承包人在施工中取得相应资质后，对超越资质等级签订的施工合同，按有效处理

最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题司法解释，一，第四条，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的人民法院不予支持。

本条是关于承包人在施工中取得相应资质后，对超越资质等级签订的施工合同，按有效处理的规定。

建设活动所形成的建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，建筑产品及建筑工程的质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建筑工程质量的前提条件，因此要求从事建筑工程的施工，勘察设计和工程建立等活动的单位，必须在资金，技术装备等方面具备相应的资质条件，为保障建筑产品质量，法律法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对建筑工程承包人的主体也做了严格限制，建筑法对于建筑施工企业实行资质管理，强制制度，建筑法第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业勘察单位，设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，金资审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可再其资质等级许可的范围内从事建筑活动，第26条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本资本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

从上述规定可知，我国法律对从事建筑活动的单位实行资质审查制度，资质审查制度是根据建筑活动的特点确立的一项重要的从业资格许可制度，具体而言，是指勘察设计单位，建筑施工企业工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查，取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度，资质是指人员素质，管理水平，资金数量，技术装备和建筑工程业绩等资质审查是建筑行政主管部门对从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位所有的注册资本专业技术人员，技术装备和已完成的建筑工程业绩管理水平等进行审查，以确定其承担任务的范围，发给相应的资质证书，必须在滋滋等级许可的业务范围内从事建筑活动。

建筑法及建设部颁布的建筑施工企业资质等级标准，建筑业企业资质管理规定，等相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内，可以从事的建筑施工活动，有明确的规定，2004年解释第一条以列举的方式明确承包人未取得建筑业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工合同无效。

建筑法及建设部的规章规定在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程，并不是提升奇滋等级的条件，并且建筑法明确规定，禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程实践中超越资质等级承揽工程的行为，无论其目的如何？都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止对于超越资质等级承揽工程程是否应当认定无效的问题建筑法对建筑施工企业资质等级的强制性规定在于严格建筑施工企业进入施工市场的条件，以保证建筑工程质量，任何对建筑施工企业承揽工程，必须预期自己等级相一致的放宽都会给建筑工程质量带来隐患，与建筑法的立法目的兴国对此应严格按照法律规定与理解和掌握。

在我国的建筑业市场超越资质等级，承揽戒指工程师较为普遍，存在的一种状况，这一状况的产生，一方面是由于我国建筑业市场没有形成规模的经营秩序，法律背建筑业市场的调整力度及相关建设行政主管机关对建筑业市场的管理和引导不到位，进入建筑业市场主体经营模式的多元化发包人或者承包人，为了追求不正当的利益，对于承包人的建筑资质的等级审查不严格，导致超越资质等级承揽工程的情况大量出现，另一方面是由于我国建设行政主管部门对建筑施工企业的的资质等级实行动态管理及建设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度，按照建筑施工企业的申请，可能会提高建筑施工企业的资质等级，同时可能因为建筑施工企业建设施工能力的下降，或者建筑施工企业的违法经营行为，降低建筑施工企业的资质等级，这样建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态，建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑施工企业承揽资质超越资质等级两个，以工程的作为施工企业申请提升资质等级的一个条件，再自等级的实际平定当中有奖建筑施工企业超越资质等级承揽工程的数量作为考虑，提高建筑施工企业等级的主要因素，建设主管部门的这种情况，一定程度上也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程，这种情况下若对于超越资质等级承揽工程签订的施工合同，无论建筑施工公企业是否在建设当中取得相应的资质等级，一律认定无效，会导致大量无效合同的产生，这一方面应尽量保护合同有效的立法原意不符，另一方面，脱离建筑业市场的现状，不利于从公平合理的角度化解矛盾纠纷，2004年解释第五条对承包人超越资质等级，签订建设工程施工合同无效情形，做出了例外规定，承包人签订建设工程施工合同时超越本企业资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的采取，可以认定合同有效的规定，承包人在工程竣工前取得相应资质，等级即超越资质等级签订合同，这一违反建筑法禁止性规定的情形已经消失，已经满足合同生效的条件，而则可以认定合同有效。

司法解释作出这样的规定，实际上是吸收了学界合同效力补正的理论，按照我国的学者观点，合同效力保证是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，如前所述，我国对建筑施工企业实行资质审查制度，并要求建筑施工企业在资质等级许可的范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核定的等级范围，从事建筑活动及建筑施工企业要依据取得的资质等级承揽以及自己等级相适应的建设工程，我国建筑业市场起步较晚，超越资等级签订的施工合同有一定的数量，甚至在一定的地区普遍存在，而且建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理，按照行政法规及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但是由于审批时间和程序的限制，不能立即取得认定这种合同效率，可以补正通常不会影响建设工程的质量，不会与建筑法的立法宗旨行为贝，为了保障和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意。

对于承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的业务范围，但是后来取得了相应资质，合同效力如何认定？在建设工程施工企业取得的时间上，是否应放宽放宽的程度？2004年解释采纳了合同效率可以补正的观点，主要理由是一合同效力的补正有充分的理论基础，我国学者认为，无效合同包括两种，一种是因合同明显违反法律，行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判认定合同，当然无效，另一种情况是合同虽然违反了有关法律和行政法规的强制性规定，但法律，行政法规并没有明确指明违反该规定，对当事人进行民事行为效力的影响，也就是说，违反了法律，行政法规强制性规定是否导致合同无效，需要经过法院的裁判认定，许多法律，行政法规常常纸，常常规定只是承担行政责任，但是未归规定合同无效，犹豫行政责任与合同效力不是同一概念，既是承担行政责任，也并非必然导致合同无效，这样此类合同在签订后，人民法院作出认定，钱虽然合同成立，但不生效就并非能通过事后补证或者实据旅行来处，使合同有效，二合同效力补正已经被最高人民法院制定出台的司法解释所吸收，并取得了良好的社会效果，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定，出卖人未取得商品房销售许可证明玉买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效，上述司法解释当中关于合同效率不正的规定，在实践中起到了促进当事人积极履行合同，保证交易安全及促进经济发展的作用，被许多法官和当事人借鉴，该解释在2020年修正时也保留了该条款，2004年解释，根据建设工程施工合同的审判实践，并考虑到法律规定的原则，借鉴最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，规定了承包人在签订建设工程施工合同时，超越资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的发包人与承包人超越资质等级为由，主张建设工程施工合同无效的不予支持，对于效率不正的时间，该司法解释在分析各种意见的基础上，充分考虑建筑行业的特殊性，规定相应的资质等级的取得，应在建设工程竣工前作出这一规定，主要理由在于建设行政主管部门对建设施工企业资质实行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程表明其在承揽工程当时尚未取得相应的资质，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，这表明已经具备对工程进行建设施工的能力，此种情况下，认定合同有效与建筑法通过对建筑施工企业资质的管理来达到保障建设工程质量的目的并不矛盾，如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长时间内，当时人并未提起诉讼，实践中往往是在工程竣工几年之后，双方当事人因结算工程款，工程质量不合格等原因才素质法院由于建设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理时间相对较长，因此，当事人起诉或者一审期间，距离工程竣工往往经过很长时间有的，长达几年之久，在起诉或者一审诉讼期间取得的资质等级已不能客观反映，建筑施工企业在竣工工程施工期间，技术管理水平，与竣工工程的建设缺乏技术上的关联，对已竣工工程的质量没有任何保障，以此时取得的资质来认定合同效力与建筑法的立法目的相违背。

在司法实践中，应当严格掌握合同效力，补正的范围及补正时间

本条只规定了超越资质等级的建设工程施工合同，可以进行效力补正，其他违反法律，行政法规禁止性规定的合同没有允许进行效力补，正因此，对于可以进行效率补正的合同，应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力，补正的范围。

本条规定中已明确补正时间，放宽到建设工程竣工前，在审判实践中，应当严格把握这一时间限制建设工程竣工，一般是指工程施工完毕，承包人将工程竣工的相关资料交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实与认可，并将建设工程实际交付发包人，这里的建设工程竣工时间，建设工程竣工验收时间是不同的概念，建设工程竣工时间是指施工合同施工完毕时间，而工程竣工验收时间是工程竣工之后，由建设勘察设计，监理施工单，监理施工单位，共同验收的时间，实践中还有一种情形如，工程已经施工完毕，但承包人因发包人没有全额支付工程款等因素，出于将工程作为发包人支付款项的抵押，或者主张工程款的优先受偿权的考虑，将没有讲已经实际竣工的工程交付发包人，但承包人有证据证明工程已经实际竣工，可以认可工程竣工的事实，并依据竣工的事实，对竣工时间作出认定，而对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人支持承包人是否取得乙工程承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础。