对<《招标投标法》中“低于成本”的理解【案例】仁x公司诉中×公司建设工程施工合同纠纷案 案例来源 发布单位:最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》2014年第4辑(总第60辑) 审判法院:xx人民法院

基本案情 2006年3月10日，中x公司与仁x公司签订《建设工程施工同》，将工程以25036元的价格承包给仁x公司。随后，中x公司公开招投标，于2006年5月10日通知仁x公司中标。2007年，工程依约竣工，交付中x公司。双方就工程款结算方式发生争议。仁x公司以按照工程成本结算低于实际成本为由，提起诉讼，请求判令中x公司按照实际成本定额结算工程款。一审判决后，仁x公司不服，提起上诉。

判决主文一审法院判决:双方按照合同约定结算工程款。二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

裁判要旨《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。承包人以低于成本的价格竞标的建设工程施工合同涉嫌串通招标投标，应当依法认定为无效；合同虽被认定为无效，但建设工程已经竣工且已验收合格时，承包人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。

重点提示《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”在司法实践中，对于低于成本价应当如何理解与认定，以及当事人签订低于成本价的合同内容效力及法律后果的问题，应当注意以下三点:

(1)成本价的组成以及低于成本价的认定标准。不同的工程种类所需的技术、材料、施工能力也有所不同，因此其付出的成本也不尽相同。目前根据评标委员会评标规则规定，成本价一般包含三个部分:其一，不可竞争费用，包括国家、省财政、物价部门规定的，投标人为承担该招标工程施工应缴的各种规费，施工现场安全文明施工措施费用，税金等；其二，有限竞争费用，包括人工工资、材料费、机械使用费等；其三，完全竞争费用，如施工利润、企业管理费等。一般而言，判断投标人是否属于低于成本报价，主要参考不可竞争费用和有限竞争费用作为认定依据。其中第二部分的有限竞争费用需要由投标人提供有关书面证明材料以说明相应投标文件的编制依据，而后评标委员会结合市场供求关系及竞争情况等确定实际费用。在司法实践中，投标价格是否低于成本价更多从投标人为完成投标项目所支出的企业个别成本判断，原因在于，企业可以通过降低个别成本的方式提高自身的市场竞争力，且司法鉴定意见有可能会忽略不同承建主体之间的特殊性，所得出的结论属于社会的平均成本。

(2)低于成本价订立的建设工程施工合同应当认定为无效。尽管《招标投标法》第33条规定禁止低于成本价中标，但于低价中标所订立的建设工程施工合同的效力如何认定法律未予以明确。最高人民法院2011年发布《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定:“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”结合相关裁判案例，均认定违反本条规定的合同无效。从社会公共利益角度来看，禁止投标人以低于成本价格进行投标，一方面为了限制市场不良竞争，维护招标投标市场秩序；另一方面也防止中标人因降低成本而导致使用低劣材料或偷工减料等情况，降低工程质量，损害社会公共利益。因此，投标人以低于成本价中标的，既违反了法律的禁止性规定，也损害社会公共利益，中标后的建设工程施工合同也应当认定为无效。

(3)建设工程施工合同归于无效后工程价款的结算。前文已述，投标人以低于成本价格投标并中标，以此订立的建设工程施工合同均归于无效。因合同无效，建设工程竣工且验收合格时，工程价款应当如何结算？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条第1款规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”在实践中，如果允许承包人突破合同的约定主张高于原合同标准的工程款，则有可能导致发包人恶意主张合同无效，以此获得高额利润。违背了诚信原则，也与司法解释处理无效合同工程价款结算原则的初衷相悖。因此，应当提醒施工企业公平竞争，防止形成低价竞争的恶性循环，加强项目合规管理，杜绝低于成本价报价行为。