在请求权基础竞合的情况下,原告可援引多个请求权规范依据提出一个诉讼请求。此时,对于原告而言,是否有义务选择其中一项作为裁判依据?裁判者在原告选择的裁判依据之外,是否还必须检索、确定有无其他请求权基础并作出相应认定?两争议问题无论是在实体,还是在程序方面,对当事人权利义务以及裁判影响都比较大。
有观点认为,一方面,使原告明确选择特定请求权基础,裁判者原则上也不受其拘束。另一方面,当事人也没有义务选择请求权基础,而只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿某些损失”等方式提出诉请即可,为其寻找支持规范是法官的任务。而这要求裁判者必须对同一诉请之所有可能的请求权基础予以检视,不能有所遗漏。1此种观点进一步认为,不同的请求权基础只是同一诉请的不同法律理由,不是原告的权利行使问题,而是法律适用问题,属于裁判者的职权范围,原告既没有权利也没有义务选择裁判依据。请求权基础思维的经典问句“谁得向谁、根据何种规范、为何种请求”,应当由裁判者回答而不是由当事人回答。此种理解与新诉讼标的说(二分肢说)相对应。该说认为诉讼标的由生活事实与诉的声明所构成,只要此二者要素一致则诉讼标的同一。在请求权竞合的情形下,复数请求权基于同一事实产生,又指向相同的权利保护目标(诉的声明相同),因而只成立唯一的诉讼标的。
上述观点有其合理性,但不可避免会加重裁判者负担,也会发生是否违背裁判中立、是否剥夺程序权利等新的争议。仅就我国目前的司法实践而言,并没有对裁判者提出全面梳理请求权基础为裁判的义务性要求,相反,对当事人有明确请求权基础的义务性要求。《民法典》第186条规定:“因当事人一方的违约行为, 损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”根据其文义解释,要求当事人起诉时明确请求权基础。根据《九民会纪要》第39条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》 第23条的规定,当法院认定的法律关系性质、合同效力与当事人主张不一致时, 法官应当释明,给予当事人再次选择的机会。经释明,当事人拒绝变更的,法院可能作出败诉裁判。此外,在实践中,也时常见到法院未经释明,直接以当事人诉请的依据不成立为由驳回诉请的裁判,有的裁判会指引当事人另行起诉,有的则没有。由此可见,至少在诉讼领域,要求原告提出适当的请求权,否则即可能面临败诉的裁判结果。5实际上,已有研究表明,实践中,多数案例对于请求权竞合问题的程序处理只允许当事人在诉讼中主张一个其选定的请求权以寻求救济。1
在存在多个请求权基础的情况下,原告选择其一提起诉讼并受败诉判决,即形式上请求权竞合而非实质上请求权竞合(并非多个请求权同时成立),原告是否能选择其他请求权基础另行起诉?实践中,有认为不能另行起诉、审判的案例,也有认为可以另行起诉、审判的案例。
理论上,此涉及对诉讼标的的不同界定。若采用旧诉讼标的理论,法律关系不同则讼标的不同,原告可以另行提起诉讼;若采用新诉讼标的理论,因为损害事实和诉的声明相同,则原告不可以另行提起诉讼。应该说,前述要求明确唯一请求权基础的实践做法暗含了对旧诉讼标的理论的采纳。在此情况下,败诉案件并未对多个请求权基础进行审查,而不同的请求权基础构成要件并不相同,因此, 不应当剥夺原告就新的请求权基础另行起诉的权利,裁判者也应当重新进行审理和裁判。特别是在当事人本人发起诉讼的情况下,不应苛责其一次性就能选择正确的请求权基础,而应当赋予其重新起诉的机会。
考虑到原告在同一诉讼中同时提出多个请求权的现实以及前述就多个请求权强制分别审理与当事人处分原则相悖、浪费司法资源等不当之处,理论上不少观点认为应当允许原告在同一诉讼中同时提出多个请求权,并通过诉的合并制度解决程序问题。其中具有更高接受可能性的是诉的预备合并理论,即允许原告基于不同请求权提出不同顺位的诉请,法院在审理时对不同顺位的诉请进行先后审理和判决。
目前,不少地区实践已经明确准许同时提出备位诉请。如《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条规定:“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求,又称预备性诉讼请求,是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求,为了防止第一位的主要请求不被承认,事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求,如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求,在未评议确定第一个请求能否支持前,对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判,但判决必须确定具体。”