青岛建设集团大通建设工程有限公司与青岛盈恒劳务承包有限公司、李永早建设工程合同纠纷抗诉案-北京建筑工程律师曹敏

【抗诉机关和受诉法院】

抗诉机关:山东省人民检察院受诉法院:山东省高级人民法院

【基本案情】

申请人(一审原告、二审被上诉人):青岛建设集团大通建设工程有限公司，住所地:青岛市福州南路39号鲁信长乐花园。法定代表人:唐绍泉，总经理。

其他当事人(一审被告、二审上诉人):青岛盈恒劳务承包有限公司，住所地:青岛市市北区绍兴路。法定代表人:谭忠俊，经理。

其他当事人(一审被告、二审被上诉人):李永早，男、1965年10月11 日出生，汉族，住所地:青岛市市北区延吉路。

2003年12月21日，青岛建设集团大通建设工程有限公司(以下简称大通公司)作为甲方(发包方)与乙方(承包方)青岛盈恒劳务承包有限公司(以下简称盈恒公司)签订劳务承包合同，合同中的工程名称为山东科技大学教职工公寓，合同对工程地点、结构特点、承包范围、双方责任、付款方式等事项进行了约定。其中，合同第8条第2款第6项约定:“周转料具的管理采用谁使用、谁保养、谁保管的原则。工作程序是:甲方材料员负责场外租赁数量及质量，进场后乙方验收签字，双方存档备案。退库时，乙方材料员负责质量与数量，交予甲方材料员验收签字，双方存档备案。施工过程中的损耗制定如下政策:钢模板、架杆、定型螺栓等不得有任何损耗，回形销损耗定为3%,扣件定为1%,如超出范围由乙方按照原价赔偿。”合同落款甲方处盖有大通公司工程专用章及杜国忠、李绍栋签字，乙方处盖有盈恒公司印章及谭志龙签字。

2004年4月3日，大通公司向各区段施工队下发通知，要求各施工队保证钢管、钢模板等材料及时退场，否则发生的租赁费由各自负担。李永早、安增玮、闫伦峰分别在盈恒公司、永飞公司、连云港三兴公司负责人处签名确认。

另查明:谭志龙系盈恒公司股东、公司经理。李永早系盈恒公司股东。

2004年6月22日，大通公司下发进度计划编制说明，强调工程进人全面装修阶段，大通公司负责后勤供应和资金保证，各分包单位负责劳力组织，各分包单位须按工期组织施工。李永早参加会议并在说明中签名。

盈恒公司在涉案工程施工中有3个施工队，分别为谭力施工队、侯坤施工队、杨新海施工队。施工中，3个施工队之间相互借用周转料具的凭证，均报给李永早。李永早与3个施工队之间就丢失材料的具体型号、数量、款项进行了结算。其中与谭力施工队结算的丢失材料款为50002.5元，与侯坤施工队结算的丢失材料款为226933.6元。

2005年11月17日，大通公司与李永早进行了周转料具的结算，形成建筑工程(预)结算表》，载明“谭志龙施工队(盈恒公司)丢失周转工具”明细，合计人民币3271 05.28元，表中有“材料员于娇”、“分包结算人李永早”、李绍栋的签字。

2007年9月17日，大通公司曾因盈恒公司丢失周转工具，以盈恒公司为被告诉至青岛市市北区人民法院，请求判令盈恒公司赔偿其丢失的周转工具损失共计人民币3271 05.28 元。2007年12月20 日，青岛市市北区人民法院作出(2007)北民初字第707号民事判决，认为:*....原告所主张的李永早系被告单位工作人员，因被告否认，原告也无充分证据证明李永早系被告单位工作人员或系工地具体负责人谭志龙指派人员，因此，其以具有“李永早”签名的《建筑工程(预)结算表》为依据而要求被告赔偿丢失周转工具损失3271 05.28元，证据不足，不予支持.....判决驳回大通公司的诉讼请求。大通公司不服一审判决，提出上诉。2008年6月3日，青备市中级人民法作出(2008)青民一终字第702号民事判决，认为:......上诉人没有证据证明李永早获得过被上诉人或谭志龙的相关授权，其无权代表被上诉人与上诉人就涉案工程进行任何结算。因此，李永早与上诉人就周转工具所进行的结算，其效力不能及于被上诉人.......判决:驳回上诉，维持原判。大通公司不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。2009年8月11日，山东省高级人民法院作出(2009)鲁民申字第30号民事裁定书，裁定驳回大通公司的再审申请。

2010年3月31日，大通公司以盈恒公司、李永早为被告诉至青岛市市北区人民法院，请求判令:(1)两被告连带承担赔偿丢失周转工具损失3271 05.28元；(2)两被告连带承担利息损失80660元。大通公司诉称:工程竣工后，李永早代表盈恒公司对丢失的周转工具进行了结算。事后，由于盈恒公司始终不承认李永早是其聘用的驻工地项目经理的客观事实，致使大通公司的损失无法追回，不得已大通公司将盈恒公司和李永早共同诉至法院，请求依法查清事实并赔偿其损失。盈恒公司辩称:大通公司已经在2007年9月，以同一事实、同一诉请、同一被告向法院提起过诉讼，应当驳回大通公司的诉请。李永早辩称:管理、结算、周转工具，是李永早代表盈恒公司的职务行为，无论从事实上还是从法律上，李永早作为盈恒公司的股东、高级管理人员，各个承包工程的负责人，其签署的周转工具结算表都是代表盈恒公司的职务行为，不应当承担赔偿责任。

为证明李永早系盈恒公司涉案工程的现场负责人，大通公司、李永早还提交了其他证据，证明以下事实:

(1)2004年至2005年，李永早多次从大通公司处领取人工费，其领款时持有的收款收据第二联均加盖盈恒公司财务专用章、谭志龙章，收据中的其他书写内容、收据第一联的所有内容均由李永早书写。(2)李永早曾就“山东科技大学盈恒劳务公司”人工凿岩、抽水台班、人工挖土方等工程款项与大通公司进行结算，金额为19989.76元，结算单中落款“分包单位:李永早”。 (3)2004年2月，李永早曾作为“盈恒劳务公司”代表，与孙桂兰签订模板维修协议，该协议中未加盖盈恒公司公章。3个施工队分别出具证明确认维修的数量后，李永早出具证明，确定总价款为208145元，并在现金日记账中记载了该项支出。(4)2004年7月28日，李永早、谭志龙曾共同签字确认了涉案工程内墙抹灰工程的面积及价款。(5)2004年8月4日 、8月26日，李永早曾分别出具证明，通知大通公司向施工队的王召群、杨新强、宋圣鹏等支付镶贴地面砖、镶贴内外墙砖的人工费。(6)李永早曾与3个施工队进行了工程结算，结算明细中均附有谭志龙的付款凭证。(7)李永早提交的其制作的现金日记账、借支记录、记账凭证中注明了涉案工程的日常开支、各工程队支付工程款及借支情况、记账情况。盈恒公司对大通公司、李永早主张的以上(2)~(7)项事实，均不认可。

另查明:青岛永飞建筑劳务工程有限公司(同为承包该施工项目的公司) 现场施工及材料负责人安增玮出庭作证称:“李永早是盈恒公司的现场主要负责人，因为需要向盈恒公司借材料时或缺少工具时都要找李永早，工地上的工人也都认为李永早是工地负责人，县每次大通公司开会时，由我代表永飞公司去，由李永早代表盈恒公司去。”谭志龙出庭作证称:“我是项目经理。......是我一手掌控工程。......大通公司换了3个材料员，周转料具都丢失了。 .....·还有一个材料员不知道叫什么了。......不能辨认哪张收据是自己填写的。 .....工程竣工后，周转料具应该结算。 ......周转料具安排谭忠强去结算。......没有结算成，单子对不上了。”

【原审裁判】

2010年10月25日，青岛市市北区人民法院作出(2010)北民二商初字第290号民事判决，认为:首先，盈恒公司未提交与谭志龙之间关于涉案工程的授权手续，也不能明确作为公司股东、实际在盈恒公司涉案工地工作的李永早的职权，因此盈恒公司认为大通公司明知仅谭志龙有公司授权，李永早无授权的主张不予采纳。其次，李永早在与原告就涉案工程进行的行为包括结算周转料具的行为，均是以盈恒公司的名义实施的:在大通公司下发的关于工地施工进度的通知等文件中，盈恒公司处的签字均为李永早；结算之前，李永早多次从大通公司处领取人工费，其领款时持有的收款收据中第二联均加盖盈恒公司财务专用章、谭志龙章，收据中的其他书写内容，包括收据的第一联的所有内容均由李永早书写；李永早曾以盈恒公司名义就人工凿岩、抽水台班、人工挖土方等工程款与原告进行结算:李永早曾分别出具证明，通知原告向施工队的王召群等支付镶贴地面砖、镶贴内外墙砖的人工费。面对李永早持有的加盖盈恒公司用章的空自收据，以及李永早的股东身份、李永早参与的工程管理、 结算的其他事实，使作为相对方的大通公司有理由相信李永早是有盈恒公司授权的。再次，盈恒公司让作为股东的李永早持有公司印鉴的据，参与结算活动，却仅认可收据中的款项原告确已实际给付盈恒公司的事实，否认李永早参与的其他结算活动，且.从未向大通公司明确李永早的授权范围，使大通公司不能知晓李永早的代理权限是否存在瑕疵。因此，盈恒公司和李永早对授权不明均有过错。最后，本案中大通公司的诉讼请求、诉讼主体与已生效的法律文书涉及的并不相同，大通公司的起诉不违反一事不再理原则。综上，本案中，盈恒公司由于授权不明，应当对大通公司承担民事责任，李永早对此应当承担连带责任。依据《民法通则》第65条，《合同法》第60条、第107条之规定， 判决:一、盈恒公司赔偿大通公司周转工具款人民币3271 05.28元。二、盈恒公司给付大通公司周转工具款利息(以人民币3271 05.28元为本金，自2007 年9月17日起按银行同期贷款利率计算到本判决生效确定的付款之日止)。 三、李永早对以上一项、二项承担连带责任。四、驳回大通公司的其他诉讼请求。

盈恒公司不服一审判决，提出上诉。

2011年4月8日，青岛市中级人民法院作出(2011)青民一终字第145 号民事裁定，认为:大通公司曾于2007年9月17日在原审法院起诉盈恒公司，要求其赔偿丢失的周转工具损失3271 05.28元。该案中，大通公司据以主张损害赔偿的主要依据为李永早出具的《建筑工程(预)结算表》。该案原审法院及本院二审均认定李永早无权代表盈恒公司与大通公司进行周转料具结算。因此，李永早与大通公司就周转料具进行的结算，其效力不能及于盈恒公司。本案中，大通公司虽然追加李永早作为本案的当事人，但其主张的依据仍然系上述结算表，而对于李永早出具该结算表的行为具有何种效力，本院生效判决已经作出认定。因此，大通公司本次起诉与其前次起诉虽然诉讼主体不完全相同，但两案的法律事实和法律关系.致，且前案对于李永早的行为效力作出认定，大通公司再次以同-事实和理由起诉，属于重复诉讼，违反相关的诉讼程序。大通公司虽然在本案中要求李永早承想连带责任，但其在起诉理由中自认李永早出具结算表代表盈恒公司，因此其诉讼请求与理由相互矛盾，而根其起诉理由，本院无法支持对李永早的诉讼请求。综E、盈恒公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律有误，造成对当事人的同诉求重复审理，本院于以纠E。依照《民事诉讼法》第111条第5项、第152条，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第186条之规定，裁定:-、撤销青岛市市北区人民法院(2010)北民二商初字第290号民事判决:二、驳回被上诉人对大通公司的起诉。

【抗诉理由】

大通公司不服终审裁定，向检察机关申请监督，青岛市人民检察院提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院以鲁检民抗(2012)246号民事抗诉书问山东省高级人民法院提出抗诉。理由如下:

1.终审裁定认定“大通公司再次以同事实和理由起诉，属于重复诉讼违反相关的诉讼程序”，属于适用法律确有错误。
《民事诉讼法》第111条规定，“人民法院对符合本法第百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理:......(五)对判决，裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；.....”该条规定系《民事诉讼法》对一事不再理的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，人民法院应当告知其按照申诉处理。本案中，大通公司于2007年9月17日以盈恒公司为被告提起诉讼的案件，青岛市中级人民法院作出的(2008)青民一终宇第702号民事判决发生法律效力后，大通公司于2010年3月31日以盈恒公司和李永早为共同被告重新提起诉讼，该案与(2008)青民一终字第702号民事判决所确定的内容存在很大差异。

首先，两起诉讼的诉讼主体不同。大通公司在2007年9月17日的诉讼日系以盈恒公司为被告；大通公司在2010年3月31日的诉讼系以盈恒公司和李永早为共同被告。其次，两起诉讼的诉讼理由不同。大通公司在2007年9月17日提起诉讼的理由是以盈恒公司丢失周转工具，要求盈恒公司赔偿丢失的周转工具损失；大通公司在2010年3月31日系以盈恒公司始终不承认李永早为其聘用的驻工地项目经理，致使其损失无法追回为由起诉。

可见，本案大通公司的起诉有明确的被告、具体的诉讼请求和理由，属于人民法院的主管范围，符合法定的起诉条件，与已经生效的判决在诉讼主体。 诉讼理由方面均存在差异，有其独立性，不属于重复起诉，因此，本案不符合《民事诉讼法》第111条关于“一事不再理”的规定，人民法院不应驳回大通公司的起诉，终审裁定认定大通公司对本案的起诉系再次以同-事实和理由起诉属于重复诉讼，属适用法律确有错误。

2.终审裁定以“大通公司虽然在本案中要求李永早承担连带责任，但其在起诉理由中自认李永早出具结算表代表盈恒公司，因此其诉讼请求与理由相互矛盾”为由，认定“根据其起诉理由无法支持对李永早的诉讼请求”，从而驳回了大通公司对李永早的起诉，属于适用法律确有错误。

青岛市中级人民法院(2008)青民一终字第702号民事判决认定李永早、与大通公司的结算不能代表盈恒公司，因此，李永早的代理行为应当属于无权代理，那么其作为.-名完全民事行为的自然人应当对其行为承担相应的民事责任。大通公司为维护自已的合法权益，将利害关系人李永早列为被告，是其诉讼权利，符合法律规定，终审判决应当对李永早的无权代理行为是否给大通公司造成了损失，是否应当承担相应的赔偿责任进行审理。如经审查，李永早的无权代理行为未给大通公司造成损失，则应当判决驳回大通公司对李永早的诉讼请求，而非裁定驳回大通公司对李永早的起诉。本案中，终审仅以大通公司在起诉理由中自认李永早出具结算表代表盈恒公司，其诉讼请求与理由相互矛盾为由，驳回大通公司对李永早的起诉，显属适用法律确有错误。

【再审结果】

山东省高级人民法院受理抗诉后将本案指令青岛市中级人民法院再审。 2014年8月21日，青岛市中级人民法院作出(2014)青民再终字第110号民事判决，认为:本案争议的焦点是季永早和大通公司对周转料具进行结算的法律后果如何承担。

1.李永早是盈恒公司的股东之一，盈恒公司确认李永早在施工现场，从事记工、开会、填写收据等与施工相关的工作。李永早以盈恒公司的名义参与工程相关事宜，足以使大通公司有理由相信李永早有盈恒公司的授权，代表盈恒公司，对于大通公司而言，李永早与大通公司结算周转料具的行为亦代表盈恒公司。因李永早与盈恒公司均未向大通公司说明授权情况，因此，审法院认定李永早与盈恒公司对授权不明均有过错并无不当。

2.再审期间，盈恒公司确认因没有原始记录未与大通公司对周转料具进行结算，同时认可周转料具有丢失，但系工地管理混乱所致。本院认为，盈恒公司与大通公司合同约定，周转料具采取谁使用、谁保养、谁保管的原则，盈恒公司自认周转料具有丢失，则根据合同约定，盈恒公司应当承担赔偿责任。 盈恒公司主张周转料县丢失的根本原因系工地混乱，该理由并非合同中的免责事由。

3.关于丢失的周转料具价值问题，盈恒公司称因缺失原始记录未与大通公司进行结算，现李永早与各个施工队结算后，又与大通公司对周转料具进行了结算，因李永早代表盈恒公司，且盈恒公司并未提交证据证明李永早与大通公司的结算不真实，大通公司要求盈恒公司与李永早按照结算价值赔偿损失及利息的请求应予支持。

因本案与大通公司2007年提起的诉讼在诉讼主体、诉讼请求及举证方面均有不同，二审法院认定本案违反一事不再理的原则不当。综上，大通公司的申诉理由成立，二审裁定适用法律有误，应予纠正。一审判决查明事实清楚， 适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第170条第1款第2项之规定，判决:-、撤销本院(2011)青民一终字第145号民事裁定书；二、维持青岛市市北区人民法院(2010)北民二商初字第290号民事判决。