案例来源 发布单位:最高人民法院《人民司法·案例》2019年第26期(总第865期) 审判法院:最高人民法院

判决日期:2017年12月13日 案号:(2017)最高法民再220号

基本案情  2007年11月，山西xx路桥有限责任公司西安分公司(以下简称路桥公司西安分公司)与湖南省xx公路桥梁建设有限公司(以下简称建设公司)签订工程联营协议书(以下简称联营协议)，约定双方合作建设延安市西过境公路路基工程L03合同段，由建设公司派员担任项目部经理及财务会计。2007年11月6日，建设公司延安市西过境公路路基工程L03合同段项目部收取路桥公司西安分公司履约保函保证金22万元和工程履约保证金2146363元后，向路桥公司西安分公司出具两张收款收据，并加盖了该项目部财务专用章。

工程即将竣工前，2009年7月8日，建设公司副总经理于x×以建设公司延安西过境项目部的名义，向业主延安西过境公路管理处作出退场承诺一份，内容为“经与业主双方协商，业主同意我公司退场，我项目部人员从2009年7月18日离开现场，剩余工程量按清单价由业主重新安排施工队施工，费用在我标段扣除。即日起我项目部所有债权债务由我公司负责，出现的工人上访、阻工由我公司全部承担，否则愿意接受处罚。业主给予借款70万元用于支付撤退费用，并在近日把项目所有变更批复完毕，其中隧道加固变更按监理批复(138万元左右)进行批复。原业主批复的奖金予以兑现”。该退场承诺有建设公司副总经理于xx的署名。

同日，建设公司又以湖南x×路桥项目部(以下简称项目部)的名义向路桥公司西安分公司作出退场决定一份，内容为:(1)路桥公司西安分公司协助项目部做好工程资料的交付、变更申报及工程结算等工作；(2)项目部与业主签订的退场承诺及单方面与隧道队开出的结算单皆与路桥公司西安分公司无关，项目部承担全部责任；(3)建设公司保证在工程结算完成后，退付路桥公司西安分公司在该项目中交付的保函保证金和工程履约保证金合计236.6万元；(4)原双方协议书自即日起终止。路桥公司西安分公司对退付履约保函保证金和工程履约保证金若有异议，可在工程所在地法院诉讼解决双方争议。路桥公司西安分公司收到上述退场决定后，即按退场决定要求完成了资料移交等工作并退场。建设公司完成了工程决算等事宜，但未退还路桥公司西安分公司保证金。路桥公司西安分公司以其退场后建设公司未返还保证金为由，提起诉讼，请求判令建设公司返还保函保证金22万元以及履约保证金2146363元。

建设公司以路桥公司西安分公司的行为对其造成了损失为由，提起反诉，并在反诉中追加山西xx路桥有限责任公司(以下简称路桥公司)作为反诉被告，请求判令路桥公司西安分公司、路桥公司赔偿建设公司损失14512031.04元。

一审判决后，建设公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回路桥公司西安分公司的诉讼请求，改判路桥公司、路桥公司西安分公司赔偿其损失9058480.73元。

二审判决后，建设公司不服，申请再审称:本案所诉退场承诺系本公司出具给业主方的，而不是出具给路桥公司西安分公司的，是本公司在与业主解除合同，处理的是外部关系，而非本公司与路桥公司西安分公司之间就工程债权、债务达成的内部约定，不能以此作为认定双方权利、义务关系的证据；项目部实际由路桥公司西安分公司控制、管理和支配，本案中的退场决定实际是路桥公司以项目部的名义伪造，本公司负责人未在退场决定上签字，不能作为本公司真实的意思表示，不能作为证据；路桥公司西安分公司实际已取得4155万余元工程款，但在实际施工过程中对外发生的剩余债务高达1300余万元，若其只取得工程款而不负担施工期间的损失有悖于权责相统一原则:；路桥公司西安分公司实际上从项目部支取资金414万余元，不仅提前收回保证金，还侵占了项目资金。故本公司申请再审。

路桥公司西安分公司辩称:退场决定是双方在路桥公司退场当时协商一致的结果，项目部印章由建设公司实际控制，加盖项目部印章的退场决定和退场承诺均是建设公司的真实意思表示，应当作为双方权利义务的依据；建设公司实际负责了工程的后续结算事官，结算的后果应当由建设公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建设公司的再审请求。

路桥公司辩称:路桥公司西安分公司与建设公司签订的联营合同未告知本公司，本公司不知情，依法不应承担责任。请求驳回建设公司的再审请求。

判决主文

一审法院判决:被告(反诉原告)建设公司退还原告(反诉被告)路桥公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金约214.6万元，两项合计约236.6万元；驳回被告(反诉原告)建设公司的反诉请求。

二审法院判决:驳回上诉，维持原判。再审法院判决:撤销一审、额二审判决；申请人建设公司退还被申请人路桥公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金约214.6万元；被申请人路桥公司、路桥公司西安分公司赔偿申请人建设公司损失10341 8 10.16元；驳回申请人建设公司其他反诉请求。

裁判要旨 名为联营实为借用资质的系挂靠行为，协议效力应根据《民法典》第155条的规定予以审查。协议被认定无效的，挂靠人与被挂靠人之间应当互负返还义务，一方有损失的，应根据双方的过错确定赔偿责任；除非相对人明知或因重大过失不知挂靠之存在，挂靠人与被挂靠人应对相对人的损失承担连带责任。

重点提示  司法实践中，建设工程施工合同中的挂靠行为比较常见，认定是否构成挂靠以及因挂靠产生纠纷的责任承担问题，应当注意以下三点:(1)挂靠或名义出借合同的效力。就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间
内使用自己企业的名义对外承接工程的行为。在实务中经常有以联营为名，实为借用资质的情况出现，对于此类行为，我们应当认定其为桂靠行为。我国现行法律及行政法规对于名义出借的效力未作出明确规定，在司法解释中也仅香定了无资质的挂靠行为的效力，因此对于出借名义的合同不宜一概认定为无效，而应结合案件的实际情况来进行判断。但若实际无资质的挂靠人借用有资质一方的名义进行对外施工的，则应认定该合同无效。(2)挂靠人与被挂靠人之间的内部责任。挂靠方和被挂靠方之间有挂靠协议，内容上通常对管理费利益分配、债务清偿、违约责任等进行规定，在协议有效的前提下，该部分约定应当遵循意思自治原则，产生纠纷时依照约定处理。而当挂靠协议无效时，双方之间就约定部分内容发生争议时应当如何处理，成为司法实践中争议较大的问题。而该部分争议中，结合司法实践，焦点问题在于管理费的分配，被挂靠人是否在挂靠协议无效的情况下请求挂靠人支付管理费。主流观点认为，若挂靠协议因违反强制性规定而无效，管理费不应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定协议无效。在此种情况下，若支持被挂靠方取得管理费，则显然允许被挂靠人因违法而获利，不符合公平原则。另外，管理费在实质上属于挂靠人的劳动收入，在挂靠协议无效的情况下，应当归属于挂靠人。(3)在建筑行业中，因挂靠对第三人造成损失时的责任主体。根据《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”由上述法律规定可知，在建筑行业中，因挂靠致使第三人受到损害时，挂靠方和被挂靠方应当承担连带责任。