建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一，第二条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围，建设工期，工程质量，工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格，购买承建房产，无偿建设住房配套设施，让利，向建设单位捐赠财务等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条是关于建设工程施工合同实质性内容及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。

民法典第790条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开公平公正进行，该条中的有关法律g招标投标法，招标投标法是您商事单行法，是合同法律制度的特别法，招标投标法设计合同制度较多，但最为重要的条款是招标投标法第46条第一款，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议，该条款中的合同实质性内容的具体含义，未见立法解释，也未见其他有效权威解释，为了保证当事人订立合同自由的权利，落实招标投标法律制度，公正处理建设工程施工合同权利义务争议，本条对招标投标法第46条第一款中的合同实质性内容作出了明确界定。

一，理解“合同实质性内容”应当注意的问题

合同实质性内容，以字面理解，应当是指对合同双方当事人权利义务有实质影响的内容，是否存在实质影响？可以从以下两个方面考虑：

（一）是否影响其他中标人中标

招标投标法规定的招标投标程序，即使为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开公平公正的竞争环境，如果允许招标人和中标人，可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标制度的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招标投标的其他竞标人有失公平，所以法律不得不禁止这类行为的存在，基于这一点，考虑招标人和中标人另行签订的协议中，改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容？取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标，或者以何种条件中标，凡是排除其他投标人中标的可能，或者提高其他投标中标条件的内容，都构成招标投标法第46条第一款中的实质性内容。

（二）是否较大影响招标人与中标人的权利义务？

招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的实质性内容，招标人与中标人就建设工程施工合同所享有的权利义务体现在招标文件中标文件中标通知书以及合同书形式出现的建设工程施工合同之中，虽然依据合同法律规定制定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及建设工程施工合同，食物中在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议，同城有利于发包人，而不利于承包人，有利于承包人而不利于发包人的情形则比较罕见。

在理解合同实质性内容时，还应注意以下三点：

1.合同实质性内容不是指合同的主要条款

合同的主要条款是指合同必须具备的条款，欠缺主要条款，任何一项合同就不能成立，民法典第470条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所标的数量，质量等，合同的主要条款有的是由法律直接规定的，如借款合同中有关借款币种的条款，有的是合同的性质，决定的如买卖合同标的物架款的条款，有的则由当事人约定而产生，如果眼珠合同的演员条款，法律规定或者合同性质决定的主要条款，决定着合同的类型并确定了当事人各方权利义务，由当事人约定而形成的主要条款一般不能决定合同的类型除法律另有规定，或者当事人另有约定外合同的主要条款包括合同主体及当事人的名称或者姓名，标的和数量三方面的条款通常情况下，当事人达成的任何协议，只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立，合同具备主要条款，而欠缺其他内容的当事人可以协商补充，也可以依照合同法律制度或者解释规则予以补充。

2.合同实质性内容不等于构成新要约的内容

民法典第488条规定，承诺内容应当要约的内容一致，受要约人对要约内容作出实质性变更的滤芯邀约有关合同标的数量，质量，价款或者报酬履行期限，履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更承诺的内容必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改是美英法系与大陆法系一致的原则，否则视为新的要约但在解释上并非铁板一块，因为现实中的承诺，官网不是简单的回答，是或者同意承诺是否已邀约完全一致，也是需要进行判断的承诺在形式上，虽然对要约内容有变更，但实质上并没有变更囊仍然可以认为以有约一致承诺仍为有效效比如一邀约的主要意思是一致，仅仅就要约的扶绥事项或复议条件，或者作出其他变更承诺仍为有效要求承诺医药约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易

3.实性内容不是指民法典第795条规定的建设工程施工合同的主要内容

民法典第795条规定，施工合同的内容包括工程范围建设，工期中间交工工程开工和竣工时间工程质量，工程造价技术资料交付时间材料和设备供应责任拨款和结算竣工验收质量保修范围和质量保证期，双方相互协作等条款，该条列明的建设工程施工合同应具备的主要合同，这些内容显然不能都认定为招标投标法的第46条第一款所规定的实质性内容合同法律规范，多数为任意性规范而非强制性规范民法典第795条，就是任意性规范，该条中有关技术资料交付时间材料和设备供应责任，拨款和结算竣工验收质量保修范围和质量保证期，双方协助等内容均可以由招标人和中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同，必须约定清楚。

二，建设工程施工合同实质性内容的范围

（一）工程范围

城乡规划区内各类建设项目括号住宅，工业仓储办公楼，学校医院市政交通基础设施等，新建改建扩建翻建都存在建设范围，承包人具体施工的工程范围由招标文件，投标文件与合同等文件确定，该范围决定了承包人施工的边界，工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建设备安装装饰装修等，不同的工程范围，对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投入的设备，人力等也不相同，工程范围直接决定收人，获得利润的多寡事，如通常而言，总包利润高于单项工程利润增加或者减少工程范围，直接影响施工人的利益，通常情况下，招标人及发包人对工程范围的确定与变更影响更大，另行签订的协议增加或者减少工程范围的可能性都存在，应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更建设工程规划指标调整等客观原因，发包人一承包人已补充协议或于纪要，甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为贝利和中标合同的实质性内容的协议。

（二）建设工期

建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限，工期通常一工程范围直接相关，建设工期是工程施工合同的必备条款，在低造价，高质量的前提下，短工期是建设方的理想要求，短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程，提高经济效益，而且可以有效避免对第三方承担一切责任，食物中建设方通常对施工人缩短工期予以奖励，然而，更多的实际情况是施工人逾期竣工。一些案件中，施工人员逾期而承担违约金，在整个工程价款中比例较高，故竞标人以不合理的短工期投标，实属不正当竞争的表现。建设工程的工期，除了加强管理，广泛应用新技术，新工艺，新材料和新设备进行科学施工外，真正起决定因素的是现有的生产技术条件和自然条件，例如寒冷季节，客观上影响工期建设，工期依据建设工程的不同情况，以天数或者月数确定，通常情况下，竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素，另行签订的协议中缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。

（三）工程价款

支付工程借款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利，在工程范围与工程质量工期不变的情况下，决定工程曾彪人的因素，往往就是工程价款及投标文件中，工程价款最低者中标，司法实践中，绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷，在目前的市场环境下，发包人占主导地位，因而承包人为了能够中标，往往会在投标或者另行签订的协议中承诺工程价款在决算的基础上下浮较高的比例，工程价款是对施工人而言，对建设人而言简称工程造价，工程价款通过招标投标程序发包的建设工程计价方式，无非固定价雨可调价两种，当然，即使是固定价，无论是单价固定合同还是总价固定合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险，如何在两方当事人之间分配？在确定可调价作为计价方式时，竞标人为了获得工程建设的机会，必然会在总决算价的基础上给予发布人一定程度的所谓让利，否则该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势，食物中承包人通过低价竞标获得工程建设及维护，再以人工费，材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算的案件并不罕见，这种情形下可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果，毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的能力预见到。

司法实践，当事人变更价款存在多种形式，直接降低中标人的投标文件提出的工程价款及直接让利是最明显，最直接的形式，除此之外，实践中经常发现，当事人采取的方式有，竞标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产，中标人无偿建设住房配套设施，向建设单位捐赠款物，本条第二款特别就当事人变相降低价款的四种典型形式作出了规定。

当然，无论何种形式，最终的结果是使工程价款有一定程度的下降，这种下降程度，即使并不一定占全部工程价款较高的比例，但肯定让其他竞标人难以接受，也就是说，无论以何种形式存在其他竞标人都可能放弃竞标。

理论上当事人另行签订的协议中，变更工程价款可能与中标合同相比有所增加，然而，在食物中，在工程范围攻击与工程质量不变，且市场风险无明显变化的情况下，增加工程价款的情形极为罕见，工程价款的增加，只在发包人以承包人的市场地位存在反向变化及承包人的市场地位，因出现某种倾向而大大优于发包人时可能出现，例如开发商资金暂时短缺，而施工人提供资金时，诗工人就会要求开发商将房屋以明显低于市场价格冲抵工程价款，在此种情形下，如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的人民法院，同样应当支持。

特别应当注意的是改变工程价款的支付方式是否对当事人的权利义务产生实质影响？所谓结算方式，是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法，通常情况下，无论现金结算还是转账结算，都不会对双方权利义务产生实质性影响，但如果发包人未按照约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权括号以将来收益抵顶，以房屋或者项目抵顶，债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度的验单工程价款的支付期限，则对承包人的权利义务产生实质性影响。

（四）工程质量

建设工程质量是指依照国家现行有效的法律法规，技术标准，设计文件和合同约定，对工程的安全适用，经济环保美观等特性的综合要求，建设工程是人们日常生产和生活经营工作的主要场所，是人类存在和发展的物质基础建设工程的质量，不仅关系生产经营生活的正常运行，也关心人民生命财产安全，建设工程一旦出现质量问题，特别是发生重大垮塌事故，危及人民生命财产安全，损失巨大，影响恶劣，因此，百年大计质量第一，必须确保建设工程的安全可靠，从总体上看，我国基础设施建设和重大工程的质量是好的，但是建设工程质量方面存在的问题也相当突出，工程塔垮塌事故时有发生，一些民用建筑工程，特别是住宅工程存在影响使用功能的质量通病，比较普遍，有的还存在影响结构安全的重大隐患，保证建设工程质量和安全是建筑法的主要立法目的之一，依据建筑法的规定，国务院颁布了建设工程质量管理条例，这一专门管理建设工程质量的行政法规，在招标投标中，竞标人不会以降低工程质量赢得重要机会，相反，竞标人在竞投标文件中肯定生成，保证工程质量符合法律及建设方的要求，招标人与中标人签订施工合同后，即使另行签订合同，也通常要求施工人保证工程质量，但是另行签订协议中仍然存在降低工程质量的情形，这表现为以下两个方面一，建设方对自己的利益，特别是社会公共利益的漠视，例如桥梁房屋垮塌事件，就是建设方降低工程质量的结果，二，一些招标人故意提高工程质量，要求如多层按照高层建筑质量提出招标要求，在特定人中标后，再根据工程实际情况再另行签订的协议中，降低工程质量，这种情形的发生，通常是为了排除其他竞标人能够中标招标人与中标人多日存在关联关系或者其他不正当关系。

（五）其他内容

除了建设工程范围，建设工期工程质量与工程价款外，特定情形下也可能存在背离，按照招标文件和中标文件签订的施工合同的实质性内容的协议，这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定，凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件，都可能构成招标投标法第46条第一款中的合同实质性内容，所以本条只是列举工程范围建设工期，工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。

背离中标合同实质性内容，另行签订协议会产生黑白合同现象，背离中标合同实质性内容，另行签订协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益，中标合同可能被称为白合同，另行订立的一中标合同实质性内容不一致的合同，可被称为黑合同。

理解与适用本条时，要注意以下四方面问题：

一，注意黑白合同的效力关系

白合同有效是认定黑合同无效的前提，如果白合同无效，就不能简单地以白合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思，实际履行情况等因素判断是用哪一份合同？，或者通过鉴定，据实结算工程价款，白合同有效，是指招标投标程序合法且中标有效。

根据招标投标法的规定，存在六种中标无效的情形，一，招标代理机构违反法律规定泄露应当保密的，与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人投标人串通，损害国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的，二，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露，已获取招标文件的潜在投标人的名称数量，或者可能影响公平竞争的有关招标，投标的其他情况的，或者泄露标底的，三，投标人相互串通投标或者议招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段领取谋取中标，四，招标人以他人名义投标，或者以他人方式弄虚作假，骗取中标的，五，依法必须进行招标的项目与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判的，六，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外，确定中标人的，依法必须进行招标的项目，在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人的。

二，注意与合同备案的关系

本条只明确确定当事人权利义务与中标合同关系，与是否备案无关，建筑法招标，投标法等法律未规定建设工程施工合同备案制度，2001年6月1日，原建设部发布的房屋建筑和市政基础设施招标投标管理办法第47条第一款规定，订立书面合同，七日内中标人应当将合同送工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门备案，这一行政规章应当是建设工程施工合同备案制度的依据，或许在当时的情况下，备案制度有其意义，但随着市场机制的发展和行政管理措施的完善，建设工程合同备案制已经失去了存在的基础，2018年9月28日公布的住房和城乡建设部关于修改建筑房屋和市政基础设施工程招标管理办法的决定第五条规定，删除第47条，第一款中的订立合同，其日内中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，也就是说，建设工程施工合同强制备案制度正式取消，从今以后，无论是依法必须进行招标投标的工程项目，还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标方式进行发包与承包，并根据招标标结果签订建设工程施工合同即可。

三，注意与合同变更的关系

黑合同必须是对中标合同的实质性背离，这就要求正确把握实质性背离与合同变更之间的关系，建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订之后，犹豫履行期限长，变化大，随着施工进度的深入，发包方与施工方应客观情况发生了，在招标投标时难以预见的变化，对中标合同进行补充变更是正常和普遍的，不过值得注意的是，这种补充或者变更协议不应与中标合同同时签订，或者在未发生招标投标时难以预见的变化之时签订，同时，这种补充或者变更协议不构成对白合同实质内容的背离或者违反。

当事人另行签订的建设工程施工协议，无论是在中标合同之前，还是在中标合同之后订立均不得背离中标合同的实质性内容，不过应当特别注意的是，不能简单的以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要求的意向书，补充协议承诺书，会议纪要备忘录等，即否定中标合同的效力，中标合同是否无效取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形？

四，注意中标合同是指包括一系列法律文件在内的合同书

招标投标法第46条第一款的书面合同包括一系列法律文件，2017年9月22日，住房和城乡建设部等发布的建设工程施工合同示范文本gf，20170201，是最新的合同示范文本，示范文本由合同协议书，通用合同条款和专用合同条款三部分组成，合同协议书明确，本协议与下列文件一起构成合同文件，一，中标通知书括号如果有，二，投标函及其附录括号如果有，三，专用合同条款及其附件，四通用合同条款，五，技术标准和要求，六，图纸，七，已标价工程量清单或预算书，八，其他合同文件，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括合同当事人就该合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或者盖章，通用合同条款，重申和重申合同文件构成，合同是指根据法律规定和当事人约定，具有拘束力的文件，构成合同文件，包括合同协议书，中标通知书，投标函及其附录专用合同条款及其附件通用合同条款技术标准和要求图纸已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件，同时，通用合同条款1.5合同文件顺序优先顺序，规定，和组成合同的各项文件应相互解释，护卫说明，除专用合同条款，另有约定外解释合同文件的优先顺序如下，一合同协议书，二中标通知书，三招标函及其附录，四专用合同条款及其附件，五通用合同条款，六技术标准和要求，七图纸，八已标价工程量清单或预算书，九其他合同文件，上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。