转包与挂靠的区分【案例】合肥建工××集团有限公司诉安徽省××x茶场建设工程合同纠纷案 案例来源 发布单位:最高人民法院第四巡回法庭:当庭宣判十大案例 审判法院:最高人民法院 判决日期:2017年6月16日 案 号:(2017)最高法民提183号

基本案情2010年，合肥建工xx集团有限公司(以下简称集团公司)中标安徽省x×x茶场(以下简称茶场)的工程，双方于次年10月签订建筑工程施工合同。约定合同价款为固定价13754953.86元，风险范围外的合同价款调整方法以及设计变更、实际工程量签证导致的工程量变更情况；工程质保期为两年:合同还对违约、争议解决方式等作了约定。工程竣工后，双方就支付工程款产生争议。2011年2月，集团公司分别与孙x、吴x杏签订《工程承包合同》，将案涉工程交由孙x、吴x杏实际施工。

集团公司以茶场未按合同约定给付工程款为由提起诉讼，请求判令茶场给付尚欠工程2583310.72元及利息。一审判决后，集团公司与茶场均不服，提起上诉。

茶场答辩称:本案实质上的权利义务关系发生在茶场与实际施工人孙x、吴x杏之间；本茶场代集团公司支付农民工工资的事实，有多方面的证据子以佐证；吴×杏从本茶场领取工程款的事实，属于工程款的有效支付；集团公司印章过多，本茶场无能力审查集团公司印章的对外效力和真伪，集团公司无证据证明实际施工人私刻印章。茶场在应付工程款范围内直接向实际施工人付款，符合法律规定。

集团公司答辩称:孙x出具的借条中虽名为支付工程款。但同时约定了借款利息为月利率2%,与实际施工人向发包人借钱垫付工程款的行为不符；吴x杏应当个人承担给付责任，质保金应当由本公司享有，茶场协助法院执行的行为错误。
二审判决后，茶场不服，申请再审。集团公司辩称:对方没有实际支付该款项。法庭为查明案件事实通知刘某出庭作证。

判决主文一审法院判决:被告茶场给付原告集团公司余欠工程款825947.72元及利息；驳回原告集团公司的其他诉讼请求。二审法院判决:维持原审判决第二项；上诉人茶场给付上诉人集团公司工程款1435018.62元及利息。再审法院判决:维持二审判决第一项；变更二审判决第二项为再审申请人茶场给付再审被申请人集团公司工程款59519.5元及利息。

裁判要旨 挂靠，是指有资质的施工企业允许其他单位或个人在一定时间内使用该施工企业的名义从事投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。一般来说，区分转包和挂靠应当从实际施工人(挂靠人)是否在投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动中起到主导作用而进行判断。

在建设工程施工合同纠纷中，转包与挂靠是常见的会导攸建筑施工合同无效的行为实务中，对于转包与抹靠行为的处理不同，但L上述两种行为根容易发生混淆。司法实践中， 对于转包与抹靠的区分，应当注意以下两点:

(1)转包与挂靠的区分与判断。建筑工程纠纷中的些行为看起来既像转包，又像排靠。因此，明确区分转包与挂靠，在理论与实践中都十分必要，转包承包人承接工程后不展行合同义务，而将其承包的工程转移给实际施工人的行为:而挂靠则是承包人出借资质给实际施工人。因此，应当从实际施工人居香就合同事宜与发包人进行磋商以及对外表现关系上区分排靠还是转包。实际施工人在投标、订立合同、办理有关施工手续等从事承揽工程活动中的地位不同。排靠中，挂靠人在投标、订立合同、办理有关施工手续等从事承揽工程活动中处于主导地位。其在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被排靠人的委托代理人的名义与发包人签订建筑工程施工合同的；转包中，实际施工人承接工程后进行施工，并未参与到承揽工程活动中，且其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。2在对外关系上的表现不同。挂靠关系中，在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。挂靠人对外是以被挂靠人的名义从事施工中的对外交易、再分包等行为；而转包则在对外关系的表现为转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系，上述两个关系均是独立的。

(2)转包与挂靠的法律后果。1对于转包。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)》第1条规定，承包人因转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，应当被认定为无效。因此，转包合同无效且人民法院可以收缴当事人因转包建设工程而已经取得的非法所得。其次，虽然转包合同无效，但根据相关司法解释规定，若建设工程经验收质量合格的，转承包人仍然有权向发包人主张工程价款。最后，转包人可能会受到行政处罚。2对于挂靠。首先，双方签订的施工合同无效。其次，根据《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，被挂靠企业还应在出现工程质量时对质量损失承担连带责任。最后，虽然挂靠签订的合同无效，但根据相关司法解释规定，若建设工程经验收质量合格的，挂靠人作为实际施工人，其有向工程发包人与被挂靠人主张工程款的权利。