案例来源 发布单位:最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》第4辑 审判法院:最高人民法院 判决日期:2019年11月29日 案 号:(2019)最高法民再329号

基本案情 2015年8月，朱x军与四川xx建设工程有限公司(以下简称建设公司)签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，从2015年8月 起至2017年8月止。挂靠期间，朱x军以建设公司的名义承包了×x县自然资源局(以下简称县自然资源局)发包的案涉工程并进行施工，现已竣工验收。之后，建设公司向县自然资源局出具《工作联系函》载明:“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘x×县柯柯镇托海村土地开发(占补平衡)项目'工程，一直由挂靠在我单位的朱x军先生与贵局实际联系并承包本项目.....”朱x军以建设公司欠付其工程款为由提起诉讼，请求判令建设公司支付其工程款4058300元，县自然资源局在付款范围内承担连带责任，利息1025800元由建设公司承担。一审判决后，建设公司不服，提起上诉。二审判决后，建设公司不服，申请再审。

判决主文 一审法院判决:被告建设公司向原告朱x军支付拖欠的工程4058300元，被告县自然资源局在未付清建设公司工程款范围内承担连带责任；被告建设公司向原告朱x军支付欠付工程款4058300元的利息。

二审法院判决:驳回上诉，维持原判。再审法院判决:撤销一审判决及二审判决；再审被申请人县自然资源局向再审被申请人朱x军支付工程款4058300元；驳回再审被申请人朱x军的其他诉讼请求。

裁判要旨 实际施工人作为挂靠方借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间并无订立合同的真实意思表示，即双方不存在实质法律关系，故被挂靠方无须承担支付工程价款的责任。但实际施工人在与发包人签订建设工程施工合同并履行的过程中，实际上已经形成了事实上的法律关系，故实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

重点提示 建设程行业中，挂靠是指一公司允许不具有资质的他人在一定期间内使用自己公司的名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠方，相应地，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人则为挂靠人。司法实践，认定借用施工资质的实际施工人与被挂靠方及发包人之间的法律关系，应当注意以下三点:(1)借用资质的挂靠方与发包人之间是否存在合同关系的认定。对于借用资质的挂靠方与发包方之间是否存在合同关系的问题，挂靠方作为实际施工人，以被挂靠方名义与发包人签订施工合同，被挂靠方是名义上的承包人，故两个承包人与发包人系同一建设工程施工合同的双方当事人，即实际施工人与发包人之间存在合同关系。事实上，是挂靠人实际进行了工程建设并完成承包人义务。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。(2)发包人已经知道实际施工人存在的，双方之间形成的是事实上的施工合同关系。发包人是否知道施工中存在挂靠行为，将会影响挂靠方与发包人之间关系。如果在签订建设工程施工合同前或开始施工后，发包人早已知道实际施工人的存在，或者双方直接进行工程价款结算、付款至其账户，则可证明双方已经全面实际履行了施工合同。若发包人知道或应当知道或曾认可挂靠人是实际签订施工合同及履行施工合同的主体，那么双方之间形成事实上的施工合同关系。(3)实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。实际施工人作为挂靠方借用被挂靠方资质与发包人签订建设工程施工合同，被挂靠方作为被借用资质方，因欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，故双方不存在实质性的法律关系。挂靠方作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。