153条规定的违反法律，行政法规强制性规定的行为，由此签订的建设工程施工合同无效，对于未取得国有土地使用权证建设工程施工许可证签订的建设工程施合同,则不认为合同无效。

三，合同效力补正的时间为起诉前

所谓合同效力补正理论，是指当事人所订立的合同，因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效率上的转化，成为有效合同。合同效力不正，理论是由最高人民法院通过对实践的总结，在司法解释中确立的，1995年，最高人民法院发布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答已失效，中规定了一些房地产合同，相关合同在一般应当认定为无效的情形下，如果在一审诉讼期间补办，那相关手续的可以认定合同有效，此后，最高人民法院先后制定的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干规定的解释，关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件，具体应用法律问题的解释，等设计房地产合同纠纷案件的相关司法解释均继续沿用老合同效力的补证原则，并且进一步扩展了合同效力，无证的范围，基本上涵盖了所有的房地产合同，确立这一原则，主要是考虑到在房地产领域中，由于各个环节存在诸多国家管控，法律对房地产交易环节设定了审批制度，一般来说，以未通过审批的房地产为标的而签订的合同是无效的单位，避免资源浪费，尊重当事人的合同自由，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一规定的精神，在房地产相关司法解释中，应确立房地产效率的补正规则，2004年解释的第五条，继续采纳了合同效率的补正理论，明确规定了承包人超越资质等级许可的范围，承揽建设工程所订立的建设工程施工合同，在建设工程竣工前，承包人取得相应资质等级的人民法院，应当按照有效的建设工程施工合同处理。

旧合同效力不正的时间节点而言，没有统一标准，不同司法解释的规定也不尽一致，实践中应该注意区分时间，不正采用一审法庭辩论终结前的司法解释，主要包括，关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一第九条，关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件，具体应用法律若干问题的解释第二条，第三条的规定，采用起诉权表述的司法解释主要包括神关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，第九条第11条，第15条，第16条，关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定，应当注意的是，2004年解释第五条将补充时间限定为竣工验收前，这一诉讼程序节点是无关的。

效力补正时间应确定为起诉前否则容易产生消极结果，建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量，工期价款等争议审期较长，讲效率不正，时间节点确定为一审法庭辩论终结前会导致涉案合同效力在法定审理期间存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的形式，从公平便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效率补充时间确定为起诉前一遍，当事人再启动诉讼时，判断相应风险和确定如何？和确定如何主张负担相应业务。

四，发包人故意不办理规划审批手续的后果

根据相关法律规定，发包人作为建设单位，应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务，实践中还存在着一种特殊情况，建设一种特殊情况，各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因，迟迟不予办理，显然发包人故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了合同法，严守合同约定，全面履行合同以及诚实信用等基本原则，对于发包人恶意反悔获利的行为，作出了否定性评价，规定了不愈之时，发包人恶意组张合同无效的请求，并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的令其承担赔偿责任。

当然，对办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人故意不办理相关手续的，承包人应负举证责任，也就是说，承包人骑要证明工程项目已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，又要证明发包人存在不办理相关手续的主观故意，对于前者而言，其属于客观事实，相对容易举证，当事人可以到相关规划部门取证，但对于发包人主观恶意存在，故意证明难度较大，这就需要审判人员根据当事人的举证，对具体情况进行具体分析。

未取得建设工程规划许可证而无效的施工合同，如何结算工程价款？

就建设工程施工合同无效，工程价款的结算问题，2004年解释第二条，第三条规定如果建设工程静静，工业生活格了，参照合同约定结算工程价款，如果建设工程经竣工验收不合格的，咋修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用，修复后的建设工程经竣工验收，不合格的承包人无权请求支付工程价款后民法典第793条明确建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同，关于工程价款的约定，折价补偿承包人由此参照合同，关于工程借款的约定，折价补偿是处理这种情况的，一般规定，那么对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，是否应当依照上述一般规定进行结算呢？首先，民法典第793条规定的无效施工合同，参照合同关于工程价款的约定，折价补偿的原则是处理此类案件的一般性原则，在无特殊情况下，如建筑物被行政主管部门依法拆除，工程质量不合格等应当参照使用，实践中，客观存在一些政府部门，国有企事业单位，军队等用房随未取得建设工程规划许可证，但已经实际使用的情形，此时如果不参照合同约定结算工程价款，容易导致上当事人权利义务失衡，其次，若建筑物在建造过程中和竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑物无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下，使用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当，因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主要责任，应承担全部和交大的责任。

另需要特别注意的事，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议民事部分纪要，关于违法建筑相关纠纷问题的处理，第21条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相违法建筑确权当事人的诉讼请求，如果要求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。