建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入，未依法招标，中标无效以及转包违法分包情形，应认定无效的规定
《设工程施工合同司法解释一》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效。

一，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的。

二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

三，建设工程必须进行招标，而未招标或者中标无效的。

承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款第三款的规定，认定无效。

本条是对关于建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入，为依法招标，中标无效以及转包违法分包情形，应当认定无效的规定。

一，本条规定的制定背景

建设工程施工合同法律关系，同时受到多部法律，行政法规和部门规章的调整，除普遍适用于民事合同关系的有关法律规定以外，民法典合同编第18章以及典型合同的形式，专章规定了建设工程合同，重点规范建设工程施工合同，同时，百年大计，质量第一，因工程建设中的施工安全和工程质量极大地关乎社会公共利益，建设工程施工合同也受《建筑法》《招标投标法》等法律规制，受建设行政主管部门，规章制度的严格监管。

合同的效率在合同法体系中具有基础性法律地位，从立法原理上看，合同的效力体现国家对契约自由的干预程度；从司法的目的看，体现人民法院对社会经济秩序的维护和对国家产业政策的落实，从合同本身来看，体现了合同主体债权力的具体范围。因此，在司法层面上，合同的效力是审判实务中的首要问题，在合同性质已经明确的情况下，人民法院在审理合同纠纷案件时，首先应对合同效力作出审查，人民法院如何认定建设工程施工合同效力及时划分合同主体权利义务的基础，也是平衡社会公共利益的保障。但是，经研究，人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件间发现，与一般民商事合同相比较，建设工程施工合同的效力认定具有较强的特殊性。由于建设工程施工合同中的复杂性以及建设工程施工合同本身的复合性，我国的建筑行业相关立法对当事人的意思自治施加了诸多限制，实践中的市场竞争无序，主体违法违规的现象多有存在。各地法院在认定建设工程施工合同效率的过程中，因为适用法律上的不同理解而出现截然不同的裁判结果，一方面有损人民法院的司法公信力，另一方面，不利于彻贯现代合同法关于效率的原则要求。另外，如果当事人根据意思自治成立的合同，仅因违反了法律法规的强制性规定，均被认定为无效，那么这类强制性法律法规便有可能成为当事人背信弃义的借口，在客观上助长了以故意违法逃避合同义务的恶意行为，不仅是对违法行为的纵容，更是从根本上违反了契约自由的精神。

我们认为应从《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律的立法目的的角度，将导致建设工程施工合同无效的强制性规定限定为以下两类：（1）保证建设工程质量和施工安全的规范；（2） 维护建筑市场公平竞争秩序的规范。据此，最高法院2004年施工合同司法解释，以及合同法，第52条第五项关于违反法律，行政法规的强制性规定，规定为依据，分别在第一条，第四条中明确规定了建设工程施工合同无效的五种具体情形。2021年1月1日起实施的,《民法典》第153条第一款，从规范民事法律行为的角度，在吸收了合同法第52条第五项规定的基础上，又对“不导致该民事法律行为无效”的强制性规定进行了排除。

本条在规定建设工程施工合同无效的具体情形方面，整体吸收了“”2004年解释”第一条，第四条规定的主要内容。但需要注意的是，相对而言，本条规定与《2004年解释》第一条第四条的规定，又在以下几个方面体现出区别：

1.法律依据不同

本条规定第一，二款以《民法典》第153条第一款之规定为基础，但对转包和违法分包行为，又增加援引了《民法典》791条第二款，第三款之规定，作为认定施工合同无效的依据。这主要是因为，《民法典》作为民商事领域的基本法，对于《建筑法》所禁止的违法分包、转包行为之规定，具有高于《建筑法》的效力等级，这是制定本解释的主要依据。

2.概念表述不同

在征求有关部门意见的基础上，本条规定依据《建筑业企业资质管理规定》的内容规定了有关概念的表述，将“建筑施工企业资质”概念调整为“建筑业企业资质”，与《建筑业企业资质管理规定》保持一致；将《2004年解释》第四条中的“非法转包”概念改为“转包”，与建筑市场实践保持一致，进一步表明转包在行为上的违法性。

3.规范目的不同

《2004年解释》第四条谁对承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为效力作出规范，但规范的重点在于对上述三类行为的违法所得做出处理。本条规定在制定过程中，一是考虑到本解释概括规范建设工程施工合同因违法而无效的体系要求，二是考虑到《民法典》出台之后，《民法通则》第134条的规定已被《民法典》第179条修改，没收违法所得的民事责任承担方式以丧失法律依据，因而对《2004年解释》第四条的规范内容做了选择性吸收。

二，本条规定的法律依据

（一）合同具有违法性，是导致合同无效的重要事由

从法的价值角度，法律对契约自由做出限制，符合现代正义观的准则与要求。罗马法认为，自由是契约的生命，能给予个人最大限度自由的法律，就是合乎正义的，也是民法的最大追求。用传统的正义观来衡量，作为自然法思想产物的契约自由原则，无疑是符合正义价值的准则。在尊重契约自由，提倡契约精神的基础上，逐渐发展出“严格合同主义”为特征的合同法律体系。20世纪以来，为顺应对弱者进行特殊保护的呼声，契约正义的理论逐步发展，是契约正义论的学者认为，要用发展的正义观进一步概括社会契约理论，实现以公平的正义在社会成员中重新平等的分配基本权利和义务。作为对契约自由理论的修正，契约正义理论要求通过强化弱者，强化强者的契约自由权，来弥补他们在经济地位上的强弱势差，这并非对契约自由的否定，而是在新的历史条件下，对契约自由提供一种新的道德上的评价，在此观念下，契约自由与契约正义不再重合，自由不再是最大的正义，在合同法领域，契约正义被视为契约自由的补充和发展，并且契约正义不仅体现在合同成立之后，还体现在合同成立之前和缔约之际，诚信原则就是其最明显的体现，正义的价值应与社会现实挂钩，体现某一特定社会的民族性格，文化传统，经济制度以及产业结构，不同的社会背景，可能展现不同的正义观念，最高人民法院院长周强在第八次全国法院民商事审判工作会议上讲话中要求：“正确处理契约自由与契约正义的要求，契约自由式基础，通过尊重契约自由，充分发挥市场主体的能动性，促进提升市场经济活力，增加社会财富，契约正义是克夫，契约自由弊端的矫正器，应当通过法律和司法解释来实现其目的”。

我们认为，法律作为民事主体的行为准则，并不是立法者随意而为之，而是社会物质经济条件中各项功能规则的具体体现，法律行为的效力不仅来源于当事人的合意或仅来源于法律的规定，法律行为的效率，而是二者的统一，因此，民事行为成立后，并非一定都产生预期的效果，民法是基于合理性选择，只赋予那些至少在当事人资格内容以及自主决定性方面符合一定标准的民事行为，以及积极的意义，能够确定的发生预期的法律效果及法律行为生效，依据民法典第143条之规定，民事法律行为成立以后，还需满足主体具有行为能力，遇事表示真实，不违反法律，行政法规的强制性规定和不违背公序良俗等一般生效要件，民法典第502条规定，依法成立的合同自成立时生效，但是当事人另有约定或者法律另有规定的除外，由此可见，在我国民法的语境下，违反法律，行政法规，的强制性规定，一方面是民事法律行为缺乏，一般生效要件的体现，另一方面是合同无效的具体原因。

（二）违法性事由的理论解读

有效的民事法律行为，必然同时具备民法典规定的生效要件，但不能据此作为不符合生效要件的民事法律行为，当然无效的反面解读，以比较法的观点，世界主要国家和地区的民法均采取不同的立法模式，对违法合同无效作出规定，大陆法系国家或地区通常采取原则上规定，违反强制性规定的合同无效，又通过除外规定的方式保全部分违法合同效力的立法模式，充分展示了法律的适应性与灵活性，在认定合同无效时，使用弹性的评价方法，一方面对强制性规范做出了区分，另一方面，在判定法律行为的效力时，不仅仅依赖于强制性规范的区分，例如在法国民法典中，对合同进行合法性审查的目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害社会一般利益或者个体利益的工具，法官通过对合同是否违法被认定为公共秩序的规则，从而构成对社会一般利益或者个体利益的侵害，你不应该来判定合同是否违法，并根据被侵害利益的类型，对违法合同效力作出绝对或者相对无效的评价，而德国民法对违反法律禁止性规定的法律行为的效力的限制性规定，则是先明确了违反法律禁止性规定的法律行为，是指对某一特定法律行为的禁止，然后又与例外规定，经济与法律发生的其他效果不认定为法律行为无效的其他情形，意义排除，也就是说，法国民法中具有绝对的强制性规定，通常表现为法律规定，制裁段来禁止行为人实施某项法律行为的规范内容，而民法领域的司法规范基本不属于此类，德国民法的这一立法模式广泛影响了包括日本在内的大陆法系国家和地区民法，机电是在强调违反公序良俗或公共政策，为合同无效认定标准的美英法系国家或地区，对于合同因违法而无效的事由，仍然做出了规定，包含普通法杖的步伐，以及制定法杖的步伐两种情形。

就我国而言，以规范目的为标准，法律规范分为任意性规范与强制性规范，凡是关系国家一般利益，社会秩序，市场秩序，市场交易安全及直接关系第三人利益的事项，法律是强制性规定，以排斥当事人思自由1986年民法通则第85条第五项规定，违反法律和社会公共利益的民事行为无效，随着我国市场经济体制逐步确立，无效合同的大量存在，一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展1999年合同法第52条第五项将违反法律规定的合同无效限定位，违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效最高人民法院又先后出台了两个合同法，司法解释将强制性规定进一步分为管理性规定和效力性规定，无效合同的范围进一步缩小，民法典第153条第一款规定，违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外，该规定在实际上吸收了我国司法界的做法，标志着我国进一步扩大意思自治的范畴，对无效合同的范围作出了严格限制。

三，本条规定无效施工合同的类型化解读

（一）违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定
所谓建筑业企业资质，是指建筑施工企业人员素质，管理水平，资金数量，技术装备和建筑工程业绩的总和，由于建设工程质量是工程建设的生命线，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国建筑法对建筑施工企业实行强制性资质管理，规定对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建设施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定期可以承揽的工程范围，依据本条规定，建设工程施工合同具有以下为反建筑业企业资质管理规定的情形的，应当认定为无效。

1,承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的

关于本条规定的承包人问题，一据2019年修订的建筑法及现行建筑施工企业安全生产许可证管理规定的相关规定，是指具体从事土木工程，建筑工程，线路工程和设备安装工程及装修工程的新建，扩建，改建和拆除等有关活动的建筑施工企业，在2018年住房和城乡建设部颁布的建筑业企业资质管理规定中，上述建筑施工企业被称为建筑业企业，因建筑业企业资质管理规定是关于建筑业企业资质的专门性规定，本条在规定建筑业企业资质的概念时，根据有关部门的意见，采取了建筑业企业资质管理规定的表述方式。

依据建筑业企业资质管理规定的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质，专业承包资质，劳务资质三个序列，施工总承包资质，按照工程性质和技术特点，分别划分为若干资质类别，哥，资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级，建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照其拥有的资产，主要人员已完成的工程业绩和技术装备等条件，申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，封口在资质许可的范围内，从事建筑施工活动，工程施工总承包方和专业承包的资质，实行分级审批制度，企业首次申请或者增项申请资质，应当申请最低等级资质。

值得注意的是，实践中一直有观点认为，对于承包人并非没有取得任何资质，而只是超越资质等级，订立的建设工程施工合同不应认定无效，七理由主要是建筑施工企业为了争取提高资质等级，提高自己的施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实期业绩提升期提高滋滋等，我们认为因为建筑法规定建筑，目的在于严格建筑施工市场准入条件，以保证建筑工程质量。任何对建施工，任何对建筑施工企业承揽工程，必须一起资质等级相一致，要求的放宽都会给建筑工程质量带来隐患，与建筑法的立法目的相抵触，况且宜居建筑法及建筑业企业资质管理规定的相关规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程，并非提升其资质等级的条件，即便在实践中超越自等级承揽工程的做法普遍存在，也不能成为司法机关认定合同效力的依据。

2,没有资质的，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的

一方面，我国建筑法对建筑施工企业的从业资格做了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，但部分建筑施工企业由于规模较小，资金不足，建设能力较弱，无法取得规定的建设工程资质等级，另一方面，依据建筑业企业资质管理规定的相关规定，取得建筑业企业资质证书的企业，还应当在保持资产主要人员，技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件，但维持一定的建筑业企业资质，需要花费大量的人力与物力，故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程，成为建筑市场实践中的一种普遍现象，这类行为规避建筑业企业资质管理制度，扰乱建筑市场正常秩序，吉程度的影响了建筑工程的质量，但由于缺乏明确的法律依据，各地人民法院对此类合同的效力认定莫衷一是，因此，本条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

需要注意的是，首先，本条规定的实际施工人并非取得法律层面上的概念，而是由2004年解释，首先提出的一个司法实务层面上的概念，对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议，我们认为综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的实际施工人，需以名义施工人的存在为前提，因此，将借用资质订立合同转包及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求，其次，鉴于市场与建筑业企业资质等级制度实践中的诸多问题，以及我国资资等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力，不能一概而论，例如，有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名名义对外签订施工合同的效力，应该根据发包人是否善意在签订建设工程施工合同时，是否明知挂钩事实来作出认定，也有观点认为，借用自己行为在实践中表现为非常丰富，由于地方保护等理由高姿姿等级企业借用低等级信用企业或者等级互相借支承揽工程现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身是否具有资质足以保证工程质量和施工安全的情形下，不应以当事人实施了借自己的行为来否定施工合同效率。

（二）违反建设工程招标投标制度强制性规定

本条从招标投标法的立法目的及宗旨出发，规定违反招标投标程序，对建设工程必须进行招标，而未招标或者中标无效后订立的建设工程施工合同，应当认定为无效。

1,关于必须进行招标的工程范围问题

依据招标投标法第三条之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，社会公共安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用外国组织或者外国政府贷款援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围，国家发展和改革委员会印发的必须招标的工程项目规定，对上述必须进行招标的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国家项目组织对外，外国政府贷款援助资金的项目进行了明确，同时，上述规定范围内的勘察设计，施工监理以及工程建设有关的重要设备材料的采购达到一定标准的，也必须履行招标程序，据此，发包人未履行招标手续，直接与承包人订立施工合同的，或者是招标人隐瞒工程建设规模，建设条件，投资建筑材料来源等实际情况降低标准，不进行招标的，属于本条规定的，必须进行招标，而未招标的情形，双方订立的建设工程施工合同，应当认定无效。

2,招标投标程序遵循公开招标，择优录取的原则

依据招标投标法第45条第二款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律拘束力，中标是发标人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标才能形成合法的建设工程，施工合同中标无效必然导致建筑工程施工合同无效，实践中，招标主体实施一项违反招标投标法行为的，应当认定为无效，以发包人卸违法泄露招标投标资料或者一投标人就投标价格或者投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外，确定中标的，二，承包人与其他投标人或者一发包人串通进行投标，或者以已向发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者以其他名义投标骗取中标的，此外，招标代理人或者评标委员会违反招标投标法，可能影响中标结果的，也应认定中标无效。

（三）违反工程分包管理制度强制性规定

在建筑业市场实践中，承包人为追求不正当利益，工程转包违法分包的行为经常出现，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序扰乱建筑市场的正常运转，另一方面，直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故危机，人民生命及财产安全，本条以民法典第791条规定为依据，以禁止转包违法分包的行为为目的，规定承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。

1.关于违法分包的问题

就其本质而言，分包意味着承包人讲期对合同的部分权利义务，让于第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除对分包部分的合同义务，建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程施工合同需要投入大量资金，具备众多专业技能承包人，往往不具备独立完成施工的能力，工程分包行为难以避免，因此，合法分包行为受到法律保护，民法典和建筑法均规定，建筑工程总承包人经发包人同意或者认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成，民法典谁为规定违法分包的具体内容？但从反面解释的角度，合法分包行为以外的分包行为属于民法典与建筑法所禁止的违法行为，根据住房和城乡建设部印发的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第11条，第12条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后，违反法律法规规定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，具体包括以下情形；1.承包单位将其承包的工程分包给个人的。2.施工总承包单位或者专业承包单位，将其工程分包给不具备相应资质的单位的 3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工，分包给其他单位的括号钢结构工程除外，4.专业分包单位奖期承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的6.专业作业承包人雏妓取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备，主要做转材料费用的。

2.关于转包的问题

虽然也是承包人，将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包一分包存在着显著的区别，从行为模式看，转播是奖期承建的工程施工任务，全部交由第三人施工，或者将工程进行直接以后各自分包给多家单位进行施工，分包上有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则为完全不受法律保护转包本身就是完全违法的行为，这主要是因为承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现，在实践中，承包人将工程进行转包以后，引起利润已经得到实现，往往放弃对工程进行管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。

依据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第七条，第八条的规定，转包是指承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程，或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。1.承包单位将其承包的工程全部转给其他人，包括某公司承建工程后，将其所承接工程交由具有独立法人资格的子公司是否的情形或者个人？2.承包单位将其承包的全部工程肢解，以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员或派驻的负责人终一人及以上，与施工单位没有订立劳动合同，且没有建立劳动工资和社会养老关系，或未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能自行合理解释，并提供相应证明的，4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料构配件及工程设备或者租赁的施工机械设备由其他单位或者个人采购租赁或者施工单位不提供有关采购租赁合同及发票等证明，由不能进行合理解释，并提供相应证明的，5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程专业作业承包人计取的是除上述交给承包单位管理费之外的全部工程价款的.6.承包单位通过采取合作联营，个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或者专业承包的括号建设单位预约座位发包单位的除外.8.专业作业的发包单位不是该工程的承包单位的.9.-施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后，又将款项转拨给其他单位和个人，但不能进行合理解释，并提供材料证明的，此外两个以上的单位组成的联合体承包工程，在联合体分工协议中，约定或者在项目实施过程中，联合体一方不进行施工，也未对施工活动进行组织管理，并向联合体其他方收取管理费和其他类似费用的是为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

关于转包与挂靠行为的区分

依据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第八条的规定有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包因转播行为和挂靠行为交叉存在，二者在现实中不易区分甚至有意见认为二者均属违法行为，并没没本质区别，不用加以区分我们认为从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分而且音社民事责任的承担主体以承担方式必须第二者加以区分对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成药监上存在重合，但也存在明显区别1.二者发生的时间不同转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是被挂靠人订立合同之前或同时就形成借资的意思表示从本质上讲，被挂靠人的命运识分离才是形成挂靠的根本原因，2.二者设计的工程范围不同，转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被靠挂靠人名义整体承包工程，3.挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人捡工程转包后，却不具备再挂靠的基础，4.在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系，而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身以相对人的关系，5.转包行为无效，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效.