.必须进行招标的工程项目的界定及施工合同效力【案例】x×建设集团股份有公司诉中山市×实业开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案例来源发布单位:最高人民法院《人民司法·案例》2018年第11期(总第814期)审判法院:广东省中山市中级人民法院判决日期:2016年10月20日案 号:(2016)粤20民终1542号

基本案情2010年1月6日，中山市xx实业开发有限公司(以下简称实业公司)与×x建设集团股份有限公司(以下简称建设公司)签订施工合同，合同中约定建设公司承包实业公司位于中山市东区xx广场工程的一幢双塔及地下室改建土建工程，工期为从2010年3月1日 起至2012年12月止，共计635天。合同价款为9000万元，工程变更的情况下将对合同价款进行变更，该调整以今后的补充协议为准。工程进度款支付期间以工程形象进度为准，具体以后约定的补充协议为准。

2012年5月.双方签订补充条款，约定:(1)竣工验收合格日期。中山市建设工程质量监督站(以下简称质量监督站)的建设工程竣工验收备案表签字合格的日期为竣工验收合格之日，若因其他分包配套工程验收影响总包方验收备案时，以质量监督站出具的土建分部竣工验收的房屋建筑工程质量验收监督意见书日期为竣工验收合格之日。(2)合同总价以及付款方式，该工程合同总价按照承包方报价及双方商议确定，下浮5%为92310815元，发包人不支付工程预付款，仅按照承包人完成的形象进度节点支付工程进度款，并约定了具体进度及工程款数额。(3)工程竣工验收完成验收备案并取得备案证的3个月内，实业公司须向建设公司支付工程总价款的5%。每次工程节点完成，建设公司须将进度上报，经批准后，实业公司须在10个工作日内支付工程进度款，若逾期，实业公司须以未支付工程款为基准按照每天万分之1.8的利率支付利息。补充条款还约定了其他事项。经建设公司确认，其已经收到至土建预验收部分的工程进度款，共计78464192.75元。

2012年12月17日，实业公司、建设公司、中外建xx(北京)工程监理咨询有限公司(以下简称咨询公司)签署中山广场工程完成情况确认报告，该报告表明，2012年11月26日，质量监督站、实业公司、咨询公司对建设公司的工程进行验收，并达成以下意见，建设公司的工作内容已经基本完成，质量控制资料基本齐全，工程扫尾及验收未完成是因建设单位制定分包单位的原因，因此建设公司的所有工作内容已经基本完成。该收口工作，建设公司应在分包单位提供工作面15日内完成。实业公司将不会要求建设公司工期上延误的赔偿，建设公司也不可以因分包单位工期延误而追究实业公司的责任。

另查明，建设公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质、地基与基础工程专业承包一级资质、建筑装修装饰工程专业承包一级资质。该工程土建分部尚未办理竣工验收，尚未取得中山市建设工程质量监督站出具的房屋建筑工程质量验收监督意见书。该工程尚未经综合验收合格及办理工程竣工备案并取得建设工程竣工验收备案证。补充协议第1款第1项为“本工程承包人包人工、包材料......包税金、包竣工验收合格”。

建设公司以实业公司指定的分包单位不能按时完工，导致其验收条件无法成就，从而该工程不能办理竣工验收备案，其不能按照约定节点收取9231081.5元工程进度款为由，提起诉讼，请求判令实业公司支付工程22134236.5元及利息，并且对该工程折价或拍卖的价款优先受偿。后建设公司自愿将关于工程进度款的诉求变更为:请求判令实业公司支付工程进度款9231081.5元及其利息。

一审判决后，建设公司不服，提起上诉称:首先，本公司土建工程已于三年前完工，并由本公司、实业公司及监理单位三方书面确定。合同约定综合验收、工程竣工备案各支付5%工程款。但因实业公司股东变更、资金不到位以及另行制定的其他工程未按时完工等原因，导致实业公司的规划验收至今未能通过，引致综合验收合格，工程竣工备案没有完成。现因实业公司过错妨碍验收已达三年之久，应视为付款条件成就。其次，本案工程项目达9000万元，本公司与实业公司签订的标准施工合同应依“商品房住宅项目施工单项合同估价在200万元以上或总额在3000万元人民币以上，必须进行招标，否则认定合同无效”的规定进行招标，而该合同未经招标应认定无效。

实业公司辩称:双方在补充条款中约定，工程竣工验收的情况下以竣工验收作为结算依据，若是没有竣工验收则以土建工程的预验收作为结算标准，但是现在该工程并不符合上述任何一种的条件。且在确认报告中，双方达成一致意见，互相不追究逾期责任。另外，关于合同的效力，建设公司没有在一审起诉时提出，不属于本案诉求，而且即使商业住宅属于需要招投标的工程，也没有法律规定必须公开招投标，所以该通过邀请的方式进行招投标的方法有效。

判决主文一审法院判决:驳回原告建设公司的诉讼请求。二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

裁判要旨《招标投标法》第3条关于三类工程建设项目必须进行招标的规定属于效力性规范，违反该规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，但具体在界定三类工程建设项目时不得随意扩大其范围，对于纯民营资本且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程应排除在外，依法认定有效。

重点提示根据《民法典》的规定，合同有效的条件除当事人具有真实意思表示外，还应当遵守法律与行政法规的效力强制性规定，对于必须进行招标的项目的建设工程施工合同来说，其在司法实践中的效力认定应当注意以下两点:(1)必
须进行招标的工程项目的建设工程施工合同应严格限定。根据我国《招标投标法》第3条的有关规定可知，下列工程建设项目以及项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时，我国发展和改革委员会也在其下发的《必须招标的工程项目规定》中对必须进行招标的项目进行列举。由此可知，在涉及上述法律与行政法规中所提及的必须进行招标而未进行招标即签订建设工程施工合同的，应当认定该合同违反法律及行政法规的效力性强制性规定，视为合同无效。(2)认定合同效力时不应随意对《招标投标法》第3条作扩大解释。《招标投标法》第3条规定必须进行招投标的项目的目的:其一，规范与社会公众利益和公共安全相关的大型基础设施项目建设，保障民生；其二，在于规制国有资金，以及国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用，以防止在民生工程中出现公共资金被滥用的情况，因此，对于《招标投标法》第3条中规定必须进行招投标的项目不应随意进行扩大解释。若合同订立双方均为民营企业，且所涉及的项目与公共利益、公众安全无关，则此类项目应当排除在前述规定之外，即使未进行招投标也应当认定合同合法有效。