实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利

关键词

实际施工人 合同相对性发包人 转包违法分包

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院司法解释

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:

(-)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的: (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的: (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:

(-)提供的设计有缺陷:

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月29日，法释[2020]25号)。

附录:最高人民法院主流观点

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是示包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包感者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。

通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。 但是，实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因(包括发包人的原因或转包人、违法分包人自身原因)受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，原《建设工程施工合同解释》中突破了合同相对性，规定了实际施工人可以直接向发包人主张权利。该解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”总的来说，该条司法解释规定对于保护建筑工人权利，解决曾经普遍存在的建筑

行业拖欠农民工工资问题，发挥了十分重要的作用，在审判实践中取得了良好的法律效果和社会效果。但是，适用当中也出现了一定的问题，主要是有的法院并未查明发包人欠付承包人的工程价款情况，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担贵任，导致执行中发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定。为了解决这一问题，原《建设工程施工合同解释(二)》对原《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定进行了修正。原《建设工程施工合同解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2020年出台的《建设工程施工合同解释(一)》第四十三条第二款保留了原《建设工程施工合同解释(二)》第二十四条规定。2020年《建设工程施工合同解释(一)》第四十三条第二款规定与原《建设工程施工合同解释》第二十六条规定的不同之处在于:

一是将“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”；

二是增加判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的条件，即应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。

审判实务中判决发包人对实际施工人承担责任，要注意两个前提条件:

一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权。

二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。实际施工人向发包人主张权利，源自承包人对发包人享有的债权，该债权在承包合同有效的情况下是工程款请求权，在承包合同无效情况下是参照合同约定的工程价款的折价补偿请求权。如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，则承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，实际施工人也就不能向发包人主张权利。

实际施工人除依据上述司法解释规定突破合同相对性向发包人主张权利， 还可以依据《民法典》第五百三十五条规定，“因债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。

突破合同相对性向发包人主张权利。对此，《建设工程施工合同解释(-)》也有明确规定，该解释第四十四条规定:“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依据上述法律和司法解释规定，实际施工人以行使代位权方式向发包人主张权利需要具备以下几个条件:

第一，实际施工人完成的建设工程质量合格。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格，其对转包人、违法分包人就不享有合法债权，其自然就不能行使代位权。

第二，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。具体为:一是转包人或者违法分包人对实际施工人的倩务已经到期。 二是转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。三是转包人或者违法分包人对发包人享有具有金钱给付内容的债权。该债权包括转包人、 违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，也包括其他债权。四是转包人或者违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权已经到期。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩， 对抗实际施工人的代位权。五是转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权。六是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。

第三，转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。