行政处罚能否作为工程非法转包人免于司法制裁的依据【案例】中国建筑第一局(xx)有限公司诉x×(河南)房地产有限公司建设工程分包合同纠纷案案例来源发布单位:《人民法院报》2013年7月18日刊载审判法院:最高人民法院判决期:2012年10月31日案号:(2012)民一复字第1号

基本案情2000年12月，中国建筑第一局(x×)有限公司(以下简称中建一局)与xx(河南)房地产有限公司(以下简称房地产公司)约定，xx花园区小高层工程施工框架的工程由中建一局承建，并签订了该工程施工框架协议。该协议约定以每平方米950元作为合同价款，不得转包，以420个日历天作为合同工期。中建一局与房地产公司于2001年5月根据相关部门下发的中标通知书签订了建设工程施工合同，约定以固定价格作为合同约定价款的方式，固定价款为人民币3390.88万元，该合同经相关部门存档。同年5月，中建一局与房地产公司又签订了工程价款为每平方米950元的补充协议书。同年11月，中建一局与江苏xx建筑工程有限公司(以下简称建筑公司)，将中建一局承建的x×花园×区小高层工程施工框架的工程转包给建筑公司施工，合同价款为每平方米795元，双方签订了施工协议书。房地产公司施工过程中，支付中建一局工程款2617.5576万元，该笔款项为分批支付。中建一局于2004年8月向另案法院提起诉讼，要求建筑公司退回其多付的工程款。郑州市建委于2005年8月 对该项目工程的竣工验收备案。2007年3月，另案法院判决中建一局作为涉案工程的承建方，其将施工义务全部转包给建筑公司，违反了有关法律的禁止性规定，其与建筑公司签订的施工协议书应为无效，但考虑到议书已实际履行，根据双方都认可的工程量，计算得出建筑公司实际施工
的工程总造价为2530.16405万元。

中建一局以房地产公拖欠其工程款以及相应利息、违约金为由，提起诉讼，请求判令房地产公司支付拖欠的工程款以及相应利息、违约金等。

房地产公司提起反诉，请求判令中建一局支付本公司墙改基金及利息、违约金等。

一审判决后，中建一局不服，提出上诉称:其与建筑公司之间系劳务分包关系。二审判决后，中建一局不服，申请复议称:其虽存在非法转包行为，但已经受到郑州建委的行政处罚。

判决主文一审法院判决:原告中建一局返还被告房地产公司多付的工程款87.39355万元。二审法院判决:对上诉人中建一局非法所得款项87.39355万元予子以收缴。复议法院决定:维持二审法院判决，驳回复议申请人中建一局的复议申请。

裁判要旨 人民法院作出的民事制裁，是根据法律法规采取的司法制裁，其与行政处罚的性质和法律依据不同。建设单位因其非法转包行为，受到行政机关的行政处罚，不能成为其豁免司法制裁的依据。

重点提示 法律制裁是指由国家司法机关对责任主体的法律行为所实施的惩罚性或保护性强制措施，根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁等。司法实践中，认定行政处罚能否作为工程非法转包人免于司法制裁的依据的问题时，应当注意以下两点:(1)非法转包与劳务分包的区分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第5条规定，具有劳务作业法定资质的承包人可以与总承包人或分包人签订劳务分包合同，法院也会依法支持该合同的有效性。

由此可知，劳务分包是在法律允许范围内的合法行为，其是指承包将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。而非法转包则是指承包人在承包建设工程后，不履行合同中约定的责任与义务，将其承包的全部工程转包给第二个承包人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给其他承包人的行为。故非法转包与劳务分包存在多处不同点:首先，两者的主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间，而分包则发生在总承包人与分包人之间。其次，两者的对象不同。劳务分包的对象是工程中具体的劳务，具体包括提供劳务、小型机具和辅料等，其他设备采购等内容则不属于劳务分包的范畴。最后，两者的合同效力不同。非法转包属于法律法规所明确禁止的无效行为，而劳务分包则属不被法律所禁止的合法行为。掌握劳务分包与非法转包之间的区别，有利于确保建设工程领域合同的合法性，且维护了市场的秩序稳定与健康发展。(2)行政处罚不能成为非法转包人免于司法制裁的依据。《建筑法》第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可知，在建设工程中，承包人在实施非法转包行为后，因该行为属于法律法规所明令禁止的行为，故有关行政部应予以其行政处罚。但承包人不能因其上述行为已经受到行政机关的行政处罚而主张豁免司法制裁。人民法院作出的司法制裁，其与行政处罚的性质和法律依据不同。故法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定，承包人非法转包行为，受到行政机关的行政处罚，仍应受到司法制裁，以此稳定建筑市场，减少违法转包行为，提高工程的质量。