区别公共秩序与意思自治的边界

关键词

意思自治公共秩序公序良俗行政规章国家政策

《中华人民共和国民法典》条文

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗民事法律行为无效。

最高人民法院大法官著述

过度解读公共秩序的范围会损害正常的市场经济，过分扩大当事人意思自治的范围同样会加大社会管理的成本、损害司法的公信，也可能影响国家治理和社会治理的效果。对于如何处理意思自治和公共秩序的关系，可以从立法、学理、司法三个层面进行分析。

从立法层面来看，<民法典》第一百五十三条作出了明确规定，其中第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条规定通过适当限制意思自治的方式，不仅将公法引入私法领域，而且为行政规章、政策进入私法领域打开了通道，目的是更好地维护国家利益或者社会公共利益。....需要指出的是，如果国家政策涉及对公共秩序的规制，民事法律行为严重违反该政策将导致侵害国家利益、 社会公共利益的话，可以将《民法典》第一百五十三条第二款作为认定民事法律行为无效的依据。

从学理层面来看，什么是公共秩序，至今无统一定义。基于公共秩序属于不确定概念，我国民法学界一般采取类型化研究的方式，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区分为若干违背公序良俗的行为类型，这些类型包括但不限于:(1)危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；(2)危害家庭关系行为类型；(3)违反性道德行为类型；(4)违反人权和人格尊严行为类型；(5)限制经济自由行为类型；(6)违反公正竞争行为类型；(7)违反消费者保护行为类型；(8)违反劳动者保护行为类型等。 在世界范围内，就有民法典的国家来讲，对于违反法律强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为，原则上均认定为无效，以此限制私法自治并彰显对公共利益的维护。至于何种层次的法律可以作为认定行为无效的依据，大多数国家或地区并不将法律位阶作为裁判依据的限制要件，而主要是看规定内容对行为效力的实质影响。同时，由于立法者不可能就损害国家利益和社会公共利益的行为都作出全面彻底的强制性规定，因此通过规定公序良俗这一弹性条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以此弥补法律强制性规定的不足。

从司法实践来看，作为维护公共秩序表现形式的行政规章或者国家政策如何适用于认定合同的效力，司法实践中存在争议和分歧。主要表现在三个方面:一是法律规则适用不统一，对“公共秩序”和“善良风俗”的理解存在差异；二是因违背公序良俗原则后处理方式也备受争议，如一律按照合同无效原则判决相互返还是否妥当；三是因缺乏对公序良俗的类型化研究和指导，法院对公序良俗的说理性欠缺规范和统一。近年来，最高人民法院通过个案裁判的方式，将违反行政规章或者国家政策的合同效力认定理由，转换为是否构成“损害社会公共利益”的要件，进而来认定合同的效力。从《民法典》的具体规定来看，就是第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”。以最高人民法院(2017)最高法民终529号上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿股份有限公司营业信托纠纷案为例，最高人民法院在民事裁定中认为， 当事人签订的《信托持股协议》违反了原中国保险监督管理委员会发布的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权”的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。

在我国司法实践中，将未达到法律、行政法规层次的行政规章或者国家政策转换为公共秩序，并作为裁判民事法律行为效力的依据，是非常具有中国特色的现实问题，也是在建立中国特色社会主义市场经济体制过程中更好发挥政府作用的必然要求，应当在司法实践中认真加以解决。由于公共秩序是具有相当弹性的概念，根据上文提到的八种常见类型，如果有相应的国家政策或行政规章规定，则应当单独参照具体规定的内容或者加上其他的各种因素，对民事主体的意思自治行为是否违背公共秩序作出认定。为尽量确保认定标准客观公正且便于操作，同时又符合我国的实际情况，综合以往的司法实践经验，在司法实践中判断和考量是否违背公共秩序，可以通过正反两方面标准加以把握。其中的正面标准，即属于违背公共秩序的标准主要为: (1)从对象上看，意思自治行为应当是民事法律行为而非事实行为；(2)从时间上看，原则上应当为行为发生时；(3)从主观要件上看，不需要考虑当事人是否知道或应当知道；(4)从客观要件上看，行为后果具有相当的严重性。其中的反面标准，即不属于违背公共秩序的标准主要为:(1)民事主体意思自治行为违反公共秩序的内容属于管理性质；(2)违反公共秩序的行为可通过单方处罚达到规范目的；(3)认定行为无效致使弱者处于更为不利的境地；(4)认定行为无效与日常生活经验法则严重相悖。

在依据正反两方面标准对违反行政规章、国家政策的民事法律行为效力作出判断的同时，我们也要正确认识和把握《民法典》第一百五十三条第一款中的但书规定。也就是说，民事法律行为违反法律、行政法规强制性规定无效同样有一种例外，即当该强制性规定本身并不导致民事法律行为无效时， 民事法律行为并不无效。这里实际上涉及对具体强制性规定的性质判断问题。 某些强制性规定尽管要求民事主体不得违反，但其并不导致民事法律行为无效。违反该法律规定的后果应由违法一方承担，没有违法的一方当事人不应承受另一方违法的后果。例如，一家经营水果的商店出售种子，农户购买了该种子，该商店违法经营种子，必须承担相应违法责任，但出于保护农户的目的，不宜认定该买卖行为无效。